INFORME SOBRE LAS ACCIONES PREVENTIVAS
PorJORGEW.PEYRANO
I-Introducción
Se diga lo que se quiera, aún hoy prevalece, oculta pero operativa, una idea vindicativa (1) acerca de la jurisdicción, sus alcances y funciones.
Pensamos que no hemos podido despojarnos todavía de la creencia de que sólo el derecho violado merece ser tutelado. Pruebas al canto: en la actualidad- exclusión hecha del ámbito de los especialistas- sigue siendo una figura hasta cierto punto exótica el instituto de vieja data (2) de la acción (“rectius”, pretensión) meramente declarativa. Enseñaba, con razón, Rosas Lichtschein :”En un principio y durante mucho tiempo, el caso del derecho violado, polarizó a los técnicos en procedimientos, los hizo girar alrededor de la acción de condena, convertida así en la única especie de litigio imaginable y los convenció de que a la jurisdicción sólo competía los conflictos surgidos a raíz de la transgresión en un derecho” (3).
Seguimos hipnotizados –inadvertidamente, a veces- con el preconcepto de que solo ante la existencia de un derecho lesionado, puede postularse, exitosamente, el ejercicio de actividad jurisdiccional. El ejercicio de una función jurisdiccional preventiva –a la que persiguen estimular las acciones preventivas que nos ocupan- es, en cambio, para nosotros uno de los “mandamientos” que debe cumplir el buen juez civil del siglo XXI (4). Sin embargo, lo confesamos e insistimos en el punto, prevalece en el “imaginario” procesal civil de hoy, la situación que condenaba Borchard hace más de cincuenta años: “Hasta tiempos relativamente modernos, en una mayoría de países se sostenía que la perpetración de algún daño físico, consumado o intentado, al constituir una condición previa de la actividad judicial, presentaba al tribunal como vengador del damnificado a través de las penas civiles o criminales adecuadas para restituir el equilibrio desaparecido y vindicar la ley”(5).
En verdad, la poca atención prestada a las acciones preventivas en particular y a la jurisdicción preventiva “en general” se enmarca en una falencia de más amplio espectro: no se concibe el torso de un juez civil profiláctico; vale decir que de algún modo se anticipe a la consumación del quebrantamiento –en sentido lato- del ordenamiento jurídico. Y el campo de la profilaxis que puede y debe hacer el magistrado del fuero civil, es ancho y variado. Veamos. Así, en materia disciplinaria, sigue siendo una rareza la bienvenida decisión del magistrado que sin aplicar directamente una sanción disciplinaria, le advierte a un letrado que de persistir en su actitud obstructiva (v.gr., promoción de incidencias notoriamente infundadas) puede ser objeto de la medida disciplinaria del caso (6). De todos modos, alguna difusión tiene la práctica pretoriana de “llamar la atención” del abogado que está en un tris de incurrir en una inconducta procesal. Dicho “llamamiento” no es considerado sanción disciplinaria y por ello es irrecurrible. Tiene la ventaja de que no genera agravio alguno para que el abogado, quien, por lo común, acata la advertencia y abandona su proceder desleal. Y qué decir de la prevención del abuso procesal, íntimamente conectada con lo anterior. El llamado abuso procesal contextual (7) donde una pluralidad de actos procesales, homogéneos o heterogéneos, permite al juez descubrir una estrategia de parte encaminada a entorpecer la marcha de la causa, es terreno fértil para que el órgano jurisdiccional alerte a quien corresponda acerca de que está al borde de cometer un abuso procesal digno de las sanciones pertinentes. Cabe consignar que el Código Procesal Civil Peruano cuenta con una norma (8) legitimante de una prevención de actitudes procesales abusivas. Igualmente, la materia de las nulidades procesales puede ser un terreno adecuado para desarrollar tareas jurisdiccionales “preventivas”, aunque el ordenamiento legal respectivo careciera de un procedimiento “saneador” (9). Siempre nos ha extrañado el pertinaz silencio guardado por los magistrados cuando notan la comisión de un yerro procedimental insalvable, que fatalmente determinará una ulterior declaración de invalidez. No sería mejor para todos (para el interés del Servicio de Justicia, también,) que “ab initio” el tribunal dispusiera lo conducente a purgar la nulidad de que se trate, concretando así lo que se ha dado en llamar “reconducción de postulaciones” (10).
Pero lo que más nos interesa, es una profilaxis específica: la que se materializa mediante una acción ( o pretensión), hablando con más rigor técnico que tiende a evitar la consumación por reiteración de daños (materiales o morales) que pese a ser potenciales ya están generando un estado de riesgo en sí mismo perjudicial.
