Publicación enviada por Dr. RichardQuispeSalazar
Resumen: Es propósito nuestro en calidad de hombres de Derecho, desarrollar algunas reflexiones de una manera didáctica de la realidad vigente en el Derecho. El tema propuesto se enmarca dentro de los paradigmas de investigación de la época, pero hoy en día nos atrevemos a lanzar un desafío a los operadores del Derecho al REPREGUNTARNOS: ¿Qué es el Derecho?, y ¿Qué es la Justicia?
PREMISA
Es propósito nuestro en calidad de hombres de Derecho, desarrollar algunas reflexiones de una manera didáctica de la realidad vigente en el Derecho.
El tema propuesto se enmarca dentro de los paradigmas de investigación de la época, pero hoy en día nos atrevemos a lanzar un desafío a los operadores del Derecho al REPREGUNTARNOS:
*
¿Qué es el Derecho?, y
*
¿Qué es la Justicia?
EL DERECHO.- Se concebía como el “conjunto de normas que regulan la conducta en una sociedad”. Hans Kelsen[2] el milenio pasado, al preguntarse ¿Qué es el Derecho? e intentar una respuesta, revolucionó el mundo del Derecho, llegando a la Conclusión: Que el Derecho estaba constituido por las normas positivas, es decir las normas escritas, asimismo debería estar desvinculada de toda religión y política, todo ello en su obra “Teoría Pura del Derecho”. Posteriormente se plantea que el Derecho no solamente son las normas escritas, sino también es parte del derecho los Valores-la Moral “Teoría Egológica y Tridimensional”[3] (Cossio, Reale, Sessarego), y surcando el Tercer Milenio nos plantean que el Derecho es pluridimensional o multidimensional, entendiendo que el derecho esta constituido por una pluralidad de elementos, como son los hechos, acontecimientos es decir que el Derecho es TODO y a la vez NADA. Es por ello que consideramos que existe un gran desafío del Derecho en el Tercer Milenio que es desentrañar lo que es el Derecho, tratando de encontrar así la luz al final del túnel.
LA JUSTICIA.- (Maat para los egipcios) Considerada como la Finalidad del Derecho, Ha tenido parecido proceso, según el Gran filósofo PLATON[4], en su obra política-jurídica “La República” nos señala que la Justicia es “Dar a cada cual lo que le corresponde, según sus actos y su naturaleza”, pero hoy en día iniciamos el Tercer Milenio y nos señalan que “Existen muchas Justicias como pensamientos se realice” es decir una Justicia realizada por el Órgano Jurisdiccional que se contrapone con la de las partes, una justicia del pasajero que se contrapone con la del transportista, una justicia del estudiante que se contrapone con la del docente, de la familia y los amigos, entonces la realidad se presenta señalando que la Justicia también es TODO y a la vez NADA.
Porque realmente ¿QUÉ ES EL DERECHO Y QUE ES LA JUSTICIA?, generalmente lo que se realiza en la universidad es dar a conocer las diversas corrientes, posiciones doctrinarias que existen, pero no existe una verdad o seguridad en lo que realmente es. Quizás ignoremos lo que son estos dos pilares de un Estado, y si esto es así ¿Cómo defendemos un denominado Estado Democrático de Derecho, que nos debe llevar a la Justicia, si no tomamos en serio lo que es el Derecho y la Justicia?. Ahí esta nuestro desafío, que desde estas tierras sagradas se pueden lanzar hacia el mundo, no solamente como crítica, sino sobre todo para elaborar en forma razonada y creativa una TEORIA que salga del TODO O NADA, como diría el gran maestro Griego que nos saque de la caverna. Creemos que esa debe ser la finalidad de una Facultad de Derecho, entregar a la sociedad elementos indispensables para su Desarrollo. Este también es el trabajo que se viene desarrollando en el mundo académico de las sociedades mas avanzadas, pero el Desafío de cada uno de nosotros y de las Facultades de Derecho es frente al tiempo.
Planteados los desafíos, consideramos preponderante, destinar esta exposición a esclarecer los puntos de partida en la que nos encontramos para enfrentar los Desafíos del Derecho y la Justicia en el momento actual, para tener la capacidad de vislumbrar, entender, de guiar y lograr una Justicia acorde con los tiempos en que nos toca vivir.
Teniendo en cuenta que en los mejores centros académicos del mundo se sostiene que las IDEOLOGÍAS POLÍTICAS HAN MUERTO, y que la IDEOLOGÍA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA participan también del mismo funeral.
Es por ello que el objetivo de la exposición es dar a conocer, el trabajo que se viene desarrollando y las discusiones que se encuentran en boga a nivel de la “Ciencia del Derecho y la Justicia”, en las mejores universidades norteamericanas y Europeas.
Dos pensadores de la época, Bryan Magee[5] y Ronald Dworking, llegaron a la conclusión –después de realizar diversos análisis del pensamiento, acaecida la segunda guerra mundial- “que la humanidad estaba asistiendo a los Funerales de la Ideología”, es decir que ya no se piensa o mejor dicho se supone que se piensa, por lo tanto se debe vivir tal cual se presenta el momento. Creemos que esta es la base de nuestro discurso el día de hoy.
I.- ANTECEDENTES
Durante la Segunda Guerra Mundial[6], Según dicen una de las pocas obras de Filosofía Política que se publicaron fue la intitulada “La Sociedad abierta y sus enemigos” de Karl Popper[7] y en los siguientes dos decenios hubo un consenso liberal como si ya no quedasen mas discusiones acerca de los fundamentos ideológicos y de cómo llegar a la justicia.
Habiéndose llegado inclusive a señalar que –La Filosofía políticas esta muerta- y que había llegado el fin de la ideología. Pero durante los años 1960 a 1969 aproximadamente, comenzó a surgir una reacción de la izquierda y derecha; por parte de los conservadores decían “que había llegado haber demasiada libertad para el individuo” (sexo, violencia, pornografía, drogas, etc.) y que a los jóvenes se les había permitido crecer en esa atmósfera social sin disciplina alguna; los de extrema izquierda comenzaron a atacar de manera distinta, acusándoles de hacer intentos pocos serios para redistribuir la riqueza y por abolir la pobreza, que existía una distinción de clases, que eran racistas y sexistas.
