Informe sobre Proyecto de Reforma al Codigo Penal

Informe realizado en el Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina con motivo del proyecto de reforma al código penal elaborado por una comisión en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

I- Introducción:
Consideramos auspiciosa la invitación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a opinar respecto al trabajo realizado por la Comisión para la elaboración de un proyecto integral de reforma al Código Penal. Este debe ser el inicio de un esforzado trabajo de toda la magistratura del país, los foros de abogados y las comunidades universitarias para analizar la conveniencia de reformar este importante instrumento jurídico que ha reglado la vida de los argentinos desde hace ya ochenta y cinco años.
Es teniendo en cuenta que no resulta sencillo su reemplazo, previamente debemos analizar la situación en que se encuentra inmersa nuestra sociedad, toda vez que este cambio normativo la tiene precisamente como destinataria, y ya en estos últimos tiempos ella misma ha impulsado la sanción de leyes penales más severas. Es evidente que las diferentes crisis institucionales y económicas vividas en nuestro país han repercutido negativamente en la seguridad interior, y esta falencia del estado ha llegado a conmocionar a todo el conjunto social que ha sido víctima de crímenes atroces. Esta situación debe ser valorada al momento de proyectar nuevas leyes, pues la legislación que es impulsada desde distintos centros académicos ha apuntado hacia una irracional disminución progresiva del poder punitivo del Estado.
Esa política criminal tuvo un momento de inflexión que provocó la derogación de normas -como la conocida ley del 2 x 1-; el retiro de proyectos de leyes como la ley de ampliación de los casos para que proceda la suspensión del proceso a prueba; y el agravamiento de las escalas penales en delitos violentos y en los homicidios culposos. En la misma línea, en el entendimiento de que el derecho penal podía ser una herramienta eficaz en otros ámbitos de la vida cotidiana, se sancionaron nuevas leyes y se agravaron las penas de otras en materia tributaria, previsional, lavado de dinero, delitos ecológicos, obligaciones familiares, etc..
Es, entonces, que la reforma de la legislación penal debe atender, primordialmente, a la realidad social para la cual está destinada. Un sistema diseñado para prevenir y reprimir el delito no puede estar divorciado de las raíces y valores culturales vigentes en la sociedad, ni ignorar sus legítimas aspiraciones en materia de seguridad.
Hecha esta introducción, los comentarios que siguen no pretenden agotar el examen del texto proyectado; son el resultado de una primera aproximación a esa propuesta. Nuestra aspiración es profundizar el análisis realizando seminarios y otras reuniones académicas con profesores y magistrados especialistas en la materia.
El proyecto incorpora algunas innovaciones acertadas como es el caso de la regulación sobre el error, la inclusión de delitos cuyas características no justifican ser legislados en leyes especiales, la previsión de responsabilidad penal de las personas jurídicas, la tipificación de ciertas conductas definidas en tratados internacionales y la corrección de defectos señalados por la doctrina y la jurisprudencia en algunas figuras de la parte especial del código vigente.
Sin embargo, no parece responder en sus líneas generales a las premisas ya señaladas, pues su orientación dominante no condice con las expectativas sociales e impone la desprotección penal de la vida inocente.
En ese sentido, se advierte una acentuada benignidad de la reacción frente al delito. Cierto es que un sistema que conmina penas desproporcionadamente rigurosas y que carece de estímulos razonables para favorecer la reinserción del condenado en la comunidad no es la mejor receta para combatir el delito. Pero tampoco lo es el que, a contrapelo del justo reclamo social, postula como regla general una sensible disminución de las escalas penales respecto de las que están en vigor, elimina ciertas penas, suprime circunstancias de agravación, desincrimina conductas que hoy son punibles, amplia exageradamente los beneficios para procesados y condenados otorgando demasiada discrecionalidad a los jueces, e incluye principios y extensas normas procesales que, en una correcta actividad legisferante, no deben tener cabida entre las normas penales de fondo.
Esta tendencia que impregna el proyecto contrasta con el sentido de recientes modificaciones en materia penal aprobadas por el Congreso de la Nación, receptor natural de las demandas sociales. La discordancia apuntada es una buena muestra de la dudosa sintonía del proyecto con las expectativas de los ciudadanos.