II- Deslinde entre la acción preventiva y la meramente declarativa
Empezaremos por la acción meramente declarativa. Ella reclama la prexistencia de una incertidumbre jurídica (11), es decir que el interés del demandante debe consistir en la simple declaración respecto de la existencia o inexistencia de un derecho, o aún cuando éste no haya sido violado o desconocido. Resalta, entonces, nítida la necesidad de la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes (12) subrayamos que la incertidumbre jurídica en cuestión debe versar “respecto de una relación jurídica, de sus modalidades o de su interpretación” (13). Con lo expresado, no pueden abrigarse dudas acerca de que “la falta de certeza debe ser jurídica, o sea, relativa a los derechos y deberes, por tanto, se ha sentado que no procede cuando la incertidumbre recae sobre cuestiones de hecho o fácticas”(14). Hemos tenido oportunidad de señalar que.”No puede ser motivo de una acción o sentencia mere declarativa la verificación de la existencia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante”(15).Rosas Lichtschein transcribe la condundente e ilustrativa opinión de Kisch sobre el particular: “Objeto de la sentencia de declaración no puede ser un simple hecho, aunque jurídicamente sea importante. No se puede declarar que fue celebrado un contraro, sino que él es reponsable de los daños; no que una mercadería sea defectuosa, sino que se tiene derecho a su restitución; no que Cayo haya sido admitido en una sociedad, sino que él es miembro de una sociedad; no que haya cohabitación entre Mesia y Sempronio, sino que Sempronio es padre natural. Una acción dirigida a la declaración de uno de estos hechos jurídicos debe interpretarse posiblemente como dirigido en realidad a la declaración de la relación”(16)
En todos los casos, entonces, la acción meramente declarativa presupone, lo recalcamos, la preexistencia de un vínculo jurídico que reclama esclarecimiento (17); siendo de notar que en ningún supuesto el “hecho puro” puede ser objeto válido de aquélla (18). Si bien se mira, en la mayoría de las hipótesis la acción meramente declarativa consiste, en los hechos, en una suerte de “consulta” al órgano jurisdiccional, en miras a que éste despeje una incertidumbre jurídica dañosa, para así ahorrarle a las partes la realización de conductas indebidas motivadas en la perplejidad en que se encuentran sumidas .
A lo precedente – que sería el campo de la ortodoxia- se puede agregar la hipótesis de la incertidumbre relacionada con un status o emplazamiento jurídico. Recientemente, se ha declarado viable una acción meramente declarativa promovida por un juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina tendiente a disipar su incertidumbre acerca de si su nombramiento estaba alcanzado por una nueva cláusula constitucional inexistente por la época en que asumiera su cargo (19) y que de resultar operativa a su respecto le hubiera quitado estabilidad funcional.
Cabe señalar que el caso recordado mereció algunas críticas severas (20), aunque reconoce precedentes provenientes de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (21).
En cambio, la acción preventiva –que es el tema que realmente nos convoca- carece, a diferencia de la “meramente declarativa”, de una relación jurídica preexistente que le sirva de referencia y a la que se procura entender en su verdaderos contornos. He ahí el gran distingo. En la especie, no hay vínculo jurídico preexistente entre el legitimado activo y el pasivo, más allá de las consecuencias de los deberes jurídicos generales producto de vivir en sociedad y de la consiguiente norma de exclusión de perjudicar al prójimo. Aquí, sí, lo fáctico tiene importancia. De todas maneras, debe consignarse que también las acciones preventivas requieren la concurrencia de “interés para obrar” actual para estar en condiciones de ser merecedoras de una sentencia final o de mérito, al igual que las otras acciones. Lo que interesa es que se trate de una situación fáctica actual aunque todavía no se hubiera concretado el perjuicio que teme el actor. Señala, con acierto, Devis Echandía lo siguiente: “El perjuicio incierto, pero posible, en razón de hechos actuales (como el daño que amenace a nuestra propiedad por el estado de inseguridad de la edificación vecina, o por el tránsito de locomotoras en malas condiciones, en forma que puedan ocasionar incendios), otorga suficiente interés para la solicitud de que se tomen las medidas conducentes a prevenirlo. También lo será el beneficio o perjuicio futuro que se reciba ciertamente, según se consiga o no lo pedido en la demanda y la tutela de un pretendido derecho sometido a condición suspensiva, pero cierta (no es el caso de la expectativa herencial, porque no es cosa cierta que el presunto causante muera antes que el pretendiente a heredarlo)...La situación de hecho, objeto de la decisión, debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan pueden ser posibles y futuros, y entonces el interés para obrar será suficiente. Ya no se tratará de simples expectativas ni de derechos hipotéticos” (22).
La categoría de las acciones preventivas se nota, claramente, en supuestos de riesgo de repetición de daños y en hipótesis de amenaza de daños.
En materia de reiteración de daños, la doctrina judicial se ha ido encolumnando detrás de lo resuelto hace ya algunos años en una conocida causa que pasamos a relatar. Se trató de una pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de una menor, ahogada en una acumulación artificial de aguas formada en terrenos del Ejército argentino.La parte actora se circunscribió a formular el reclamo resarcitorio.Sin embargo, el tribunal ex officio (además de hacer lugar a las pretensiones del demandante) dispuso –advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos-la construcción de una cerca que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar; todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada(23).Más aún: se ha delineado un llamado “mandato preventivo” como vía procesal para dar cauce a la mencionada tutela judicial preventiva, de la reiteración de daños.(24) Nos preguntamos y le preguntamos al lector, por qué solo puede el órgano jurisdiccional oficiosamente procurar evitar que se repitan daños evitables. No será que a igual meta también podrá llegarse a pedido de parte interesada, haciendo así realidad, de manera más plena, la figura de un juez “con responsabilidad social “ (25). Por qué no dotar a los justiciables, concretamente amenazados por el riesgo de sufrir un daño análogo a otro ya acaecido, de una acción preventiva que elimine esa posibilidad. Claro está que el riesgo puede no consistir solamente en la reiteración de un daño, sino en la ocurrencia de uno nuevo que se cierne amenazante. También aquí, la acción preventiva reclama un lugar.