Hechos que motivaron una vez mas al debate acerca de la validez de las instituciones democrático liberales que anteriormente se habían aceptado sin mas. Lo curiosos es que fue en Estados Unidos donde las discusiones fueron más álgidas y sentidas, que propugnaron una nueva ola de pensamiento llamada “Las Nuevas Defensas de la Democracia Liberal”. Pero fue en Estados Unidos de Norteamérica donde se desarrollaron de mejor manera tomando la forma de una nueva defensa de la democracia-liberal.
Uno de los libros más influyentes es “A Teoría Of Justice” (Teoría de la Justicia) de John Rawls (Profesor de la Universidad de Harvard, libro publicado en 1972), Otro texto sería “Anarchy, State and Utopia” (Anarquía, Estado y Utopía) de Robert Nozick (Profesor de la Universidad de Harvard, libro publicado en 1974, con una gran aceptación y aclamación), pero un tercer texto y que fue más difundido es el de Ronald Dworking “Talking Rights Seriously”, (Tomando en serio los Derechos.- profesor de Yale y Oxford, Texto publicado en 1977). El texto de Rawls fue una defensa de la idea total de usar la filosofía para apoyar posiciones políticas.
Los antecedentes especialmente académicos de esta nueva ola de pensamiento, fueron los de la Economía, los economistas por mucho tiempo se basaron en demostrar lo que se llamó “La economía formal del bienestar” (se llamaba así al intento de proporcionar fórmulas, número y grafías para decir cuando, de hecho, una sociedad se encuentra en mejores condiciones –leer a Kenneth J. Arrow , Kaldol y Hicks entre otros). Dicha influencia la encontraremos en el libro de John Rawls.
Así también en Estados Unidos de Norteamérica, se llevó a debate de los principios políticos constitucionales que hacía la Corte Suprema (al resolver sus casos) a las escuelas de Derecho, (influencia decisiva que encontramos en Nozick al considerar las cuestiones sociales) lo que no ocurrió en Inglaterra.
Entonces podemos afirmar que fueron tanto la Economía y el Derecho (específicamente las leyes) los antecedentes académicos del desarrollo en filosofía política para alcanzar la Justicia.
En Inglaterra en años anteriores se desarrollo un trabajo importante como son los realizados por Isaiah Berlin, Stuart Hampshire, John Plamenatz, Michael Oakeshott, Herbert Hart, considerados filósofos políticos importantes pero que últimamente no existe un trabajo sistematizado, es decir una teoría esquemática, llamativa y novedosa, se dice que una de las razones se encuentra en la diferencia del debate político en Norteamérica y Europa.
Estados Unidos aún se encuentra dominado por lo que se ha venido en llamar la Tradición Dieciochesca es decir “poner acento en los derechos individuales, en el INDIVIDUO ENFRENTADO A LA SOCIEDAD”. En Europa más bien se ha quedado en el debate sobre el carácter del Bienestar General o Social –que estrategias pondrán a todos en mejor situación-, lucha de grupos sociales quien ha de subir y quien ha de bajar. Peor de las mismas que no a habido nuevas ideas, aunque consideramos que en Inglaterra está naciendo un nuevos interés por el individualismo.
Esto nos lleva a afirmar que en poco tiempo tendremos nuevas teorías políticas de tipo filosófico europeas, donde el individualismo se encuentra reforzado y no sea solo preocupación norteamericana su estudio; pero asimismo creemos que dichas teorías como las existentes hasta hoy no tendrán una repercusión sustantiva en el desarrollo político, por cuanto las relaciones de los Gobernantes y Gobernados no sólo exige puntos de vista individualistas sino también colectivos o sociales.
II.- TEORIA DE LA JUSTICIA EN LA ACTUALIDAD.
La ola con la cual ingresamos a este nuevo milenio, referente al Derecho y la Justicia, está dada por la influencia Norteamericana sobre nuevas ideas acera del INDIVIDUALISMO, que repercute en el mundo entero.[8]
El análisis meramente lingüístico de los temas filosóficos ha llevado a tener una visión estrecha en las tareas filosóficas, es decir durante mucho tiempo los filósofos Británicos, tendían a pensar que todo lo que había que hacer respecto a la Política era proporcionar un esclarecimiento filosófico de los conceptos característicos del pensamiento filosófico (el mismo que tampoco alcanzó sus objetivos). Papel que se viene dejando de lado, por considerarse como un punto de vista muy limitado de la filosofía.
Es la teoría política norteamericana el foco de interés en las Universidades Inglesas, así como después de muchos años de América del Sur, en sus mejores Universidades.[9]
1.- TEORIA DE JOHN RAWLS (A theory of Justice)
Es John Rawls la figura más resaltante e influyente.[10] El tipo de influencia de Rawls se debe a las siguientes razones:
· El método que emplea y sugiere
· Las conclusiones a las que llega
Algunos les impresiona el método y a otros las conclusiones.
Rawls empieza señalando que cuando nos inquietas, es decir nos preocupan cuestiones básicas de la Justicia, cuando deseamos descubrir aquellas reglas que proporcionarían la estructura básica de una sociedad justa, se debería proceder de la siguiente manera (diría que deberíamos contarnos un cuento de hadas):
· Debemos imaginar un congreso de hombre y mujeres que aun no pertenezcan a una sociedad particular.
· Que se hayan reunido en una especie de convención constitucional, para escoger las reglas fundamentales para una sociedad en formación
· Esas personas son comunes, del pueblo, tienen identidades específicas, debilidades específicas, fuerzas específicas e intereses específicos.
· Sufren un tipo de amnesia de las mas graves, no sabe quienes son, no saben si son viejos o jóvenes, hombres o mujeres, blancos o negros, talentosos o tontos.
Es mas, en particular cada uno de los hombres no conocen sus propias creencias acerca de qué es mas valioso en la vida, realmente cada uno tiene una concepción de ¿Cómo quiere que sea su vida, cuáles son sus preferencias acerca de la moralidad sexual, y demás?, pero nadie sabe, de hecho cuáles son sus tesisacerca de esas cuestiones; (cualquier parecido a nuestra realidad sería pura coincidencia).