II- Análisis en concreto de algunas de las normas proyectadas
Los ejemplos que señalamos a continuación abonan lo que acabamos de afirmar:

1) Reducción y eliminación de penas privativas de libertad. Amplia discrecionalidad de los Jueces.
a) Pena de reclusión: Se elimina.
b) Prisión perpetua: Se elimina.
c) Topes de penas: Se limita el máximo de la pena de prisión a 30 años para los delitos contra la humanidad y el homicidio agravado, y a 25 años para el resto, incluso en caso de concursos
d) Medidas de seguridad: Se elimina la reclusión por tiempo indeterminado prevista para el caso de multireincidencia (actual art. 52 del C.P.).
e) Reincidencia: Se elimina la declaración de reincidencia y sus consecuencias para la fijación de la pena y la concesión de los beneficios de la libertad condicional y de la excarcelación al imputado.
f) Penas alternativas: Se prevé la aplicación de penas alternativas a la de prisión de hasta tres años (detención de fin de semana, por la prestación de trabajos a la comunidad, por la obligación de residencia, por la prohibición de residencia y tránsito, por arresto domiciliario, por el cumplimiento de instrucciones o reglas judiciales o la multa reparatoria).
g) Condenación condicional: Este instituto es reemplazado por las penas alternativas, aunque no se mantienen las limitaciones para su otorgamiento en caso de cometerse otro delito, ni las sanciones previstas frente al incumplimiento de las reglas de conducta establecidas.
h) Probation: Se amplían los casos en que procede la suspensión del proceso a prueba a prácticamente todos los delitos, pues la limitación es sólo para aquellos delitos en los que el mínimo de la escala penal supere los tres años. Se incluyen así los robos agravados, el tráfico de estupefacientes, la extorsión, etc..
i) Sanciones por incumplimiento de reglas de conducta: La comisión de un nuevo delito en el período de prueba de la probation no impide la aplicación de las penas sustitutas, como hoy se impide la condenación condicional.
j) Libertades anticipadas: Aquellos condenados a penas de entre 3 y 10 años de prisión podrán obtener la aplicación de una pena alternativa en libertad cumplida sólo la mitad de la condena..
k) Exención o reducción de la penas (art. 9): Los jueces tienen gran discrecionalidad para conceder la reducción de la pena por debajo del mínimo legal establecido o incluso no aplicarlas.
l) Ejercicio de la acción pública: Se somete al impulso exclusivo de los particulares la iniciación de los procesos para investigar delitos como la estafa, las defraudaciones, el hurto simple y las amenazas (art. 50).
ll) Principio de oportunidad: El art. 49 del proyecto establece la posibilidad al Ministerio Público Fiscal de no promover o desistir de la acción. Esto podrá concretarse aún con la oposición de la víctima quien deberá ejercer la acción como si fuese privada.
m) Prescripción: El proyecto en su artículo 58 excluye como causas interruptivas de la prescripción el llamado a prestar declaración indagatoria y el requerimiento de elevación a juicio. Ello ha sido establecido como causales de interrupción en la última reforma de este instituto.
n) Menores: En su artículo 34, inc. “ll” se los excluye de la aplicación del Código, sin establecer un régimen alternativo que respete los tratados internacionales.


2) Incorporación de principios y conceptos procesales a la norma penal.

a) Enumeración de principios:
Si bien los principios enunciados en el art. 1 del proyecto de reforma son ampliamente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia no son materia de inclusión en un Código Penal.
b) Inclusión de normas del derecho procesal:
Se verifica en su sistemática una tendencia a la inclusión de normas del derecho procesal que deberían ser evitados en la generalidad de los casos cuando se trata de una ley de fondo, limitando su presencia en aquellos supuestos imprescindibles (por ejemplo artículo 3º última parte, 49 inc. “d”, etc.) .