Llegados a este punto, pensamos que ha llegado la hora de describir –provisoriamente, al menos- al género “acción preventiva”. Para nosotros es aquella que persigue evitar el acaecimiento o repetición de daños potencialmente posibles, conforme el orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño que justifica su promoción. En esto, se aparta de la acción meramente declarativa que únicamente posee, a lo sumo, una ejecución impropia (26). Es que la acción preventiva, desde nuestro punto de vista, es una verdadera acción de condena (y así debe ser considerada), caracterizada por hacer realidad una jurisdicción preventiva eficiente y por lo tanto apta , sin más, para remover el factor de riesgo correspondiente. Eso sí: deberá ser encauzada por una vía procedimental ágil y de conocimiento comprimido (27), sin perjuicio de que en su seno pueda –estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o “coincidente” como bien enseña el muy distinguido procesalista peruano Juan Monroy Gálvez –anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del “periculum in damni” que se cierne sobre aquél (28).
III- Ejemplificación de dos hipótesis de acciones preventivas legisladas
1- La llamada “denuncia de daño temido”
Siguiendo las aguas del artículo 1172 del Código Civil y Comercial italiano de 1942 –que fue imitado en el punto por otros varios cuerpos legales- el ordenamiento jurídico argentino ha corporado en el segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil (29) y en el artículo 623 bis del C.P.N (30) a la denominada “denuncia de daño temido”, que bien observada no es otra cosa que una acción preventiva.
Se han interpretado los alcances de las susodichas disposiciones legales de una manera amplia en lo referido a la legitimación del actor, considerándose así amparados por igual a “quien tema un daño a sus bienes, siendo el concepto de “bienes” genérico –comprensivo de todos los derechos de contenido patrimonial (art.2312) –podrían intentarla los titulares de derechos reales y aun personales que de cualquier forma se hallaren expuestos a sufrir un menoscabo en sus derechos si el daño llegara a concretarse”(31); estando incluídos los simples tenedores de cualquier clase (32). Se ha dicho que se reconoce legitimación sustancial para demandar judicialmente al propietario de la cosa inmueble o mueble amenazada, al poseedor legítimo o ilegítimo, aunque fuera vicioso, al mero tenedor (art.2469), al depositario, al locatario, y en general al titular de un derecho real o personal que resultare potencialmente susceptible de ser afectado (33). Tan sólo la doctrina exige que la obra amenazante no esté terminada o por terminar (34), porque en tal supuesto el camino sería otro. Interesa destacar que los comentaristas provenientes de la cantera del Derecho Civil han delimitado correctamente cuál es el “interés para obrar” que debe darse en la especie. Así, Borda exige “que el accionante sufra un daño presente o futuro. No es absolutamente indispensable el daño actual; basta el futuro o eventual si es evidente que de la obra resultará un perjuicio para el accionante, como, por ejemplo, ocurriría si el vecino que está aguas arriba comienza la construcción de una represa destinada a desviar el curso de las aguas. Pero no basta un peligro meramente hipotético, no traducido en el comienzo de las obras” (35).
En cuanto a la legitimación pasiva, “se encuentran comprendidos el propietario del fundo que amenazare el daño, el poseedor o quien haya asumido el deber de conservación, sea la relación de índole personal o real. Como dice Mariani de Vidal, podrían ser demandados quienes en caso de producirse el daño estarían obligados a su reparación según surge de los arts.1113 y 1135 C.C., lo que incluye al guardián en el elenco”(36).
Cabe precisar que la doctrina autoral coincide en la necesidad de someter a esta figura a un tratamiento de conocimiento abreviado (37).
En cuanto a la sustancia de“las oportunas medidas cautelares” mencionadas por el artículo 2499 del Código Civil (en el caso de que el daño sea inminente) y al contenido de la sentencia final (en el supuesto de que la pretensión prospere y el daño respectivo no sea inminente), debe destacarse que el órgano jurisdiccional podrá disponer, entre otras cosas, la demolición del edificio, la destrucción o remoción de cualquier cosa que ponga en peligro los bienes del demandante, el apuntalamiento de un edificio ruinoso, que se efectúen reparaciones(38); debiendo tenerse presente que “para el supuesto de renuencia del propietario vecino para la realización de tales tareas la eventual víctima podría efectuarlas a costa de aquél previa autorización judicial” (39). Esta gama de posibilidades confirma que se está ante una acción de condena.
Una lectura armónica de la normativa argentina existente sobre el punto, permite, creemos afirmar, que la “denuncia de daño temido” está sujeta a las siguientes pautas: a) no se trata de una “denuncia” procesal (40) como reza el artículo 2499 Código Civil, sino ante una verdadera demanda que contiene una pretensión preventiva o acción preventiva (41) ; b) pensamos –junto con la mayoría que se pronunció en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1969)- que la acción del párrafo 2 del artículo 2499 Código Civil rebasan en parte el ámbito de la posesión, constituyendo una acción autónoma, independiente, de contenido patrimonial (42); c) cuando el daño “denunciado” es inminente, puede el magistrado interviniente dictar una medida innovativa (v.gr., apuntalamiento de un edificio vecino) con sustancia de sentencia anticipada (43) porque coincide en el caso el contenido de la cautelar con la materia sobre la cual versará la sentencia de mérito. En el supuesto de que el daño no sea inminente, se seguirá –por la vía sumarísima, por ejemplo- el correspondiente proceso de conocimiento de condena que culminará v.gr., con la orden de apuntalar una vivienda aledaña, todo de acuerdo con lo prescripto por el artículo 623 bis del C.P.N (44).
