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jueves, 5 de enero de 2012

Principios de la Autonomía de la Voluntad y de Reserva

MONOGRAFIA SOBRE: PRINCIPIOS DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y DE RESERVA (Artículo 19 de la Constitución Nacional)

Significado, relaciones, Jurisprudencia aplicada y conclusión y comentarios.

El principio de autonomía de la voluntad se encuentra contenido en el artículo 19 (primera parte) de la Constitución Nacional. Su texto dice: “Las acciones privadas de los hombres que en ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.”
Es un límite a la “Ley Previa” del principio de legalidad que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. , ya que las acciones que no afecten moral, buenas costumbres y derechos de terceros no pueden juzgarlas los jueces, por más que exista una ley anterior al hecho de la causa.
El Estado no puede imponer una moral (puede reconocer un ámbito de libertad) y las penas no pueden recaer sobre las conductas de autonomía moral que la Constitución Nacional garantiza, sino sobre aquellas que afectan el ejercicio de esa autonomía ética, por esto, se pena al que estafa o hurta, pero no al que dilapida su fortuna, ya sea en obras de caridad o en un casino. Y esto es así, porque esa elección queda reservada a su conciencia (moral o no), es esta la razón que impide la injerencia de los jueces “la conciencia” ya que sólo puede haber delitos cuando se afecta bienes jurídicos ajenos. Esto nos conecta con el concepto del Derecho Penal, “Conjunto de normas que protegen los bienes jurídicos penalmente tutelados con sanciones graves que serán de privación de la libertad, multa, inhabilitación etc.” .
El Derecho Penal es fragmentario, no abarca todas las situaciones; protege intereses valiosos de la sociedad, los que son llamados bienes jurídicos. Los bienes jurídicos, son entes que la gente, la sociedad, considera indispensables para poder vivir en sociedad, cuando esos bienes jurídicos obtienen protección penal son bienes jurídicos penalmente tutelados, y el derecho penal es el conjunto de normas que protegen los bienes jurídicos penalmente tutelados, con sanciones graves.
Esa libertad de conciencia establecido en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, se relaciona con la segunda parte de ese mismo artículo que textualmente dice: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”, principio que se conoce con el nombre de Principio de Reserva, del que fluyen dos consecuencias. La primera, que el único órgano que puede imponer obligaciones a los habitantes es el Congreso, mediante una Ley. Y que la ley por tanto es la fuente del Derecho Penal. Por esto será nula la pena sin ley. La segunda consecuencia es, que el individuo está facultado a hacer todo lo que la ley expresamente no le prohiba. En otras palabras: la situación normal del individuo es la de libertad, y esta libertad sólo puede ser restringida mediante una ley.
El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, no se puede racionalmente, inculpar a aquél que no tenía medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no estaba prohibida su conducta, así, nadie puede abstenerse de realizar lo que es prohibido cuando no está prohibido. El Derecho Penal, cuando prescinde del Principio de Legalidad se convierte en un derecho – no derecho. En algo arbitrario, en un ejercicio de fuerza (y de venganza) y por eso deja de ser derecho.
Luego de la reforma constitucional de 1994, en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, una serie de declaraciones y tratados “tienen jerarquía constitucional” sin entrar en la discusión de si son iguales, superiores o inferiores al texto de la Constitución Nacional, es que, tómese la postura que se tome, no dejan de tener relevancia para el tema que nos ocupa. Ya que de acuerdo al artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas” y que, en términos análogos el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa.