3) Algunas de las reformas a la parte especial del Código.

A) Delitos contra la humanidad:
Por primera vez se legisla, dentro de un proyecto de Código Penal, este tipo de delitos (art. 70). La novedad consiste en que se incorporan parcialmente las disposiciones del Estatuto de Roma (ley 25390, tales como delito de genocidio, crímenes de guerra, de lesa humanidad, tratos inhumanos, empleo de medios prohibidos y utilización de medios desleales), y de la Convención sobre Desaparición de Personas (ley 24.820). Varias observaciones pueden hacerse a la legislación que se pretende someter al Congreso:

a) Devaluación del bien jurídico vida: La suprema jerarquía del bien jurídico vida humana no recibe un trato adecuado en el proyecto. En efecto, nuestra tradición jurídica invariablemente reservó para la protección de la vida el primer lugar en el enunciado de los delitos. Eso no ocurre en la propuesta pues en ella los tipos penales que defienden la vida se ven desplazados por los que atentan contra la humanidad que, en rigor, son especies del genero “vida”.

b) Incorporación parcial de las normas del Estatuto de Roma: Es inadecuada la incorporación parcial de disposiciones del Estatuto de Roma al proyecto pues aquél constituye una unidad orgánica que contiene, entre otras, disposiciones referidas a eximentes, elementos de intencionalidad, definiciones de autoría, participación y tentativa que no siempre concuerdan con las correlativas del proyecto. Resulta mas apropiado para evitar esas disonancias y los riesgos de incoherencias derivados de la fragmentación del Estatuto reglamentarlo en los aspectos que fueren necesarios mediante una ley especial.
No se incluye en el proyecto la norma contenida en el art. 7.2 del Estatuto que define el ataque a una población civil como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo primero, de conformidad con una política de estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”. En consecuencia, las acciones que despliegan grupos terroristas dentro de cada Estado no constituyen crímenes de lesa humanidad. No se aprecian razones que justifiquen esta exclusión, pues el Estatuto de Roma no lo hace,
El proyecto tampoco contempla la incorporación de los “Elementos de los Crímenes” previstos en el art. 9 del Estatuto de Roma, que se refieren a sus arts. 6, 7, y 8. Estos “Elementos” son esenciales para la interpretación y aplicación de la normativa del Estatuto de Roma y por lo tanto de la legislación propuesta en proyecto. Es decir, el proyecto no está integrado en estos aspectos.

c) Crímenes de guerra: No parece conveniente regular en un código penal destinado a regir en tiempos de paz los crímenes de guerra. Es una materia con reglas propias contempladas orgánicamente en las leyes militares y en Convenciones Internacionales.

B) Delitos contra la vida.
El desplazamiento del bien jurídico “Vida Humana” antes señalado, se encuentra reflejado en la posterior falta de adecuación de la protección penal a las personas más débiles a los lineamientos establecidos por el derecho natural. En este sentido, se atenúa y hasta se exime de pena al llamado homicidio por piedad, y lo que es más grave, se despenalizan conductas abortivas que conllevan una licencia para matar a un niño inocente no nacido. Todo esto a pesar de que la Constitución Nacional y los tratados a ella incorporados consagran la intangibilidad de la vida humana (Convención Americana sobre derechos humanos, Convención de derechos del niño y Pacto internacional de derechos civiles y políticos).


a) Homicidios agravados: No resulta comprensible la exclusión del homicidio del cónyuge como agravante del inciso “a” del art. 84 del proyecto, toda vez que ésta protege especialmente el vínculo matrimonial. Debe tenerse especial consideración en los derechos sucesorios y de familia que pueden favorecer al cónyuge supérstite. Este inciso tampoco intenta zanjar las diferencias provenientes de la doctrina para definir si el vínculo por adopción se encuentra incluido en estas agravantes. Por otro lado, se derogan los incs. 8 y 9 del actual artículo 80 recientemente incorporados al Código, que prevén la aplicación de la figura agravada cuando la víctima sea un miembro de las fuerzas de seguridad y la muerte se produzca por su función, cargo o condición, o bien, cuando el autor sea un miembro de estas fuerzas y realice el hecho abusando de su función o cargo. Estos cambios de criterio en materia de política criminal dañan la credibilidad del sistema y provocan serios trastornos al servicio de justicia.