2- Las acciones preventivas de los artículos 52 y 55 de la Ley de Defensa del consumidor y del usuario
El artículo 52 de la ley 24.240 establece “Acciones judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus interesesresulten afectados o amenazados..” y el art.55 de la misma ley “Legitimación.Las asociaciones de consumidores constituídas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el párr. 2 art.58”.
La inclusión del vocablo “amenazado”, legitima la interpretación de que se ha consagrado en la materia una acción preventiva. Ya hemos tenido ocasión de subrayar dicha circunstancia expresando lo que sigue: “Asimismo se observa que la LDC no sólo prevé la posibilidad de que consumidores y usuarios acudan a la instancia judicial al resultar afectados sus intereses, sino que, inclusive, ello puede ocurrir ante la sola “amenaza” de que pudiere llegar a suceder. Lo expresado surge de los arts.52 y 55 LDC. Vale decir que se ha dado encarnadura legal expresa a la función judicial preventiva de daños (en este caso, a los intereses de los consumidores), tan moderna y en boga”(45). A igual conclusión, ha llegado Saux (46).
Quizás, por ejemplo, una cláusula contractual abusiva consistente en el pacto de que el atraso de una sola cuota de pago de la adquisición de un vehículo justifica su secuestro, podría dar pie, con el auxilio de las susodichas disposiciones legales a una acción preventiva que podría promoverse aún antes de que el abuso convenido se concrete.
En el plano jurisprudencial debe destacarse que se han promovido amparos que, en esencia, no son otra cosa que acciones preventivas (47)
Desde la santera académica, Baracat aporta ejemplos muy interesantes de supuestos de funcionamiento de acciones preventivas en la materia: “La ley 24240 no sólo brinda al consumidor tutela contra la violación del precepto jurídico, sino también tutela por la simple “amenaza de lesión” de sus derechos subjetivos sustantivos. Esa tutela preventiva deviene impuesta, no sólo para evitar el daño futuro que podría sufrir el propio consumidor, sino también el daño que eventualmente podría alcanzar a otros usuarios y sujetos difusos. Saliendo del molde clásico, según el cual la jurisdicción interviene con carácter sancionatorio y una vez violado el derecho, la Ley de Derechos del Consumidor establece una suerte de jurisdicción preventiva, tendiente a eludir la transgresión del orden jurídico, a condición de que el derecho se halle amenazado...¿Cuándo podía estar amenazado el derecho de un consumidor?.Por ejemplo, cuando la empresa que presta servicios de limpieza utiliza sustancias peligrosas para la salud de las personas. Por ejemplo, cuando una empresa que provee electricidad, lo hace suministrando baja tensión que pone en peligro la seguridad de los artefactos utilizados por el consumidor (heladeras, televisores, etc) O cuando la empresa, encargada de suministrar agua potable, lo hace en combinación con productos químicos en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor, etc.” (48).
Tanto la acción preventiva instrumentada por el artículo 2499 segundo párrafo del C.Civil argentino como las consagradas por los arts.52 y 55 de la ley argentina de defensa del consumidor y del usuario, proporcionan un inapreciable material –normativo,doctrinario y jurisprudencial- en miras a diseñar una “teoría general” del instituto. Lo que realmente interesa no es verificar si aquí o allá se dan supuestos de acciones preventivas, sino alzarse hacia lo genérico para que algún día en paralelo con los procesos cautelares, de condena, mere declarativos y ejecutivos, también exista un “proceso preventivo” que haga cierto que se tutela más fielmente un derecho cuando se impide su violación en la raíz.
IV- Conclusiones
1. Se impone dar organicidad a varias normas legales (dos de las cuales hemos aquí analizado) que revelan que no repugna a la “mens legis” la existencia de acciones preventivas que vienen a excitar el funcionamiento de una “jurisdicción preventiva” preocupada por evitar el acaecimiento o repeticiónd e daños materiales o morales.
2. Las acciones preventivas no tienden –como sí lo hacen las meramente declarativas-a establecer la existencia y alcances de las modalidades de un vínculo jurídico preexistente, mediante la sustanciación de un proceso que culmina con una resolución carente de ejecución en sentido propio. Son, en cambio,acciones de condena que operan en hipótesis donde no concurre vincula- ciones jurídicas anteriores y que sólo funcionan respecto de re- laciones por así llamarlas, “fácticas” (cercanía, vecindad, etc.) Por su materia y finalidades, necesariamente deben ser en- cauzadas mediante un procedimiento ágil y abreviado.
3. Tanto las acciones meramente declarativas como laspreventivas contribuyen a hacer realidad el ideario de la justicia preventiva diferente de la vindicativa. Mientras aquélla busca conjurar el daño ésta se limita a “vengarlo” o resarcirlo.
4. En tanto las acciones meramente declarativas conceden certeza jurídica evitando que se produzcan conductas indebidas por desconocimiento de los reales alcances de vínculos jurídicos, las acciones preventivas otorgan a los justiciables la chance de/
no ser víctimas de daños potenciales (materiales o morales)evitables.
-N O T AS-
(1) Conforme el Diccionario de la Lengua española de la Real Academia Española, “vindicativo” es equivalente a “vengativo”
y en otra acepción a “recuperar” o “reivindicar”
(2)ENDERLE, Guillermo, “La pretensión meramente declarativa”, Buenos Aires 1992, Editorial Platense, página 60.