En algunas circunstancias, o mejor dicho, con relación a ciertos temas, resulta difícil determinar por dónde queda el Principio de Reserva y de la Autonomía de la Voluntad, del artículo 19 de la Constitución Nacional. Al menos es muy discutible, ya que, conceptos como “orden y moral pública” son conceptos de fácil comprensión, pero de difícil, casi imposible o directamente imposible definición. Ponerle límites, delimitarlos, “definirlos”, es muy difícil, y esto se complica aún más cuando lo aplicamos a “perjuicios a un tercero”. ¿Cómo resolver cuando las acciones privadas de los hombres ofenden de algún modo al orden y moral pública o perjudican a un tercero o a sus bienes?. Ante el hecho de un robo, muerte o estafa, la cosa parece ser bien clara, pero en temas como el consumo y tenencia para el consumo de estupefacientes, ya no lo parece tanto. Y así es como la jurisprudencia argentina, en este punto ha interpretado de forma oscilante la posesión de droga para el consumo personal. Es también cierto que estos cambios de criterio fueron acompañados por los acontecimientos producidos en la política y socio cultura argentina y mundial, según los tiempos y las épocas. Pero, antes de sacar conclusiones, veamos la evolución jurisprudencial en la materia:
En 1978, el 28 de marzo, Ariel O. Colavini fue detenido y de sus ropas fueron secuestrados dos cigarrillos de cannabis sativa linneo (marihuana). La primera y segunda instancia lo condenaron a dos años de prisión de cumplimiento en suspenso y pago de $5.000, según artículo 6 de la ley 20771.
El defensor oficial afirmó que el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos aprobado por ley 21422, no pena el uso en forma privada y que esta ley era de igual jerarquía y posterior a la 20771. Además, viola lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Nacional por sancionar una acción de naturaleza privada de las excluidas fuera del alcance de los magistrados.
El Procurador General de la Nación opinó: sobre lo basado en la ley 21422, hay que tomar en cuenta que en su protocolo adicional se aconseja incluir en las legislaciones nacionales figuras represivas, entre ellas la tenencia ilegítima de estupefacientes y lo hace en redacción similar al artículo 6 de la ley 20771. Opina también “que el uso personal de estupefacientes constituye una acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho, estando excluida, del ámbito de libertad que señala la norma constitucional”. “Una actividad, puede ser prohibida en razón de que afecte la moralidad, la seguridad o la salud pública”, y que hay consenso en la sociedad acerca de los gravísimos efectos físicos y psíquicos por uso de drogas. No puede sostenerse que no pueda prohibirse su uso atendiendo la necesidad de salud, guardar la salud de la comunidad, porque sino, el riesgo previsible por la posibilidad de propagar las secuelas dañosas al bienestar y seguridad general aumentarían y esto justifica la intervención del legislador.
Opina también que “si bien es cierto que el Derecho Penal común no reprime la autolesión, de allí no puede extraerse la conclusión de que se trata de una acción privada amparada por el artículo 19 de la Constitución Nacional, máxime cuando el legislador le asocia pena si compromete un interés jurídico distinto (artículo 820 Código de Justicia Militar). Esa falta de punición genérica no demuestra por sí sola la inadmisibilidad de que sean reprimidas otras formas particularmente graves de autolesión. Tanto el fundamento concerniente a los actos preparatorios como el del castigo al vicio carecen de vinculación directa con el punto constitucional examinado.”
Por esas razones el Procurador General concluye que “la acción de consumir estupefacientes no es de aquéllas que no toleran la intromisión de una regulación legal, por lo que el artículo 6 de la ley 20771, que castiga la sola tenencia de estupefacientes - salvo, obviamente, que la misma se encuentre justificada - aunque estén destinados a uso personal, no infringe el ámbito de libertad que establece el artículo 19 de la Constitución Nacional”, por lo que termina: “que corresponde confirmar la sentencia en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario”.
La corte dijo: que la influencia de la difusión de la toxicomanía en el mundo, es comparable a la peor plaga o peste diezmante de la historia. Sus consecuencias aniquilan la moral y la economía, fomentan la ociosidad, la delincuencia común y subversiva. Debilitan la superación por la voluntad y destruyen la familia que es la institución (y célula) básica de la sociedad. Resulta una irresponsabilidad por parte de los estados no instrumentar todos los medios para erradicarla o reducirla a su mínima expresión. La ley vigente 20771, reprime el “tráfico de estupefacientes” en cualquiera de sus formas (salvo para medicina), porque pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio. Toda operación comercial, legítima o no, comienza por la producción y termina con la compra y tenencia del usuario; por tanto, si no existe usuario o consumidor no habrá interés económico en producirla, elaborarla y traficarla, ya que nada de eso se