b) Aborto: En franca contradicción con los tratados incorporados a la C.N. que consagran el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte natural de la persona (leyes 23.949, 23.054 y 26.061), el proyecto declara no punible:
El hecho de matar de modo directo a un niño que no hubiere cumplido tres meses de gestación cuando las circunstancias hicieren excusable el aborto. Es una hipótesis que refleja un radical desprecio por la vida de un niño inocente.
El hecho de matar a un niño no nacido para evitar el peligro para la vida o la salud física o psíquico-social de la madre cuando este peligro no puede ser evitado por otros medios. Se subordina la vida de un niño a la existencia de un peligro -que no se especifica si debe ser grave- para la salud de la madre, lo cual implica un trastocamiento inadmisible de valores.
El hecho de matar a un niño no nacido si el embarazo proviene de una violación. Se pretende privilegiar el sufrimiento de la madre posterior a la violación por sobre la vida del hijo, cuya muerte, además, en nada aliviará ese sufrimiento.

La impunidad que consagra el proyecto en los casos mencionados no sólo no se compadece con las normas constitucionales ya citadas, sino que fomentan un crimen que, en la autorizada opinión de Gunther Jacobs, constituye uno de los males de mayor significación en la vida moderna. Vale recordar que “el respeto a la vida es el fundamento de cualquier otro derecho, incluído el de la libertad” (Juan Pablo II).
Finalmente, debemos afirmar que el proyecto de ley discrimina a todas las personas concebidas cuya vida no es protegida por la legislación penal, pues las pone en una situación de desigualdad frente al resto de los seres humanos. Esta situación se ha visto reflejada en los recientes casos de aborto practicados con pleno conocimiento de las autoridades, que abandonando los principios establecidos por la Constitución Nacional han permitido que se produzca la muerte de personas inocentes. Frente a esta política de graves consecuencias, debemos recordar al Santísimo Padre Juan Pablo II cuando afirmaba “reconocer el valor de la vida del hombre, desde la concepción hasta su fin natural, es una conquista de la civilidad del derecho que debe ser tutelada como un bien primario de la persona y de la sociedad” (Cfme. Carta Encíclica “Evangelium Vitae”).

c) Eutanasia: El artículo 89 del proyecto de reforma asimila el homicidio por sentimiento de piedad a las penas previstas para el aborto con el consentimiento de la madre. La norma legal, si bien no lo vuelve impune, disminuye notoriamente su pena y hasta faculta al juez para reducirla a la mitad o eximir al imputado totalmente de ella “de acuerdo a las circunstancias”. Esta abrupta e injustificada disminución de la pena prevista para este tipo de homicidio es un ejemplo más de la discriminación impulsada en perjuicio del más débil, creando categorías de personas con mayor o menor protección penal. Resulta de interés lo sostenido por A. Ollero en su artículo referido al derecho natural y la vida humana cuando dice: “el derecho como legítimo despliegue subjetivo solo es reconocible en la medida en que la libertad del uno va acompañada de la disposición a acoger al otro. La condición de persona no se actualiza en su plenitud cuando se alcanza la capacidad de ser consciente de la propia dignidad, sino que se ejerce cuando se es capaz de reconocerla en el otro. El derecho subjetivo deja así de considerarse como un reducto defensivo, blindado a toda sociabilidad, para convertirse en la expresión más elemental de una realidad: que el hombre no comienza a ser humano cuando se ve aceptado por sus iguales, sino que deja de serlo cuando se niega a aceptar como igual a uno solo de ellos” (“El derecho a la vida” EUNSA, Pamplona).
d) Manipulación embrionaria: el proyecto no contiene ninguna referencia a la problemática de la destrucción o congelamiento de embriones humanos, como en la actualidad se viene regulando en legislaciones como la alemana. Es necesario proteger a través del derecho penal la vida humana aún fuera del seno materno.