(3)ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel, Su trabajo sobre “Acción mere declarativa” en los ns 56/57 de la Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral-
(4)PEYRANO, Jorge W., “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI” en Lexis Nexis.Jurisprudencia Argentina, boletín del 10 de octubre de 2001, página 3 y siguientes.
(5)BORCHARD, Edwin, “Las sentencias declarativas”, traducción de Marta Mercader publicada en Revista de Derecho
Procesal Nº 3 y 4, año 1947, p.567.
(6)PEYRANO, Jorge W.,”Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial” Rosario 1997, Editorial Zeus, pág.42:”El llamado de atención no constituye “stricto sensu” una corrección disciplinaria, sino un medio profiláctico tendiente a evitar la aplicación de sanciones de ese tipo. De ahí que dicha advertencia no sea apelable. La materialización de un llamado de atención (que puede decretar el tribunal en uso de sus facultades genéricas concedidas a fin de que pueda mantener el buen orden del proceso) no está sujeto a ningún tipo de procedimiento previo”
(7)PEYRANO, Jorge W. “Apuntes sobre dos temas poco transitados del abuso procesal: vías para obtener la declaración de que una conducta procesal resulta abusiva y el denominado abuso contextual “ en JA 2001 II-991.
(8)Artículo IV in fine del título preliminar del CPC peruano: “El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”.
(9)Así, el artículo 21 del C.P.C. santafesino establece que el juez puede “disponer cualquier diligencia que fuere necesaria para evitar la nulidad del procedimiento”.
(10)PEYRANO, Jorge W., “Iura novit curia procesal:la reconducción de postulaciones”, en El Derecho Tomo 191, pág.589.
(11)Vide artículo 2 del Código Procesal Civil del Perú
(12)Conf.art.12 del Código General del Proceso de Uruguay.
(13)Conf.art.1º del C.P.C. santafesino y art.322 del C.P.C.Cde la Nación Argentina.
(14)ENDERLE, ob.cit.pág.122.
(15)PEYRANO, Jorge W.,””La acción mere declarativa como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza jurídica, en “Cuestiones de Derecho procesal” Buenos Aires 1980, Editorial La Ley página 58.
(16)ROSAS LICHTSCHEIN ob.cit.pág.252.
(17)ENDERLE, ob .cit.pág.91: “El objeto ( deuna mere declarativa)no puede ser un simple hecho, aun cuando sea jurídicamente relevante. No se puede declarar cierto que fue concluido un contrato, sino que existe un contrato válido.Cabe igual conclusión en el supuesto de postularse la falsedad de un documento donde lo que se pretende más bien es enervar el vínculo jurídico que del mismo emanaría”
(18)Ibídem, página 92.
(19)HERNANDEZ (h) Antonio María, “El caso Fayt y sus implicancias constitucionales” publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, página 11 y siguientes.
(20)Ibídem, pág 86/91.
(21)Se trata del caso “Iribarren c/ Prov. de Santa Fe-Acción declarativa” comentado en el libro citado en la nota anterior, en página 23.
(22)DEVIS ECHANDIA Hernando, “Nociones generales de Derecho Procesal Civil”,Editorial Aguilar, página 251 y 252.
(23)Conf. el comentario al referido fallo de Augusto Morello y Gabriel Stiglitz “Función preventiva del derecho de daños”, en J.A. 1988-III, págs.116 y siguientes.
(24)PEYRANO, Jorge W.”El mandato preventivo”, en “El proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad, pág.24 y siguientes.
(25)Las II Jornadas de Derecho Procesal Argentino celebradas en Villa Mercedes (San Luis) en Agosto de 1991, declararon lo siguiente: “Hoy se rotula activismo de los jueces a la mayor responsabilidad social con que deben desempeñar su función los tribunales. La actividad judicial no se agota, necesariamente, en la solución de la litis, cuando la realidad de los hechos indica que se deben adoptar oficiosamente medidas que, stricto jure, conculcarían el principio dispositivo y el de congruencia. La misión de prevenir el acaecimiento o la repetición de daños probables se cuenta entre las atribuciones judiciales implícitas que debe ejercitar el juez con “responsabilidad social” de hogaño. A tal efecto, pueden y deben dictar lo que se conoce en doctrina como “mandato de seguridad” o “preventivo” que puede llegar a obligar a asumir determinadas conductas a quienes son absolutamente ajenos al proceso dentro del cual se emiten”
(26)ENDERLE, ob .cit.página 160: “La actio judicati que nace de la sentencia declarativa de certeza de un derecho –amén de acrecentar su importancia psicológica y social como viéramos- puede que sea condición para obtener una providencia de naturaleza distinta a la ejecución propia y sea presupuesto para la ejecución denominada “amplia o “impropia”, como son las transcripciones o inscripciones registrales. La doctrina alemana recoge bajo el nombre de “Anordnungsklagen” a la “ejecución impropia”, consigna Calamandrei, en cuanto la actividad realizada por el órgano jurisdiccional o administrativo se ajusta a la sentencia, que no tiene los caracteres de la ejecución forzada contra el obligado, sino que es solamente la observancia del mandato jurídico contenido en la sentencia, por parte del órgano del Estado al que ese mandato se dirige”.