realiza gratis. Por tanto, si no hay interés en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas. Por esto, el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indispensable para el tráfico. Además, no puede sostenerse que, tener drogas en su poder no trascienda los límites del derecho a la intimidad, ni es asimilable al suicidio o la autolesión que, en principio, carecen de trascendencia social. Por esas razones dicen los jueces que “por las razones que suministra el Procurador General en el Capítulo ll de su Dictamen, a las que cuadra remitirse brevitatis causa, no es audible el argumento de la defensa vinculado con el contenido de la ley 21422” y que “debe declararse que el precepto legal cuestionado no es violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional” y confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario.
En los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Bazterrica, Gustavo Mario y Capalbo, Alejandro C., ambos de fecha 29 de agosto de 1986, que se tratan juntos porque en el primero los doctores Caballero y Fayt, remiten su voto en disidencia a lo dicho en el segundo y el voto de la mayoría y el de Enrique Santiago Petracchi, según su voto expresado en Bazterrica, es en Copalbo remitido por “razones de brevedad”.
Ambos fallos se refieren a la tenencia de droga para consumo según el voto de la mayoría:
El apelante sostiene la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771 que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal porque “vulnera el principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional”, ya que la “tenencia de estupefacientes para consumo personal es una conducta privada amparada en el artículo 19 de la Constitución Nacional y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla”; “es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública “ porque sino “se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho”, y esto implicaría “abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el Derecho Penal vigente”.
El artículo 19 de la Constitución Nacional, dicen los jueces, “circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros”. Por eso en materia penal es el legislador “el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a determinados bienes”, y por esta razón afirman que “el accionar del legislador no puede exceder el campo de las acciones de los hombres que ofendan la moral pública”. Así, concretamente en el caso de tenencia de droga para uso personal “no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva” y que se debe distinguir entre “ética privada”, que sólo está reservada a Dios el juzgamiento de su transgresión y la “ética colectiva”, en la que se cuestionan bienes e intereses de terceros. Por esto, consideran que de los principios del artículo 19 de la Constitución Nacional surgen “límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohiba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que realizan en la intimidad protegidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional”, sino como las que “no ofenden al orden o la moral pública que no perjudican a terceros”.
No está probado que incriminar la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general; tampoco, penar la tenencia por el hecho de que generen “potenciales daños que puedan ocacionarse” de acuerdo a los “datos de la común experiencia”, se justifica frente al Artículo 19 de la Constitución Nacional, “tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad o como la inducción al consumo”.
No está probado que la prevención penal de la tenencia, tampoco la adicción, remedien eficientemente el problema de la droga, incluso indican que, en varios estudios, congresos e investigaciones, que no parece surgir de ellos que cuando la adicción persiste, la “mera sanción penal” tenga éxito, mas bien fracasa en tratar de “reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que parece iniciarlos o causar su aumento”.
Entienden que es mejor atender al drogado, que la drogadicción es un proceso paulatino, y que “frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el estado tienen una gran influencia” y que si se lo condena “ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trata de evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar o al menos no inferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos”.