Deberíamos preguntarnos ¿A qué acuerdos llegarían personas en esa situación, acerca de una Constitución?, serán talvez principios de Justicia. La importancia de este método radica en que Rawls pone en una situación especial a los hombres, que se imaginen haciendo elección en su propio interés personal.
El segundo Aspecto del libro es ¿Qué conclusiones proporciona este método?, son dos y Rawls las denomina “LOS DOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA” (Realizando una crítica Dworking señala que dichos principios son pero para una sociedad con cierto grado de desarrollo económico, como por ejemplo haya bastante comida para todos).
A la situación descrita en la cual se encuentran los hombres Rawls denominaría LA POSICIÓN ORIGINAL, en la que se estaría de acuerdo con los siguientes principios:
· Primero.- LIBERTADES LIBERALES CONVENCIONALES, Libertades básicas protegidas.
· Segundo.- NO SE TOLERAN DIFERENCIAS EN RIQUEZAS, a menos que esa riqueza redunde en beneficio del grupo en peor situación en esa sociedad. (Principio Dramático) Porque si por un cambio de estructura económica se hace mucho más rico al rico, mucho mas pobre el de clase media, y en general a la comunidad, el cambio debe hacerse, si el resultado ha de beneficial al más pobre de los grupos, por pequeño que sea.
Estos dos principios se encuentran relacionados mediante “El principio de Prioridad”, donde el primer principio domina al segundo. En tal razón solamente se cuando se encuentren absolutamente protegidas las libertades que señala el primer principio, se tiene derecho a considerar las cuestiones económicas del segundo principio. (para algunos un sutil engaño denominado el cuento de hadas).
Se ha presentado objeciones a estos principio, porque se señala –con justa razón- que nunca a habido una sociedad que opere conforme a estos dos principios, ni siquiera la mas democrática de las democracias liberales, además que vá en contra de la forma de pensamiento natural. Además que Rawls no tiene derecho a suponer que las personas actuarán así.
Rawls llegaría a la conclusión que tras la concepción de la Posición Original, esta la idea de Justicia como IMPARCIALIDAD.
2.- TEORIA DE ROBERT NOZICK (Anarchy, State and Utopia)
Nozick[11] empieza con una proposición maravillosa y sencilla, dice que los individuos tienen derechos y estos derechos consisten exclusivamente e que no se dañen sus personas, que no se limite su libertad o que no se le quiten sus propiedades sin su consentimiento.
Para Nozick los derechos de PERSONA y PROPIEDAD son absolutos y estos no deben ser vulnerados, menos aun por el estado, considerando que es una vulneración al derecho de propiedad inclusive el pagar impuestos.
Considera al Estado como un “Estado Velador”, lo que significa que el estado debe existir solo para proteger la propiedad y a la persona, para castigar a la gente en nombre de otra gente. Recalcando el estado no puede hacer nada, excepto actuar como velador, es decir un estado empequeñecido un “Estado Mínimo”. Por ejemplo señala que no se puede cobrar impuestos con ningún otro propósito de pagar a la policía y otros servicios similares. Por esto muchas personas sienten simpatía por esta teoría.
Elabora una teoría de la Distribución Justa de Bienes, que denomina TEORIA HISTORICA. Es decir el que sea justa una distribución particular de las pertenencias, que es el término que Nozick usa para bienes, dependerá de cómo cada persona llegó a adquirir sus pertenencias. Conforme a esta teoría LA JUSTICIA ES UNA CUESTION DE HISTORIA.
Nozick entra a un pensamiento del Todo o Nada, pero dichos argumentos están alejados de la realidad, que ningún estado los puede poner en práctica de manera absoluta, teniendo en cuenta que es absolutamente INDIVIDUALISTA.
3.- TEORIA DE RONALD DWORKING.-(TAKING RIGHTS SERIOUSLY)
Dworking[12] trata de rebatir el supuesto que las libertades básicas convencionales que se llaman Derechos en cualquier nivel fundamental, se encuentran en conflicto con la Igualdad.
Considera que los derechos individuales tienen mayor sentido si los consideramos necesarios para cualquier teoría defendible de lo que requiere la igualdad.
El considera necesaria la siguiente pregunta ¿ES NECESARIO ESTE DERECHO PARA PROTEGER LA IGUALDAD? y ya no la pregunta ortodoxa ¿A cuanta igualdad debemos renunciar para respetar adecuadamente sus derechos?. Y de esa manera liberarse de la acusación al Liberalismo que defiende sus derechos a costa del bienestar del estrato más bajo de la sociedad.
Argumenta que la igualdad económica y los derechos individuales familiares, surgen de la misma concepción de igualdad como independencia, de tal manera que la igualdad es el motor del liberalismo, y toda defensa del liberalismo es también, una defensa de la igualdad.
Para R. Dworking los Derechos son “Cartas de Triunfo” que tienen los individuos sobre el bienestar general o promedio.
Dworking es autocrítico cuando señala que el liberalismo necesita una teoría de la Educación y otra de apoyo cultural que no la tiene.
Quizás Dworking en lo que acierta es en señalar que toda la filosofía Política, Filosofía del Derecho y la Justicia, debe estar conectada a la Filosofía general en su sentido más amplio como lo hicieron los grandes filósofos del pasado Platón, Aristóteles, Kant etc. El señalaría que la Filosofía Política ha renacido y esta muy viva pero lo que no ha sucesito es la Reintegración al cuerpo de la Filosofía.
CONCLUSIONES
1. El Derecho y la Justicia hoy en día esta basada en concepciones Liberales, en el sentido que la Justicia debe ser independiente de cualquier idea de excelencia humana o de la buena vida. Pero que nos lleva a un desconcierto de tal naturaleza que llegamos al punto del Todo o Nada, que en el fondo es una ignorancia, no de tipo superior.
2. Rawls Presenta sus dos principios de Justicia, parece que superficialmente tratase de establecer un compromiso entre la Libertad e Igualdad. Pero carece de fundamento válido, porque se basa en supuestos.
3. Nozick toma una posición extrema, salta los límites por un lado. Dice que la Libertad lo es todo, y que la Igualdad no es nada, excepto cuanto resulte como derivado accidental de los intercambios libres, lo cual es muy improbable.