(27)Por ejemplo, el artículo 53 de la ley argentina de defensa del consumidor y del usuario dispone que las acciones de quienes son titulares los usuarios y los consumidores se deben sustanciar mediante las “normas del proceso de conocimiento más abreviado que rigen en la jurisdicción del tribunal ordinario competente”.
(28)PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en Revista de Derecho Procesal nº 5, página 317.
(29)Art.2499 segundo párrafo del Código Civil argentino... “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”.
(30) Artículo 623bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido.La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente.Las resoluciones que se dicten serán inapelables.En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias”
(31)BUERES Alberto y colaboradores. “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, 1997, Editorial Hammurabi, tomo 5, pág.285.
(32)Ibídem, pág.286.
(33)BÁEZ de FIGUEROLA, Alicia, “Acciones posesorias y de despojo”, Santa Fe 1996, Editorial Panamericana, página 76.
(34)BORDA, Guillermo, “Derechos reales”, 4ª. Edición, Buenos Aires 1992, Editorial Perrot, tomo 1, página 196.
(35)Ibídem, página 193.
(36)SAUX, Edgardo, “La acción de daño temido como mecanismo preventivo de perjuicio todavía no causado”, en Jurisprudencia Argentina t.1994-III, página 718.
(37)BAEZ de FIGUEROLA ob.cit.página 83.
(38)Ibídem, pág.83.
(39)Ibídem, pág.80.
(40)PEYRANO, Jorge W.,”La denuncia civil”, en “El proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad, pág.86 y siguientes.
(41)BARBERO, Omar, “Inadmisibilidad del desistimiento en el proceso de inhabilitación (excepto el caso de prodigalidad)”, en La Ley 1980, D página 67.
(42)SAUX, ob.cit.pág.717.
(43)PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, pág.317: Cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de mérito se genera una tutela “coincidente” en el sentido de que la prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia de mérito.Nada de ello ocurre con las cautelares ortodoxas donde lo concedido (embargo de bienes, por ej.)no concuerda con el contenido de la futura sentencia final condenatoria, por ejemplo, al pago de una suma de dinero”.
(44)conf . nota 30.
(45)PEYRANO, Jorge W. “Apostillas procesales sobre la ley de defensa del consumidor” en Jurisprudencia Argentina 1994-IV pág.767.-
(46)SAUX, ob.cit.pág.710-
(47)VIDE fallos espigados en “Derecho del consumidor”, de María Alejandra CHAPMAN, Santa Fe 1999, Editorial Panamericana, pág.288-
(48)BARACAT, Edgar, “Tipos de tutela jurisdiccionalq ue puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos” en “Tutela procesal del consumidor y del usuario” 2000 Ed.Panamericana, p.21.
PorJORGEW.PEYRANO
I-Introducción
Se diga lo que se quiera, aún hoy prevalece, oculta pero operativa, una idea vindicativa (1) acerca de la jurisdicción, sus alcances y funciones.
Pensamos que no hemos podido despojarnos todavía de la creencia de que sólo el derecho violado merece ser tutelado. Pruebas al canto: en la actualidad- exclusión hecha del ámbito de los especialistas- sigue siendo una figura hasta cierto punto exótica el instituto de vieja data (2) de la acción (“rectius”, pretensión) meramente declarativa. Enseñaba, con razón, Rosas Lichtschein :”En un principio y durante mucho tiempo, el caso del derecho violado, polarizó a los técnicos en procedimientos, los hizo girar alrededor de la acción de condena, convertida así en la única especie de litigio imaginable y los convenció de que a la jurisdicción sólo competía los conflictos surgidos a raíz de la transgresión en un derecho” (3).
Seguimos hipnotizados –inadvertidamente, a veces- con el preconcepto de que solo ante la existencia de un derecho lesionado, puede postularse, exitosamente, el ejercicio de actividad jurisdiccional. El ejercicio de una función jurisdiccional preventiva –a la que persiguen estimular las acciones preventivas que nos ocupan- es, en cambio, para nosotros uno de los “mandamientos” que debe cumplir el buen juez civil del siglo XXI (4). Sin embargo, lo confesamos e insistimos en el punto, prevalece en el “imaginario” procesal civil de hoy, la situación que condenaba Borchard hace más de cincuenta años: “Hasta tiempos relativamente modernos, en una mayoría de países se sostenía que la perpetración de algún daño físico, consumado o intentado, al constituir una condición previa de la actividad judicial, presentaba al tribunal como vengador del damnificado a través de las penas civiles o criminales adecuadas para restituir el equilibrio desaparecido y vindicar la ley”(5).