Por último, el voto de la mayoría: Bellusco – Bacque y Petracchi (según su voto), afirman que adquiere singular significado prohibir constitucionalmente el interferir las conductas privadas de los hombres. Prohibición que responde a una concepción según la cual “el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan y que es suficiente por sí misma para invalidar el artículo 6 de la ley 20771” y por estas razones declaran inconstitucional en cuanto se incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal y revocan la sentencia.
Del voto del Doctor Petracchi se extrae que los límites del artículo 19 de la Constitución Nacional, imponen a las acciones privadas de los hombres ser el orden y la moral pública y los derechos de terceros (los que serán precisados por el legislador), el peligro imputado a la conducta no resulta irrazonable respecto de los bienes que se intenta proteger. El consumo de drogas queda fuera del ámbito de inmunidad del artículo 19 de la Constitución Nacional, ya que es una conducta que prohibe ofender el orden y la moral pública, no por su adicción a las drogas, sino por el perjuicio potencial. Y se pregunta ¿es lícito que la sociedad contemple que un individuo se está autodestruyendo sin poder hacer nada para impedirlo?, que se mezcla el derecho a la intimidad y a la libertad y su alcance. El Derecho a la Privacidad protege el ámbito de la autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos, etc. . Las acciones que, siendo aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuya divulgación constituye un peligro para la intimidad. Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de nadie sin su consentimiento. El derecho a la intimidad es fundamental para una sociedad libre. Según el artículo 19 de la Constitución Nacional, las acciones de los hombres no son punibles cuando constituyen actos en su esfera privada, siendo requisito imprescindible, que no afecten el orden, la moral pública ni a terceros. Que el Tribunal sabe que muchos compatriotas temen “que la plena vigencia de las libertades” consagradas en la Constitución Nacional, debilite el cuerpo social, el gobierno, las instituciones, y, en definitiva, exprese una amenaza contra la Nación.
La Corte no participa de esas ideas, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represión. Que hay que asumir con “coraje cívico y profunda convicción” los ideales de la Constitución Nacional y, si no se asumen, ni el “poderío de las fuerzas políticas, el logro del progreso económico” salvarán a la Patria, y que la declinación del coraje cívico sería el principio del fin. “Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está, de que esos ideales son incompatibles con la coerción de las consecuencias, que deberán ser libres, pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad”, que “el no ejercicio de dicha facultad (declarar inconstitucional una ley) deberá considerarse como una abdicación indigna”. Por estas razones, invalida el artículo 6 de la ley 20771 por conculcar el artículo 19 de la Constitución Nacional. La declara inconstitucional por cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal.
En el caso Copalbo, los Jueces Caballero y Fayt, expresan su voto en disidencia que, con los mismos fundamentos y en razón de brevedad, servirá para votar en igual sentido en Bazterrica.
En sus considerandos establecen que hay que establecer si el artículo 19 de la Constitución Nacional tutela como acción privada exenta de la autoridad de los magistrados la cometida por Capalbo. El artículo 19 de la Constitución Nacional limita la inmunidad de las acciones privadas en el orden y la moral pública y en los derechos de los terceros. Los límites son determinados por los legisladores, en Derecho Penal, crea los instrumentos adecuados para resguardar los intereses relevantes para la sociedad, dictando leyes que protejan esos bienes. Esas leyes protegerán más amplia o estrechamente, según la importancia que se le asigne al respectivo bien. El legislador tipificó como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes aunque estuvieran destinados al consumo personal, atribuyéndoles una extensión de protección a los bienes, y esta decisión judicial sólo puede cuestionarse si la presunción de peligro fuera irrazonable, para determinarlo hay que valorar la relación entre “bien protegido” y “conducta incriminada”.
Aseguran que nadie puede ignorar los perjuicios que acarrea el consumo de estupefacientes y su difusión. Y que la comunidad internacional, el Poder Ejecutivo Nacional, Las Cámaras de Diputados de la Nación y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han advertido de estos peligros, “Corresponde analizar ahora la relación que existe entre la tenencia para consumo personal y los bienes jurídicos protegidos por la ley 20771”, “quien posee estupefacientes para su consumo representa un peligro potencial para dichos intereses por constituir de ordinario un factor de expansión del mal”, “ello puede suceder por actos voluntarios o involuntarios del tenedor”.