4. Dworking, señala que el liberalismo requiere de la igualdad, visión poco atractiva.
5. Requerimos en las nuevas teorías una visión humana y social del hombre, pero dicha actitud comienza por cada uno de nosotros, porque quizás no nos demos cuenta hasta ahora que casi la totalidad de nuestros actos son Individualistas.
6. Debe Tenerse en cuenta lo expresado por De Trazegnies, cuando señala que el Derecho en el Perú es un instrumento político que se utiliza para evitar que las ideas modernizadoras puedan corroer los fundamentos de la estratificación tradicional.
Agradecimiento: A Dios, a los Maestros, mis padres, hermanos y todos que comparten los bellos momentos de la vida.
BIBLIOGRAFIA BASICA
1. Araujo, María. García Yagué, Francisco y otros.- PLATON Obras Completas, Aguilar Ediciones, 1974, España.
2. Balaguer Callejon- Francisco, Camara Villar - Gregorio y otros.- Derecho Constitucional Tomo I-II Edit. Tecnos S. A. Madrid España 1999.
3. Bobbio, Norberto. El Tiempo de los Derechos. Edit. Sistema Madrid España 1991.
4. Brian, Barry. - La teoría liberal de la justicia. México - 1993.
5. Cappeletti, Mauro. - Proceso -Ideologías y Sociedad. Edit. Juríd. Bs. As. 1974.
6. Cappeletti, Mauro. - Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo. 1ra Edic. 1993 Edit. Porrúa México.
7. Dworkin, Ronald. - La Comunidad Liberal. - Edit. Siglo del hombre. Sta. Fe de Bogotá - Colombia - 1996.
8. Ferrajoli, Luigi. - El Derecho y Razón. 3ra. Edic. Edit. Trotta - Madrid España -1998.
9. HART, H. L. A.. - El concepto de Derecho. 2da. Edic. Edit. Abeledo Perrot. Bs. As. - Argentina - 1961
10. Kelsen, Hans. - Teoría Pura del Derecho. - Introducción a la Ciencia del Derecho. 18va. Edic. Edit. Baconiere. Francia Recasens Siches, Luis.- Introducción al estudio del Derecho
11. Nozick, Robert.- Anarquía, Estado y Utopía, Edit. Fondo de Cultura Económica, 335 pág. México 1988.
12. Rawls, John.- Liberalismo Político. Edit. Fondo de Cultura Económica, 1995, 359 pág. España.
13. Rawls, John.- Teoría de la Justicia. Edit. Fondo de Cultura Económica, 1997. España
14. Reale, Miguel. - Introducción al Derecho. Edit. Pirámide 6ta. Edic-1994-Madrid España
Dr. Richard Quispe Salazar
Maestría Derecho Civil y Comercial-UPT
Doctorado – Universidad de Granada España
Docente Universitario – UNU - PERU
(29 años)
e-mail: rqsabog@hotmail.com
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[1] Cicerón.- Busquemos el elemento fundamental del Derecho en el examen mismo de la naturaleza Humana, al ser aquél una expresión o dimensión de la vida humana como intersubjetividad y convivencia ordenada. El derecho tiene una base tradicional y milenaria.
[2] Hans Kelsen.- ( Praga 1881-1973) La ‘Teoría Pura del derecho’ de Kelsen se expuso por primera vez en 1911. El derecho no debía tener otro fundamento de validez y ordenación que la propia teoría del derecho, entendida como «pura» en cuanto a que habría de sostenerse por si misma y no depender de valores extralegales.
[3] Teoría Tridimensional.- El derecho es la ordenación heterónoma, coercible y bilateral atributiva de las relaciones de convivencia según una integración normativa de hechos y valores. Introducción al Derecho Pag. 69 Miguel Reale.
[4] Platón (427 a.c.- 347 a.c). Se dedico a estudiar, viajar y escribir. Fue discípulo de Sócrates, fundo la Academia, uno de sus estudiosos expresaría “Agradable hablador, rival de las cigarras, que hace retumbar con sus cantos armoniosos las sombras de academos”
[5] Bryan Magee.- Investigador y periodista Inglés, publicó libro Modern British Philosophy. Muchos expresaron que sus programas televisivos “trece conversaciones con Filósofos” devolvieron la fe en la televisión.
[6] Muchos consideraron que los aliados occidentales, estaban luchando por la libertad del individuo, que en la práctica quería decir defender las instituciones liberales democráticas
[7] Publicada en 1945.- Karl Popper (1902-1994) forma parte de una vigorosa tradición filosófica austríaca que en este siglo ha centrado su interés en la tarea científica y en sus resultados. A ella pertenecen, por ejemplo, Carl Hempel, Herbert Feigl, Rudolf Carnap. Popper ha sido contemporáneo de otros pensadores significativos en distintas áreas de la ciencia, como Kurt G”del, Karl Bühler, Philipp Frank o Richard Von Mises, miembros de la misma tradición filosófica.
[8] Las mayores teorías sobre individualismo inglés fueron Locke, Hobbes. Aunque modernamente tenemos a Karl Popper y H. L. A. Hart.
[9] Aun cuando en muchas Facultades de Derecho y Ciencias Políticas de nuestro país, se desconozca el debate y el pensamiento de los autores citados anteriormente.
[10] Rawls (1921) Ha sido uno de los teóricos políticos más importantes del pasado siglo. Su principal aportación fue Una teoría de la Justicia, que buscó dar un apoyo moral a la redistribución de rentas. En cada tratado o texto serio en política se encuentra citado Rawls aun sin haberse entendido su planteamiento.
[11] Robert Nozick.- (1938-2002) Filósofo Político norteamericano, defensor de la idea del estado mínimo. En su juventud miembro de la Izquierda radical, luego mediante las enseñanzas de Hayek, Rothbard y Friedman, pasó a ser para muchos el principal ideólogo de la Derecha. Su libro Anarquía, Estado y Utopía, fue escrito como respuesta al libro “Teoría de la Justicia” de su colega de Harvard John Rawls, ideólogo de la social democracia.
[12] Dworking.- Filósofo y político norteamericano, profesor de Oxfor, su libro citado publicado en 1977, obtuvo una aclamación que se extendió desde la más severa aceptación académica hasta la publicación de un artículo principal en la revista Time.