C) Delitos contra la integridad y la libertad sexual .

Este título que sufrió una reciente reforma vuelve a mencionar ahora el bien jurídico “libertad sexual” como objeto de protección penal.

a) Supresión de tipos penales: La proyectada reforma elimina diversos tipos penales como son el estupro, la corrupción de menores, las exhibiciones obscenas y el rapto ( arts. 120, 125, 129 y 130 del C.P.). Por otro lado, suprime la equiparación de pena a la del autor en la participación secundaria prevista actualmente en el art. 133 del C.P. vigente.

b) Reformas a la figura de la violación: El art. 154 del proyecto disminuye la escala penal prevista -de 6 a 15 años- a 4 a 12 años. En esta figura también se dejan sin efecto las recientes reformas, al definir la relación sexual como “la penetración por la vagina o el ano practicada con el pene o con cualquier objeto”, quedando fuera del tipo penal de violación la “fellatio in ore”. Este concepto también deja de lado el término “acceso carnal”, al incluir en la figura de la violación la penetración con cualquier objeto. De acuerdo con esta formula, una mujer también podrá ser autora del delito de violación.
Resulta importante señalar que también se modifica el verbo típico, que pasa a ser "obligar a otro a tolerar una relación sexual contra su voluntad". De tal forma quedan al margen del delito, y pasarían a ser impunes, aquellas relaciones sexuales practicadas con prescindencia de la voluntad del sujeto pasivo; tales son los casos de personas privadas de razón (vgr. dementes), de sentido (vgr. desmayado); o de aquellas personas que por sufrir una enfermedad (vgr. parálisis) están impedidos de manifestar libremente su voluntad; o de resistir la violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo. Reiteramos, de acuerdo con la redacción de la norma propuesta, para que la acción sea típica, se requiere que el sujeto pasivo goce del pleno ejercicio de su voluntad, con excepción del caso en que la relación sexual sea con menores de 12 años la edad, en cuyo caso también se considerará el hecho como violación. En la actualidad la edad prevista es de 13 años. Por otro lado, los únicos modos comisivos previstos por la nueva figura son: violencia o intimidación: Se suprimen los siguientes modos que están hoy vigentes: amenaza, abuso coactivo de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder.

c) Agravantes de la violación: Se cambia la escala penal de 8 a 20 años de prisión por otra menor que va de 6 a 15 años de prisión, y se suprimen las agravantes cuando:
- el autor fuere descendiente por consaguinidad o afinidad.
- el autor fuere hermano.
- el autor fuere ministro de algún culto reconocido o no.
- el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio.
- el hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas.
- si el hecho fuere cometido contra un menor de 18 años aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

d) Disminución de otras escalas penales: Las escalas penales previstas para los abusos sexuales –que en el art.155 del proyecto se unifican con algunas figuras agravadas- y para la promoción y facilitación de la prostitución –art. 156 del proyecto-, se disminuyen de 4 a 10 años a la de 2 a 8 años de prisión. También las agravantes de estas figuras sufren una importante disminución de pena, incluso la promoción de la prostitución de menores, que hoy va de 6 a 15 años de prisión pasa una escala de 3 a 10 años; es decir que se le podría otorgar al imputado la suspensión del proceso a prueba. La misma disminución de penas está prevista para el caso del artículo 159 del proyecto -la trata de personas cuando fuera la víctima menor de doce años-. También se reducen las penas en el delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años, que actualmente se pena con prisión de 1 a 3 años y, en el proyecto, esta sancionado con prisión de 15 días a dos años.