“La presunción de peligro en que se asienta la figura descripta por el artículo 6 de la ley 20771 no aparece como irrazonable respecto de los bienes que se pretende proteger. En consecuencia, la tenencia de estupefacientes para consumo personal queda fuera del ámbito de inmunidad del artículo 19 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio. Cabe puntualizar aquí que la tenencia es un hecho, una acción, no se sanciona al poseedor por su adicción, sino por lo que hizo, por el peligro potencial que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente”.
Rechazan el argumento relativo a la necesidad de “probar en cada caso que la tenencia trasciende la esfera personal”, porque “una interpretación semejante importaría agregar un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, porque para ella no interesa el hecho concreto de que la posesión trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro abstracto, basta con la relevante posibilidad de que ello no ocurra, con base en la razonable presunción de que la simple tenencia siempre involucra un riesgo a los bienes tutelados”.
Por todo esto declaran que fue mal concedido el recurso con relación del agravio tratado; y confirman la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del artículo 6° de la ley 20771.
El 11 de diciembre de 1990, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resuelve el caso Montalvo, Ernesto A., declarando constitucional la ley 20771 en su artículo 6 y el artículo 14 de la ley 23737. En 1986, el 8 de junio, Montalvo, con otra persona, es llevado detenido en un automóvil de alquiler por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo, arroja una bolsita que contenía 2,7 gramos de marihuana, esto lo reconoce al prestar declaración. En primera instancia, Montalvo, es condenado a un año de prisión de ejecución condicional y a mil australes de multa por autor de tenencia de estupefacientes, según la ley 20771 artículo 6°. La cámara, estando vigente la ley 23737, modifica la tipificación (artículo 2 del Código Penal) y aplicó el artículo catorce de la nueva ley 23737, que disminuyó la pena a tres meses de prisión en suspenso. También dijo que no correspondía pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771, por haber sido “virtualmente desconocida por el Poder Legislativo Nacional al incriminar la ley 23737 la tenencia de estupefacientes en general y para uso personal en el artículo 14, 1ra. y 2da. parte, respectivamente.”
Al apelar, la defensa se basó en la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de ambas normas; por lo que fue concedido el recurso. Sostuvo que afecta la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional y que bajo la apariencia y el pretexto de conceder el beneficio de la ley más benigna, se lo perjudicó especialmente al no haber pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la ley 23737 artículo 14 con relación a su constitucionalidad.
La Corte dijo, que examinando primero el artículo 6 de la ley 20771, por ser ésa la que regía al suceder el hecho, de prosperar el planteo defensivo, sería innecesario el tratamiento de la segunda norma.
Con respecto al agravio, según el cual se pretende que la norma represiva sobre la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra los principios establecidos en el artículo 19 de la Constitución Nacional, la Corte afirma que carece de sustento, las acciones privadas están exentas de los magistrados cuando “de ningún modo” ofenden al orden y la moral pública ni perjudiquen a terceros, por lo que basta que “de algún modo” cierto y ponderable tenga ese carácter, para poder entrar en la esfera de los magistrados, y que el efecto “contagioso” de la drogadicción y la tendencia a “contagiar” de los adictos son un hecho público y notorio. Es claro que, si no hay intimidad ni privacidad, hay exteriorización, y esta exteriorización es apta para afectar “de algún modo” el orden, la moral y los bienes de terceros, pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza, es engañarse. Y está la tenencia de estupefacientes entre las acciones que ofenden moral y salud pública. No es la cantidad lo que debe ponderarse (cantidad de droga), sino los efectos y la naturaleza de los estupefacientes.