Resumen: Es propósito nuestro en calidad de hombres de Derecho, desarrollar algunas reflexiones de una manera didáctica de la realidad vigente en el Derecho. El tema propuesto se enmarca dentro de los paradigmas de investigación de la época, pero hoy en día nos atrevemos a lanzar un desafío a los operadores del Derecho al REPREGUNTARNOS: ¿Qué es el Derecho?, y ¿Qué es la Justicia?
PREMISA
Es propósito nuestro en calidad de hombres de Derecho, desarrollar algunas reflexiones de una manera didáctica de la realidad vigente en el Derecho.
El tema propuesto se enmarca dentro de los paradigmas de investigación de la época, pero hoy en día nos atrevemos a lanzar un desafío a los operadores del Derecho al REPREGUNTARNOS:
*
¿Qué es el Derecho?, y
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¿Qué es la Justicia?
EL DERECHO.- Se concebía como el “conjunto de normas que regulan la conducta en una sociedad”. Hans Kelsen[2] el milenio pasado, al preguntarse ¿Qué es el Derecho? e intentar una respuesta, revolucionó el mundo del Derecho, llegando a la Conclusión: Que el Derecho estaba constituido por las normas positivas, es decir las normas escritas, asimismo debería estar desvinculada de toda religión y política, todo ello en su obra “Teoría Pura del Derecho”. Posteriormente se plantea que el Derecho no solamente son las normas escritas, sino también es parte del derecho los Valores-la Moral “Teoría Egológica y Tridimensional”[3] (Cossio, Reale, Sessarego), y surcando el Tercer Milenio nos plantean que el Derecho es pluridimensional o multidimensional, entendiendo que el derecho esta constituido por una pluralidad de elementos, como son los hechos, acontecimientos es decir que el Derecho es TODO y a la vez NADA. Es por ello que consideramos que existe un gran desafío del Derecho en el Tercer Milenio que es desentrañar lo que es el Derecho, tratando de encontrar así la luz al final del túnel.
LA JUSTICIA.- (Maat para los egipcios) Considerada como la Finalidad del Derecho, Ha tenido parecido proceso, según el Gran filósofo PLATON[4], en su obra política-jurídica “La República” nos señala que la Justicia es “Dar a cada cual lo que le corresponde, según sus actos y su naturaleza”, pero hoy en día iniciamos el Tercer Milenio y nos señalan que “Existen muchas Justicias como pensamientos se realice” es decir una Justicia realizada por el Órgano Jurisdiccional que se contrapone con la de las partes, una justicia del pasajero que se contrapone con la del transportista, una justicia del estudiante que se contrapone con la del docente, de la familia y los amigos, entonces la realidad se presenta señalando que la Justicia también es TODO y a la vez NADA.
Porque realmente ¿QUÉ ES EL DERECHO Y QUE ES LA JUSTICIA?, generalmente lo que se realiza en la universidad es dar a conocer las diversas corrientes, posiciones doctrinarias que existen, pero no existe una verdad o seguridad en lo que realmente es. Quizás ignoremos lo que son estos dos pilares de un Estado, y si esto es así ¿Cómo defendemos un denominado Estado Democrático de Derecho, que nos debe llevar a la Justicia, si no tomamos en serio lo que es el Derecho y la Justicia?. Ahí esta nuestro desafío, que desde estas tierras sagradas se pueden lanzar hacia el mundo, no solamente como crítica, sino sobre todo para elaborar en forma razonada y creativa una TEORIA que salga del TODO O NADA, como diría el gran maestro Griego que nos saque de la caverna. Creemos que esa debe ser la finalidad de una Facultad de Derecho, entregar a la sociedad elementos indispensables para su Desarrollo. Este también es el trabajo que se viene desarrollando en el mundo académico de las sociedades mas avanzadas, pero el Desafío de cada uno de nosotros y de las Facultades de Derecho es frente al tiempo.
Planteados los desafíos, consideramos preponderante, destinar esta exposición a esclarecer los puntos de partida en la que nos encontramos para enfrentar los Desafíos del Derecho y la Justicia en el momento actual, para tener la capacidad de vislumbrar, entender, de guiar y lograr una Justicia acorde con los tiempos en que nos toca vivir.
Teniendo en cuenta que en los mejores centros académicos del mundo se sostiene que las IDEOLOGÍAS POLÍTICAS HAN MUERTO, y que la IDEOLOGÍA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA participan también del mismo funeral.
Es por ello que el objetivo de la exposición es dar a conocer, el trabajo que se viene desarrollando y las discusiones que se encuentran en boga a nivel de la “Ciencia del Derecho y la Justicia”, en las mejores universidades norteamericanas y Europeas.
Dos pensadores de la época, Bryan Magee[5] y Ronald Dworking, llegaron a la conclusión –después de realizar diversos análisis del pensamiento, acaecida la segunda guerra mundial- “que la humanidad estaba asistiendo a los Funerales de la Ideología”, es decir que ya no se piensa o mejor dicho se supone que se piensa, por lo tanto se debe vivir tal cual se presenta el momento. Creemos que esta es la base de nuestro discurso el día de hoy.
I.- ANTECEDENTES
Durante la Segunda Guerra Mundial[6], Según dicen una de las pocas obras de Filosofía Política que se publicaron fue la intitulada “La Sociedad abierta y sus enemigos” de Karl Popper[7] y en los siguientes dos decenios hubo un consenso liberal como si ya no quedasen mas discusiones acerca de los fundamentos ideológicos y de cómo llegar a la justicia.
Habiéndose llegado inclusive a señalar que –La Filosofía políticas esta muerta- y que había llegado el fin de la ideología. Pero durante los años 1960 a 1969 aproximadamente, comenzó a surgir una reacción de la izquierda y derecha; por parte de los conservadores decían “que había llegado haber demasiada libertad para el individuo” (sexo, violencia, pornografía, drogas, etc.) y que a los jóvenes se les había permitido crecer en esa atmósfera social sin disciplina alguna; los de extrema izquierda comenzaron a atacar de manera distinta, acusándoles de hacer intentos pocos serios para redistribuir la riqueza y por abolir la pobreza, que existía una distinción de clases, que eran racistas y sexistas.