Finalmente debemos señalar que constituye la más absoluta arbitrariedad que los autores de delitos de esta gravedad sean pasibles de ser beneficiados con la aplicación de penas alternativas a la prisión antes de cumplir los dos tercios de la condena, e incluso, con la suspensión del proceso a prueba. Sólo nos resta señalar que a través de la supresión de los delitos de corrupción de menores y del estupro; de la disminución de la edad de la víctima para que el hecho sea considerado violación, como asimismo de la reducción de los medios comisivos, de prosperar la reforma, resultará impune que un hombre adulto acceda carnalmente por el ano a un menor de 12 años cumplidos, o que le introduzca objetos por la misma vía, si es que no ejerció violencia o intimidación. En otras palabras, la protección penal de la integridad sexual de los menores sólo rige hasta los 11 años; a partir de los 12 años su supuesto consentimiento y voluntad serán válidos para legitimar cualquier tipo de relación sexual que se practique sobre sus personas.

D) Delitos contra la propiedad:
En los delitos descriptos en el Título VII también se verifica una sensible disminución de las penas que no encuentra ninguna razón suficiente y que permite la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba incluso en los robos agravados y en la extorsión. A modo de ejemplo haremos referencia a algunos supuestos:
a) Latrocinio: El robo seguido de muerte que prevé una escala penal de 10 a 25 años de prisión es eliminado como agravante en el proyecto de reforma.
b) Robos agravados: Las penas previstas en la actualidad para las agravantes se dividen en tres grupos: uno con penas de entre 5 a 15 años; otro integrado por aquellos delitos de robo cometido con armas de fuego -que aumentan un tercio el mínimo y el máximo anterior-; y el tercero, que prevé sanciones de entre 3 y 10 años de prisión. La reforma prevé un único grupo, sancionado con penas de tres a doce años de prisión, dejando sin efecto las recientes reformas incorporadas en el art. 166 del C.P. y varias de las figuras calificadas, a saber:
- El robo en despoblado y banda.
- El robo en poblado y en banda.
- El robo con armas impropias y otras que no sean de - fuego.
- El robo con armas de utilería o no aptas para el tiro.
- El robo con arma de fuego apta para el tiro pero no cargada.
Nuevamente se insiste en dejar sin efecto recientes reformas y otras construcciones jurídicas de larga data, como la agravación del robo realizado con arma blanca, que implica un aumento del poder ofensivo del atacante y un mayor riesgo en la víctima.

c) Extorsión: Las penas de este tipo penal son disminuidas sensiblemente sin ningún tipo de justificación dada la gravedad del hecho de que se trata. La legislación actual prevé penas que van de entre los cinco a los diez años de prisión y el proyecto establece penas de entre seis meses y seis años de prisión.
d) Chantaje: La figura del chantaje también sufre una importante reducción de las penas, pues se fijan en la misma escala que el proyecto le asigna a la extorsión cuando en la actualidad las penas van entre los 3 y los 8 años de prisión.
e) Secuestro extorsivo: La figura del artículo 170 es eliminada como tipo penal autónomo entre los delitos contra la propiedad y se sanciona esta conducta en las privaciones de libertad agravadas previstas en el artículo 127 del proyecto. Las penas previstas en el actual art. 170 del C.P. son de 5 a 15 años de reclusión o prisión quedando en el proyecto eliminada la reclusión y reducido el mínimo a 4 años de prisión. En caso de lograrse el cobro del rescate la legislación actual prevé un mínimo de 8 años y la reforma lo disminuye a seis. También se dejan sin efecto las agravantes previstas en recientes reformas que aumentan las penas hasta la escala de 10 a 25 años cuando la víctima fuese una mujer embarazada, un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad, el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o conviviente, o de otro individuo a quien se deba respeto particular, se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas, la víctima sea una persona discapacitada; enferma o que no pueda valerse por sí misma, cuando el agente sea funcionario o empleado público, o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado o participaran en el hecho tres (3) o más personas.
Finalmente, también se derogan las agravantes por la muerte de la víctima del secuestro, hecho al que, según el caso, podía corresponder la prisión o la reclusión perpetua. Esta derogación no encuentra justificativo alguno frente a la gravedad del hecho enunciado en la actual legislación.

E) Delitos contra el orden público.