Luego de haber revisado la evolución de la Jurisprudencia Argentina en materia de tenencia para consumo de estupefacientes con relación a la problemática de si afectan o no bienes de terceros y la moral y el orden público, con relación a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, podemos intentar una reflexión a modo de conclusión: una de las primeras cosas que se suelen decir, es que estos fallos están vinculados meramente a la época histórica en que se dieron. Y, si bien es cierto, que en el primero, del año 1978, caso Colavini, la Argentina estaba bajo el proceso de reorganización Nacional, y que los de Bazterrica y Capalbo, del año 1986, se vinculan con el retorno de la democracia y la prioridad de las libertades constitucionales y su exaltación, y que, con relación al último, de 1990 (Montalvo), época de consolidación de las instituciones democráticas.
No es menos cierto que, en 1978, la civilización occidental (al menos), estaba en un proceso en que aún constituían fuertemente las revoluciones hippies, psicodélicas y otras en las que la droga era un estandarte peligroso y su influencia no poco tiene que ver con los hechos terroristas y subversivos de la época, y todo “en nombre del amor”. Las campañas pseudo pacifistas a favor de la libertad de drogarse son un hecho. También es cierto que, luego de un régimen autoritario, las “libertades” son desbordadas y que en realidad dependerá de la ideología con que se vea, la conclusión que se saque. Lo únicamente palpable y real es que el problema de la droga es real, que es difícil comprender cómo desde E.E.U.U. siempre se supo dónde estaba cada una de las cabezas nucleares rusas (por acción de los satélites espías) y no se explica cómo no pueden detectar (si es que no pueden) un burrito cargado de marihuana que cruza la frontera Argentino Boliviana o Mexicana Estadounidense. Y otra cosa, también irrefutable, es que, preso o no, delito o no, el drogadicto que tiene droga para su consumo personal o no, con las medidas actuales, se lo deje libre o no, no resuelve el verdadero problema, porque, de todas formas, dejarlo así, implica que siga drogándose, meterlo preso implica, según los casos, que empeore.
Si afecta o no los bienes de terceros, es difícil, aparentemente, determinarlo, pero pensemos si no es posible acaso, que una persona, estudiante de derecho penal, que tiene toda la intención de aprobar el parcial, y para eso intenta prepararse, cuando su vecino, en su casa y alterado por el consumo de estupefacientes y la mezcla de éstos con alcohol, poniendo día y noche, durante toda la Semana Santa, la música a todo volumen, preguntémonos si es posible estudiar en esas condiciones, al menos si es posible dormir descansando. De esta sencilla hipótesis, a cosas más graves, debemos concluir en que, al menos nos quede una duda grande si no afectan los bienes de terceros en casi todas las circunstancias. Es lógico pensar que es muy difícil probar, para este caso comentado, si se afectó o no sus bienes. Por eso supongo y propongo en todo caso, una inversión de la carga de la prueba, como se dice en alguna de las argumentaciones de los jueces, pero al revés: que quien se ha drogado, o quien posee droga para uso personal, pruebe que dicha tenencia no afecta en ningún caso los bienes de terceros.
Cambiemos la droga por otra cosa que se pueda tener, como un arma de fuego, si es por defender desde una postura literal, el artículo 19 de la Constitución Nacional ¿porqué se pena la tenencia de ciertas armas, incluso su uso?, ¿Podría alguien sin riesgo para terceros, tener dentro de su departamento un campo de tiro, o una bomba atómica aunque no la use y sea sólo de colección?.
Los límites del artículo 19 de la Constitución Nacional imponen a las acciones privadas ser respetuosas de la moral pública y orden público y de los derechos de terceros y que éstos serán precisados, definidos, establecidos por el legislador; de ahí surge también, sólo la ley del Estado es la que resuelve en que casos, ésta tiene injerencia resocializadora afectando bienes jurídicos del penado con la pena, no pudiendo el juez completar los supuestos, de ahí la prohibición de analogía en el Derecho Penal ya que: la misma seguridad jurídica que requiere que el juez acuda a la analogía en el Derecho Civil exige que en el Derecho Penal se abstenga el juez de ella. Si por analogía se entiende el “completar el texto legal en forma de entenderlo como prohibiendo lo que la ley no prohibe, considerando antijurídico lo que la ley justifica o reprochable lo que no reprocha o en criterio general como punible lo que la ley no pena basando la conclusión en que: prohibe, no justifica o reprocha conductas similares, este procedimiento intelectual de interpretación quedan absolutamente vedado en el campo penal.” (Zaffaroni, Manual de Derecho Penal).