Hechos que motivaron una vez mas al debate acerca de la validez de las instituciones democrático liberales que anteriormente se habían aceptado sin mas. Lo curiosos es que fue en Estados Unidos donde las discusiones fueron más álgidas y sentidas, que propugnaron una nueva ola de pensamiento llamada “Las Nuevas Defensas de la Democracia Liberal”. Pero fue en Estados Unidos de Norteamérica donde se desarrollaron de mejor manera tomando la forma de una nueva defensa de la democracia-liberal.
Uno de los libros más influyentes es “A Teoría Of Justice” (Teoría de la Justicia) de John Rawls (Profesor de la Universidad de Harvard, libro publicado en 1972), Otro texto sería “Anarchy, State and Utopia” (Anarquía, Estado y Utopía) de Robert Nozick (Profesor de la Universidad de Harvard, libro publicado en 1974, con una gran aceptación y aclamación), pero un tercer texto y que fue más difundido es el de Ronald Dworking “Talking Rights Seriously”, (Tomando en serio los Derechos.- profesor de Yale y Oxford, Texto publicado en 1977). El texto de Rawls fue una defensa de la idea total de usar la filosofía para apoyar posiciones políticas.
Los antecedentes especialmente académicos de esta nueva ola de pensamiento, fueron los de la Economía, los economistas por mucho tiempo se basaron en demostrar lo que se llamó “La economía formal del bienestar” (se llamaba así al intento de proporcionar fórmulas, número y grafías para decir cuando, de hecho, una sociedad se encuentra en mejores condiciones –leer a Kenneth J. Arrow , Kaldol y Hicks entre otros). Dicha influencia la encontraremos en el libro de John Rawls.
Así también en Estados Unidos de Norteamérica, se llevó a debate de los principios políticos constitucionales que hacía la Corte Suprema (al resolver sus casos) a las escuelas de Derecho, (influencia decisiva que encontramos en Nozick al considerar las cuestiones sociales) lo que no ocurrió en Inglaterra.
Entonces podemos afirmar que fueron tanto la Economía y el Derecho (específicamente las leyes) los antecedentes académicos del desarrollo en filosofía política para alcanzar la Justicia.
En Inglaterra en años anteriores se desarrollo un trabajo importante como son los realizados por Isaiah Berlin, Stuart Hampshire, John Plamenatz, Michael Oakeshott, Herbert Hart, considerados filósofos políticos importantes pero que últimamente no existe un trabajo sistematizado, es decir una teoría esquemática, llamativa y novedosa, se dice que una de las razones se encuentra en la diferencia del debate político en Norteamérica y Europa.
Estados Unidos aún se encuentra dominado por lo que se ha venido en llamar la Tradición Dieciochesca es decir “poner acento en los derechos individuales, en el INDIVIDUO ENFRENTADO A LA SOCIEDAD”. En Europa más bien se ha quedado en el debate sobre el carácter del Bienestar General o Social –que estrategias pondrán a todos en mejor situación-, lucha de grupos sociales quien ha de subir y quien ha de bajar. Peor de las mismas que no a habido nuevas ideas, aunque consideramos que en Inglaterra está naciendo un nuevos interés por el individualismo.
Esto nos lleva a afirmar que en poco tiempo tendremos nuevas teorías políticas de tipo filosófico europeas, donde el individualismo se encuentra reforzado y no sea solo preocupación norteamericana su estudio; pero asimismo creemos que dichas teorías como las existentes hasta hoy no tendrán una repercusión sustantiva en el desarrollo político, por cuanto las relaciones de los Gobernantes y Gobernados no sólo exige puntos de vista individualistas sino también colectivos o sociales.
II.- TEORIA DE LA JUSTICIA EN LA ACTUALIDAD.
La ola con la cual ingresamos a este nuevo milenio, referente al Derecho y la Justicia, está dada por la influencia Norteamericana sobre nuevas ideas acera del INDIVIDUALISMO, que repercute en el mundo entero.[8]
El análisis meramente lingüístico de los temas filosóficos ha llevado a tener una visión estrecha en las tareas filosóficas, es decir durante mucho tiempo los filósofos Británicos, tendían a pensar que todo lo que había que hacer respecto a la Política era proporcionar un esclarecimiento filosófico de los conceptos característicos del pensamiento filosófico (el mismo que tampoco alcanzó sus objetivos). Papel que se viene dejando de lado, por considerarse como un punto de vista muy limitado de la filosofía.
Es la teoría política norteamericana el foco de interés en las Universidades Inglesas, así como después de muchos años de América del Sur, en sus mejores Universidades.[9]
1.- TEORIA DE JOHN RAWLS (A theory of Justice)
Es John Rawls la figura más resaltante e influyente.[10] El tipo de influencia de Rawls se debe a las siguientes razones:
· El método que emplea y sugiere
· Las conclusiones a las que llega
Algunos les impresiona el método y a otros las conclusiones.
Rawls empieza señalando que cuando nos inquietas, es decir nos preocupan cuestiones básicas de la Justicia, cuando deseamos descubrir aquellas reglas que proporcionarían la estructura básica de una sociedad justa, se debería proceder de la siguiente manera (diría que deberíamos contarnos un cuento de hadas):
· Debemos imaginar un congreso de hombre y mujeres que aun no pertenezcan a una sociedad particular.
· Que se hayan reunido en una especie de convención constitucional, para escoger las reglas fundamentales para una sociedad en formación
· Esas personas son comunes, del pueblo, tienen identidades específicas, debilidades específicas, fuerzas específicas e intereses específicos.
· Sufren un tipo de amnesia de las mas graves, no sabe quienes son, no saben si son viejos o jóvenes, hombres o mujeres, blancos o negros, talentosos o tontos.
Es mas, en particular cada uno de los hombres no conocen sus propias creencias acerca de qué es mas valioso en la vida, realmente cada uno tiene una concepción de ¿Cómo quiere que sea su vida, cuáles son sus preferencias acerca de la moralidad sexual, y demás?, pero nadie sabe, de hecho cuáles son sus tesisacerca de esas cuestiones; (cualquier parecido a nuestra realidad sería pura coincidencia).