En verdad, la poca atención prestada a las acciones preventivas en particular y a la jurisdicción preventiva “en general” se enmarca en una falencia de más amplio espectro: no se concibe el torso de un juez civil profiláctico; vale decir que de algún modo se anticipe a la consumación del quebrantamiento –en sentido lato- del ordenamiento jurídico. Y el campo de la profilaxis que puede y debe hacer el magistrado del fuero civil, es ancho y variado. Veamos. Así, en materia disciplinaria, sigue siendo una rareza la bienvenida decisión del magistrado que sin aplicar directamente una sanción disciplinaria, le advierte a un letrado que de persistir en su actitud obstructiva (v.gr., promoción de incidencias notoriamente infundadas) puede ser objeto de la medida disciplinaria del caso (6). De todos modos, alguna difusión tiene la práctica pretoriana de “llamar la atención” del abogado que está en un tris de incurrir en una inconducta procesal. Dicho “llamamiento” no es considerado sanción disciplinaria y por ello es irrecurrible. Tiene la ventaja de que no genera agravio alguno para que el abogado, quien, por lo común, acata la advertencia y abandona su proceder desleal. Y qué decir de la prevención del abuso procesal, íntimamente conectada con lo anterior. El llamado abuso procesal contextual (7) donde una pluralidad de actos procesales, homogéneos o heterogéneos, permite al juez descubrir una estrategia de parte encaminada a entorpecer la marcha de la causa, es terreno fértil para que el órgano jurisdiccional alerte a quien corresponda acerca de que está al borde de cometer un abuso procesal digno de las sanciones pertinentes. Cabe consignar que el Código Procesal Civil Peruano cuenta con una norma (8) legitimante de una prevención de actitudes procesales abusivas. Igualmente, la materia de las nulidades procesales puede ser un terreno adecuado para desarrollar tareas jurisdiccionales “preventivas”, aunque el ordenamiento legal respectivo careciera de un procedimiento “saneador” (9). Siempre nos ha extrañado el pertinaz silencio guardado por los magistrados cuando notan la comisión de un yerro procedimental insalvable, que fatalmente determinará una ulterior declaración de invalidez. No sería mejor para todos (para el interés del Servicio de Justicia, también,) que “ab initio” el tribunal dispusiera lo conducente a purgar la nulidad de que se trate, concretando así lo que se ha dado en llamar “reconducción de postulaciones” (10).
Pero lo que más nos interesa, es una profilaxis específica: la que se materializa mediante una acción ( o pretensión), hablando con más rigor técnico que tiende a evitar la consumación por reiteración de daños (materiales o morales) que pese a ser potenciales ya están generando un estado de riesgo en sí mismo perjudicial.
II- Deslinde entre la acción preventiva y la meramente declarativa
Empezaremos por la acción meramente declarativa. Ella reclama la prexistencia de una incertidumbre jurídica (11), es decir que el interés del demandante debe consistir en la simple declaración respecto de la existencia o inexistencia de un derecho, o aún cuando éste no haya sido violado o desconocido. Resalta, entonces, nítida la necesidad de la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes (12) subrayamos que la incertidumbre jurídica en cuestión debe versar “respecto de una relación jurídica, de sus modalidades o de su interpretación” (13). Con lo expresado, no pueden abrigarse dudas acerca de que “la falta de certeza debe ser jurídica, o sea, relativa a los derechos y deberes, por tanto, se ha sentado que no procede cuando la incertidumbre recae sobre cuestiones de hecho o fácticas”(14). Hemos tenido oportunidad de señalar que.”No puede ser motivo de una acción o sentencia mere declarativa la verificación de la existencia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante”(15).Rosas Lichtschein transcribe la condundente e ilustrativa opinión de Kisch sobre el particular: “Objeto de la sentencia de declaración no puede ser un simple hecho, aunque jurídicamente sea importante. No se puede declarar que fue celebrado un contraro, sino que él es reponsable de los daños; no que una mercadería sea defectuosa, sino que se tiene derecho a su restitución; no que Cayo haya sido admitido en una sociedad, sino que él es miembro de una sociedad; no que haya cohabitación entre Mesia y Sempronio, sino que Sempronio es padre natural. Una acción dirigida a la declaración de uno de estos hechos jurídicos debe interpretarse posiblemente como dirigido en realidad a la declaración de la relación”(16)
En todos los casos, entonces, la acción meramente declarativa presupone, lo recalcamos, la preexistencia de un vínculo jurídico que reclama esclarecimiento (17); siendo de notar que en ningún supuesto el “hecho puro” puede ser objeto válido de aquélla (18). Si bien se mira, en la mayoría de las hipótesis la acción meramente declarativa consiste, en los hechos, en una suerte de “consulta” al órgano jurisdiccional, en miras a que éste despeje una incertidumbre jurídica dañosa, para así ahorrarle a las partes la realización de conductas indebidas motivadas en la perplejidad en que se encuentran sumidas .
A lo precedente – que sería el campo de la ortodoxia- se puede agregar la hipótesis de la incertidumbre relacionada con un status o emplazamiento jurídico. Recientemente, se ha declarado viable una acción meramente declarativa promovida por un juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina tendiente a disipar su incertidumbre acerca de si su nombramiento estaba alcanzado por una nueva cláusula constitucional inexistente por la época en que asumiera su cargo (19) y que de resultar operativa a su respecto le hubiera quitado estabilidad funcional.
Cabe señalar que el caso recordado mereció algunas críticas severas (20), aunque reconoce precedentes provenientes de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (21).