Sin perjuicio de la proporcionalidad de las actuales penas previstas para algunos de los delitos previstos en el Título VIII del Código Penal, el proyecto de reforma no prevé los delitos de asociación ilícita, sus figuras agravadas, ni la apología del delito. Esta despenalización de acciones que afectan a la tranquilidad y el orden público también es equivocada.

F) Delitos contra la Administración Pública.
De los delitos agrupados bajo este Título sólo mencionaremos dos casos cuya reforma entendemos resulta inconveniente por afectar la capacidad de los Poderes del Estado de ejercer los controles que manda la Constitución Nacional.
a) Malversación de caudales públicos (art. 304): Se deroga la figura básica, de forma tal que la aplicación de caudales o efectos, distinta a la destinada por los respectivos presupuestos, por parte del funcionario que los administre no será punible de no existir perjuicio. Esta norma, que protege las disposiciones constitucionales que determinan la división de los poderes, no debería ser derogada.
b) Prevaricato culposo del juez: Esta figura prevista en el art. 313 del proyecto resulta desafortunada y generará de hecho la afectación de la garantía del juez natural de la causa. Las determinaciones de los jueces deberán ser revisadas exclusivamente por los Tribunales superiores que en definitiva controlarán el contenido de lo resuelto por la instancia anterior. La figura del prevaricato doloso del juez requiere de la existencia de más elementos objetivos en el tipo penal como ser “el dictado de una resolución contraria a la ley expresa invocada por las partes”. En cambio la figura culposa sólo exige el dictado de un resolución manifiestamente ilegítima. De sostenerse este tipo penal cualquier resolución revocada por un tribunal superior podría traer como consecuencia la iniciación de un proceso penal contra un magistrado, afectando de esta forma la independencia de los jueces para interpretar las normas.