Deberíamos preguntarnos ¿A qué acuerdos llegarían personas en esa situación, acerca de una Constitución?, serán talvez principios de Justicia. La importancia de este método radica en que Rawls pone en una situación especial a los hombres, que se imaginen haciendo elección en su propio interés personal.
El segundo Aspecto del libro es ¿Qué conclusiones proporciona este método?, son dos y Rawls las denomina “LOS DOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA” (Realizando una crítica Dworking señala que dichos principios son pero para una sociedad con cierto grado de desarrollo económico, como por ejemplo haya bastante comida para todos).
A la situación descrita en la cual se encuentran los hombres Rawls denominaría LA POSICIÓN ORIGINAL, en la que se estaría de acuerdo con los siguientes principios:
· Primero.- LIBERTADES LIBERALES CONVENCIONALES, Libertades básicas protegidas.
· Segundo.- NO SE TOLERAN DIFERENCIAS EN RIQUEZAS, a menos que esa riqueza redunde en beneficio del grupo en peor situación en esa sociedad. (Principio Dramático) Porque si por un cambio de estructura económica se hace mucho más rico al rico, mucho mas pobre el de clase media, y en general a la comunidad, el cambio debe hacerse, si el resultado ha de beneficial al más pobre de los grupos, por pequeño que sea.
Estos dos principios se encuentran relacionados mediante “El principio de Prioridad”, donde el primer principio domina al segundo. En tal razón solamente se cuando se encuentren absolutamente protegidas las libertades que señala el primer principio, se tiene derecho a considerar las cuestiones económicas del segundo principio. (para algunos un sutil engaño denominado el cuento de hadas).
Se ha presentado objeciones a estos principio, porque se señala –con justa razón- que nunca a habido una sociedad que opere conforme a estos dos principios, ni siquiera la mas democrática de las democracias liberales, además que vá en contra de la forma de pensamiento natural. Además que Rawls no tiene derecho a suponer que las personas actuarán así.
Rawls llegaría a la conclusión que tras la concepción de la Posición Original, esta la idea de Justicia como IMPARCIALIDAD.
2.- TEORIA DE ROBERT NOZICK (Anarchy, State and Utopia)
Nozick[11] empieza con una proposición maravillosa y sencilla, dice que los individuos tienen derechos y estos derechos consisten exclusivamente e que no se dañen sus personas, que no se limite su libertad o que no se le quiten sus propiedades sin su consentimiento.
Para Nozick los derechos de PERSONA y PROPIEDAD son absolutos y estos no deben ser vulnerados, menos aun por el estado, considerando que es una vulneración al derecho de propiedad inclusive el pagar impuestos.
Considera al Estado como un “Estado Velador”, lo que significa que el estado debe existir solo para proteger la propiedad y a la persona, para castigar a la gente en nombre de otra gente. Recalcando el estado no puede hacer nada, excepto actuar como velador, es decir un estado empequeñecido un “Estado Mínimo”. Por ejemplo señala que no se puede cobrar impuestos con ningún otro propósito de pagar a la policía y otros servicios similares. Por esto muchas personas sienten simpatía por esta teoría.
Elabora una teoría de la Distribución Justa de Bienes, que denomina TEORIA HISTORICA. Es decir el que sea justa una distribución particular de las pertenencias, que es el término que Nozick usa para bienes, dependerá de cómo cada persona llegó a adquirir sus pertenencias. Conforme a esta teoría LA JUSTICIA ES UNA CUESTION DE HISTORIA.
Nozick entra a un pensamiento del Todo o Nada, pero dichos argumentos están alejados de la realidad, que ningún estado los puede poner en práctica de manera absoluta, teniendo en cuenta que es absolutamente INDIVIDUALISTA.
3.- TEORIA DE RONALD DWORKING.-(TAKING RIGHTS SERIOUSLY)
Dworking[12] trata de rebatir el supuesto que las libertades básicas convencionales que se llaman Derechos en cualquier nivel fundamental, se encuentran en conflicto con la Igualdad.
Considera que los derechos individuales tienen mayor sentido si los consideramos necesarios para cualquier teoría defendible de lo que requiere la igualdad.
El considera necesaria la siguiente pregunta ¿ES NECESARIO ESTE DERECHO PARA PROTEGER LA IGUALDAD? y ya no la pregunta ortodoxa ¿A cuanta igualdad debemos renunciar para respetar adecuadamente sus derechos?. Y de esa manera liberarse de la acusación al Liberalismo que defiende sus derechos a costa del bienestar del estrato más bajo de la sociedad.
Argumenta que la igualdad económica y los derechos individuales familiares, surgen de la misma concepción de igualdad como independencia, de tal manera que la igualdad es el motor del liberalismo, y toda defensa del liberalismo es también, una defensa de la igualdad.
Para R. Dworking los Derechos son “Cartas de Triunfo” que tienen los individuos sobre el bienestar general o promedio.
Dworking es autocrítico cuando señala que el liberalismo necesita una teoría de la Educación y otra de apoyo cultural que no la tiene.
Quizás Dworking en lo que acierta es en señalar que toda la filosofía Política, Filosofía del Derecho y la Justicia, debe estar conectada a la Filosofía general en su sentido más amplio como lo hicieron los grandes filósofos del pasado Platón, Aristóteles, Kant etc. El señalaría que la Filosofía Política ha renacido y esta muy viva pero lo que no ha sucesito es la Reintegración al cuerpo de la Filosofía.
CONCLUSIONES
1. El Derecho y la Justicia hoy en día esta basada en concepciones Liberales, en el sentido que la Justicia debe ser independiente de cualquier idea de excelencia humana o de la buena vida. Pero que nos lleva a un desconcierto de tal naturaleza que llegamos al punto del Todo o Nada, que en el fondo es una ignorancia, no de tipo superior.
2. Rawls Presenta sus dos principios de Justicia, parece que superficialmente tratase de establecer un compromiso entre la Libertad e Igualdad. Pero carece de fundamento válido, porque se basa en supuestos.
3. Nozick toma una posición extrema, salta los límites por un lado. Dice que la Libertad lo es todo, y que la Igualdad no es nada, excepto cuanto resulte como derivado accidental de los intercambios libres, lo cual es muy improbable.