Aunque no siempre fue así, en el lll Reich de la Alemania nazi “el juez debe ser portador de la weltanschauung del nacional socialismo; su servicio al derecho debe en todo momento representar la íntima adhesión a esta weltanschauung (cosmovisión)” (Goering – discurso de Berlín del 2 de abril de 1935), en tal concepción, el derecho es instrumento al servicio del fûhrer, se presume que el derecho no es la consecuencia de la ley dictada por el Estado, sino que la ley es la consecuencia del derecho existente en el pueblo, siendo el fûhrer la encarnación de la voluntad y el espíritu nacionales, así su voluntad es la voluntad de la Nación, la que debe ser llevada a cabo por el derecho cuya norma suprema es dicha voluntad nacional.
La ley, en la Alemania nazi no es considerada al servicio del individuo, sino de la comunidad germana, hacia la que se ordenará, se acomodará el individuo. Así en 1935 la ley para la reforma del código penal alemán estableció: “será castigado quien cometa una acción que la ley declara punible o que, según las orientaciones de la nueva ley penal y según el sano sentimiento nacional, es merecedora de castigo. Si no se encuentra una ley penal de inmediata aplicación a la acción, entonces la acción será castigada de conformidad con la ley cuya directriz le sea aplicable de la mejor manera posible”.
Pero fue mucho antes donde la analogía penal, violatoria de las libertades individuales, en especial de los principios consagrados en la Constitución en el artículo 19 del cual tratamos aquí, fue establecido históricamente, en la Rusia comunista que, como régimen autoritario, fue establecido en 1917. En los primeros tiempos algunos consideraron que la revolución había creado un derecho de alguna manera “burgués” todavía. Por esta razón, el Comisario del pueblo y el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia Stushka definió a las leyes soviéticas como meras instrucciones de las que eran obligatorios los principios generales que contenían. Pero, en 1927, reconocía que aún no se había podido extirpar el principio legalista. Sin embargo “se tendía a la analogía”. Así se la estableció en el artículo tres de “Los fundamentos del Derecho Penal de la URSS” (modelo de los diferentes códigos penales de las Repúblicas que la formaron). Así, a modo de ejemplo, citemos el artículo 22 del Código Penal de la República Socialista Soviética Rusa, en el que se establecía que la actividad judicial ha de ser ejercida de acuerdo con la “conciencia socialista” sin definirla. El sistema soviético estableció una analogía con base en la ley, ya que el juez debía señalar a cual delito se asemejaba el acto en juicio, y no aún contra la ley, otro tanto sucedió en la Italia fascista, en la que se eludió la limitación normativa con preceptos fuera del código referidos a la “Delincuencia Política”, “Delitos Estatales” y la “Ley de Defensa del Estado”.
El principio de tipicidad legal inequívoca de la conducta punible es la única garantía para la seguridad individual, y, desde ese punto de vista, es una sola cosa con los principios del artículo 19 de la Constitución Nacional.





BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

NORMATIVA Y DOCTRINA:

Análisis Pedagógico de la Constitución Nacional - Miguel A. Ekmekdjian.
Ed.: Depalma 5ta. Edición 1996.

Constitución de la Nación Argentina. Compilada, con las Declaraciones, Convenciones y Pactos que la complementan, Por el Dr. Guillermo Rafael Navarro, Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional de la Capital Federal. Profesor Titular de Derecho Penal ll (Parte Especial) de la Universidad de Belgrano. Edición Documentos Página / 12
Ed.: Antártica 1994.

Manual de Derecho Penal. Parte General – Eugenio Raúl Zaffaroni
Editorial E. Diaz – Nueva reimpresión Julio 1999.

La Analogía Penal y la Ley 23.077 llamada de Defensa de la Democracia.
Por Luis Manuel Farto.
Revista “Símbolo” n°55 año 48 - Febrero-Marzo 1995, página 15 a 17.



JURISPRUDENCIA


*Montalvo, Ernesto A. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 11/12/1990.
*Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 29/08/1996.
*Capalbo, Alejandro C. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 29/08/1996.
*Colavini, Ariel O. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 28/03/1978.

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