G) Delitos contra la salud pública.
Si bien entendemos adecuada la incorporación de estos delitos previstos por la ley 23.737 al Código Penal, la derogación de gran parte de los tipos penales allí establecidos (confabulación, agravantes del comercio, tenencia para consumo personal, etc.), de las medidas de seguridad y curativas previstas en dicha ley, como así también la importante disminución de penas al comercio de estupefacientes, parecen demostrar una falta de conocimiento del problema del narcotráfico y de los compromisos internacionales asumidos por la República Argentina en esta materia y el lavado de activos. Tampoco resulta claro si pese a la incorporación de algunos de los tipos penales previstos en la ley 23.737 al código y la derogación de otros, se mantendrán vigentes los diferentes institutos previstos para la facilitación de la persecución del narcotráfico (agente encubierto, denuncia anónima, arrepentido, etc.).
a) Derogación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal: Previo referirnos respecto a la conveniencia o no de penalizar la tenencia de estupefacientes para consumo personal, debemos afirmar que los montos mínimos de penas previstas para estos casos por la ley 23.737 y las diferentes medidas educativas o curativas que excluyen la aplicación de una pena en concreto, le otorgan un marco de razonabilidad a la norma que presupone la existencia de un enfermo y una obligación del Estado de velar por la salud de esos ciudadanos. Partiendo de esta premisa, entendemos equivocada la posición adoptada por el proyecto de reforma y, en honor a la brevedad, recomendamos la lectura del manual realizado por el Pontificio Consejo para la Pastoral de la Salud “Iglesia, droga y toximomanía” de la Librería Editrice Vaticana, en cuya página 24 nos recuerda las palabras de Juan Pablo II cuando se le pregunta respecto a la posible liberalización de las drogas y responde: “ La droga no se vence con la droga. La droga es un mal, y al mal no le van bien las cesiones. La legalización de la droga, incluso parcial, además de ser, por lo menos, discutible con relación a la índole de la ley, no produce los efectos que se habían prefijado. Lo confirma una experiencia que ya es común.” Y continúa: “Algunas corrientes de opinión proponen legalizar la producción y el comercio de determinadas drogas. Hay autoridades que están dispuestas a permitirlo, tratando solamente de encuadrar el consumo de la droga para intentar controlar sus efectos. De aquí se deduce que, ya desde las escuelas, se quita importancia al uso de algunas drogas; esto se ve favorecido por un razonamiento que procura minimizar los peligros, especialmente gracias a la distinción entre drogas blandas y drogas duras, lo que lleva a proponer liberalizar el uso de determinadas sustancias. Esta distinción descuida y atenúa los riesgos inherentes a toda toma de productos tóxicos, en particular las conductas de dependencia, que se basan en las mismas estructuras psíquicas, la disminución de la conciencia y la alienación de la voluntad y de la libertad personales, que cualquier droga produce”.
b) Derogación de las medidas de seguridad educativas y curativas: La posibilidad de sustituir las sanciones previstas para la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal con medidas educativas y curativas que el Estado debe brindar, es una herramienta útil a los efectos de la concientización de la adicción a los estupefacientes en el imputado adicto o recientemente iniciado. La desaparición de estas herramientas, que permiten eximir de pena a quienes cumplan con esas medidas, es un claro retroceso en el rol que le compete al Estado en materia de adicciones a las drogas.
c) Siembra, producción, comercialización y transporte de estupefacientes: El proyecto de reforma además de eliminar varios tipos penales previstos por la ley 23.737 practica una importante reducción de penas para los delitos hasta ahora previstos en el art. 5 to. inc. “C” de la mencionada norma especial. Las escalas penales que parten desde los cuatro hasta los quince años, se reducen a una escala que va desde los tres a los 10 años de prisión. Estas escalas autorizan la aplicación de la suspensión del proceso a prueba y de las penas sustitutas a la prisión a los narcotraficantes.
d) Derogación de las agravantes del art. 11 inc. “c” de la ley 23.737. La reforma deja de lado las agravantes previstas en el mencionado artículo que aumentan un tercio al máximo y la mitad al mínimo de las penas en casos en que los delitos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas, sirviéndose de menores, con violencia o intimidación, con la intervención de tres o más personas organizadas, por un funcionario público o un educador, o en las inmediaciones de un centro educativo, asistencial, lugar de detención o donde se realicen espectáculos públicos. Estas figuras agravadas, que en la mayoría de los casos elevaban el mínimo a la pena de 6 años, son conductas reprobadas por la sociedad en su conjunto, toda vez que afectan especialmente a los más jóvenes, sin distinción de condición social, siendo las penas proyectadas evidentemente insuficientes.

III- Conclusiones:
A partir del análisis de las disposiciones contenidas en el proyecto podemos afirmar que, tal como lo demuestra la enunciación precedentemente realizada, la reforma que se propone en su conjunto no resulta adecuada a la realidad que atraviesa nuestra sociedad. Si bien, como señaláramos, contiene algunas disposiciones que pueden resultar útiles a la solución de ciertos conflictos, se eliminan penas, se despenaliza gran cantidad de conductas merecedoras de reproche y se disminuyen las sanciones en otras que son consideradas como particularmente graves.
Por otro lado, se amplía en forma desmesurada la posibilidad de aplicación de la suspensión del proceso a prueba y la discrecionalidad de los jueces para aplicar ciertos institutos, se establecen beneficios que reducen considerablemente el tiempo de efectivo cumplimiento de las penas de prisión, y se crean penas sustitutas que, teniendo en cuenta la situación en que se encuentran los organismos encargados de su control, resultarán en la práctica una forma de exención de la sanción.

Finalmente, debemos señalar, que resulta más adecuado a los problemas actuales iniciar un profundo estudio de las normas vigentes para proponer la incorporación de algunos institutos que se encuentran contenidos en el proyecto de reforma, procurando lograr un sano equilibrio entre las necesidades de la sociedad y la modificación de las normas penales con la consecuente creación de la infraestructura necesaria para tales fines. Esta política debe complementarse con el estricto cumplimiento del mandato constitucional que obliga al Estado generar institutos penitenciarios que respeten la dignidad de la persona humana, permitiendo a los condenados acceder a las herramientas necesarias para que, efectivamente, puedan reinsertarse en la sociedad.