4. Dworking, señala que el liberalismo requiere de la igualdad, visión poco atractiva.
5. Requerimos en las nuevas teorías una visión humana y social del hombre, pero dicha actitud comienza por cada uno de nosotros, porque quizás no nos demos cuenta hasta ahora que casi la totalidad de nuestros actos son Individualistas.
6. Debe Tenerse en cuenta lo expresado por De Trazegnies, cuando señala que el Derecho en el Perú es un instrumento político que se utiliza para evitar que las ideas modernizadoras puedan corroer los fundamentos de la estratificación tradicional.
Agradecimiento: A Dios, a los Maestros, mis padres, hermanos y todos que comparten los bellos momentos de la vida.
BIBLIOGRAFIA BASICA
1. Araujo, María. García Yagué, Francisco y otros.- PLATON Obras Completas, Aguilar Ediciones, 1974, España.
2. Balaguer Callejon- Francisco, Camara Villar - Gregorio y otros.- Derecho Constitucional Tomo I-II Edit. Tecnos S. A. Madrid España 1999.
3. Bobbio, Norberto. El Tiempo de los Derechos. Edit. Sistema Madrid España 1991.
4. Brian, Barry. - La teoría liberal de la justicia. México - 1993.
5. Cappeletti, Mauro. - Proceso -Ideologías y Sociedad. Edit. Juríd. Bs. As. 1974.
6. Cappeletti, Mauro. - Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo. 1ra Edic. 1993 Edit. Porrúa México.
7. Dworkin, Ronald. - La Comunidad Liberal. - Edit. Siglo del hombre. Sta. Fe de Bogotá - Colombia - 1996.
8. Ferrajoli, Luigi. - El Derecho y Razón. 3ra. Edic. Edit. Trotta - Madrid España -1998.
9. HART, H. L. A.. - El concepto de Derecho. 2da. Edic. Edit. Abeledo Perrot. Bs. As. - Argentina - 1961
10. Kelsen, Hans. - Teoría Pura del Derecho. - Introducción a la Ciencia del Derecho. 18va. Edic. Edit. Baconiere. Francia Recasens Siches, Luis.- Introducción al estudio del Derecho
11. Nozick, Robert.- Anarquía, Estado y Utopía, Edit. Fondo de Cultura Económica, 335 pág. México 1988.
12. Rawls, John.- Liberalismo Político. Edit. Fondo de Cultura Económica, 1995, 359 pág. España.
13. Rawls, John.- Teoría de la Justicia. Edit. Fondo de Cultura Económica, 1997. España
14. Reale, Miguel. - Introducción al Derecho. Edit. Pirámide 6ta. Edic-1994-Madrid España
Dr. Richard Quispe Salazar
Maestría Derecho Civil y Comercial-UPT
Doctorado – Universidad de Granada España
Docente Universitario – UNU - PERU
(29 años)
e-mail: rqsabog@hotmail.com
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[1] Cicerón.- Busquemos el elemento fundamental del Derecho en el examen mismo de la naturaleza Humana, al ser aquél una expresión o dimensión de la vida humana como intersubjetividad y convivencia ordenada. El derecho tiene una base tradicional y milenaria.
[2] Hans Kelsen.- ( Praga 1881-1973) La ‘Teoría Pura del derecho’ de Kelsen se expuso por primera vez en 1911. El derecho no debía tener otro fundamento de validez y ordenación que la propia teoría del derecho, entendida como «pura» en cuanto a que habría de sostenerse por si misma y no depender de valores extralegales.
[3] Teoría Tridimensional.- El derecho es la ordenación heterónoma, coercible y bilateral atributiva de las relaciones de convivencia según una integración normativa de hechos y valores. Introducción al Derecho Pag. 69 Miguel Reale.
[4] Platón (427 a.c.- 347 a.c). Se dedico a estudiar, viajar y escribir. Fue discípulo de Sócrates, fundo la Academia, uno de sus estudiosos expresaría “Agradable hablador, rival de las cigarras, que hace retumbar con sus cantos armoniosos las sombras de academos”
[5] Bryan Magee.- Investigador y periodista Inglés, publicó libro Modern British Philosophy. Muchos expresaron que sus programas televisivos “trece conversaciones con Filósofos” devolvieron la fe en la televisión.
[6] Muchos consideraron que los aliados occidentales, estaban luchando por la libertad del individuo, que en la práctica quería decir defender las instituciones liberales democráticas
[7] Publicada en 1945.- Karl Popper (1902-1994) forma parte de una vigorosa tradición filosófica austríaca que en este siglo ha centrado su interés en la tarea científica y en sus resultados. A ella pertenecen, por ejemplo, Carl Hempel, Herbert Feigl, Rudolf Carnap. Popper ha sido contemporáneo de otros pensadores significativos en distintas áreas de la ciencia, como Kurt G”del, Karl Bühler, Philipp Frank o Richard Von Mises, miembros de la misma tradición filosófica.
[8] Las mayores teorías sobre individualismo inglés fueron Locke, Hobbes. Aunque modernamente tenemos a Karl Popper y H. L. A. Hart.
[9] Aun cuando en muchas Facultades de Derecho y Ciencias Políticas de nuestro país, se desconozca el debate y el pensamiento de los autores citados anteriormente.
[10] Rawls (1921) Ha sido uno de los teóricos políticos más importantes del pasado siglo. Su principal aportación fue Una teoría de la Justicia, que buscó dar un apoyo moral a la redistribución de rentas. En cada tratado o texto serio en política se encuentra citado Rawls aun sin haberse entendido su planteamiento.
[11] Robert Nozick.- (1938-2002) Filósofo Político norteamericano, defensor de la idea del estado mínimo. En su juventud miembro de la Izquierda radical, luego mediante las enseñanzas de Hayek, Rothbard y Friedman, pasó a ser para muchos el principal ideólogo de la Derecha. Su libro Anarquía, Estado y Utopía, fue escrito como respuesta al libro “Teoría de la Justicia” de su colega de Harvard John Rawls, ideólogo de la social democracia.
[12] Dworking.- Filósofo y político norteamericano, profesor de Oxfor, su libro citado publicado en 1977, obtuvo una aclamación que se extendió desde la más severa aceptación académica hasta la publicación de un artículo principal en la revista Time.
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