En cambio, la acción preventiva –que es el tema que realmente nos convoca- carece, a diferencia de la “meramente declarativa”, de una relación jurídica preexistente que le sirva de referencia y a la que se procura entender en su verdaderos contornos. He ahí el gran distingo. En la especie, no hay vínculo jurídico preexistente entre el legitimado activo y el pasivo, más allá de las consecuencias de los deberes jurídicos generales producto de vivir en sociedad y de la consiguiente norma de exclusión de perjudicar al prójimo. Aquí, sí, lo fáctico tiene importancia. De todas maneras, debe consignarse que también las acciones preventivas requieren la concurrencia de “interés para obrar” actual para estar en condiciones de ser merecedoras de una sentencia final o de mérito, al igual que las otras acciones. Lo que interesa es que se trate de una situación fáctica actual aunque todavía no se hubiera concretado el perjuicio que teme el actor. Señala, con acierto, Devis Echandía lo siguiente: “El perjuicio incierto, pero posible, en razón de hechos actuales (como el daño que amenace a nuestra propiedad por el estado de inseguridad de la edificación vecina, o por el tránsito de locomotoras en malas condiciones, en forma que puedan ocasionar incendios), otorga suficiente interés para la solicitud de que se tomen las medidas conducentes a prevenirlo. También lo será el beneficio o perjuicio futuro que se reciba ciertamente, según se consiga o no lo pedido en la demanda y la tutela de un pretendido derecho sometido a condición suspensiva, pero cierta (no es el caso de la expectativa herencial, porque no es cosa cierta que el presunto causante muera antes que el pretendiente a heredarlo)...La situación de hecho, objeto de la decisión, debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan pueden ser posibles y futuros, y entonces el interés para obrar será suficiente. Ya no se tratará de simples expectativas ni de derechos hipotéticos” (22).
La categoría de las acciones preventivas se nota, claramente, en supuestos de riesgo de repetición de daños y en hipótesis de amenaza de daños.
En materia de reiteración de daños, la doctrina judicial se ha ido encolumnando detrás de lo resuelto hace ya algunos años en una conocida causa que pasamos a relatar. Se trató de una pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de una menor, ahogada en una acumulación artificial de aguas formada en terrenos del Ejército argentino.La parte actora se circunscribió a formular el reclamo resarcitorio.Sin embargo, el tribunal ex officio (además de hacer lugar a las pretensiones del demandante) dispuso –advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos-la construcción de una cerca que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar; todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada(23).Más aún: se ha delineado un llamado “mandato preventivo” como vía procesal para dar cauce a la mencionada tutela judicial preventiva, de la reiteración de daños.(24) Nos preguntamos y le preguntamos al lector, por qué solo puede el órgano jurisdiccional oficiosamente procurar evitar que se repitan daños evitables. No será que a igual meta también podrá llegarse a pedido de parte interesada, haciendo así realidad, de manera más plena, la figura de un juez “con responsabilidad social “ (25). Por qué no dotar a los justiciables, concretamente amenazados por el riesgo de sufrir un daño análogo a otro ya acaecido, de una acción preventiva que elimine esa posibilidad. Claro está que el riesgo puede no consistir solamente en la reiteración de un daño, sino en la ocurrencia de uno nuevo que se cierne amenazante. También aquí, la acción preventiva reclama un lugar.
Llegados a este punto, pensamos que ha llegado la hora de describir –provisoriamente, al menos- al género “acción preventiva”. Para nosotros es aquella que persigue evitar el acaecimiento o repetición de daños potencialmente posibles, conforme el orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño que justifica su promoción. En esto, se aparta de la acción meramente declarativa que únicamente posee, a lo sumo, una ejecución impropia (26). Es que la acción preventiva, desde nuestro punto de vista, es una verdadera acción de condena (y así debe ser considerada), caracterizada por hacer realidad una jurisdicción preventiva eficiente y por lo tanto apta , sin más, para remover el factor de riesgo correspondiente. Eso sí: deberá ser encauzada por una vía procedimental ágil y de conocimiento comprimido (27), sin perjuicio de que en su seno pueda –estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o “coincidente” como bien enseña el muy distinguido procesalista peruano Juan Monroy Gálvez –anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del “periculum in damni” que se cierne sobre aquél (28).
III- Ejemplificación de dos hipótesis de acciones preventivas legisladas
1- La llamada “denuncia de daño temido”
Siguiendo las aguas del artículo 1172 del Código Civil y Comercial italiano de 1942 –que fue imitado en el punto por otros varios cuerpos legales- el ordenamiento jurídico argentino ha corporado en el segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil (29) y en el artículo 623 bis del C.P.N (30) a la denominada “denuncia de daño temido”, que bien observada no es otra cosa que una acción preventiva.
Se han interpretado los alcances de las susodichas disposiciones legales de una manera amplia en lo referido a la legitimación del actor, considerándose así amparados por igual a “quien tema un daño a sus bienes, siendo el concepto de “bienes” genérico –comprensivo de todos los derechos de contenido patrimonial (art.2312) –podrían intentarla los titulares de derechos reales y aun personales que de cualquier forma se hallaren expuestos a sufrir un menoscabo en sus derechos si el daño llegara a concretarse”(31); estando incluídos los simples tenedores de cualquier clase (32). Se ha dicho que se reconoce legitimación sustancial para demandar judicialmente al propietario de la cosa inmueble o mueble amenazada, al poseedor legítimo o ilegítimo, aunque fuera vicioso, al mero tenedor (art.2469), al depositario, al locatario, y en general al titular de un derecho real o personal que resultare potencialmente susceptible de ser afectado (33). Tan sólo la doctrina exige que la obra amenazante no esté terminada o por terminar (34), porque en tal supuesto el camino sería otro. Interesa destacar que los comentaristas provenientes de la cantera del Derecho Civil han delimitado correctamente cuál es el “interés para obrar” que debe darse en la especie. Así, Borda exige “que el accionante sufra un daño presente o futuro. No es absolutamente indispensable el daño actual; basta el futuro o eventual si es evidente que de la obra resultará un perjuicio para el accionante, como, por ejemplo, ocurriría si el vecino que está aguas arriba comienza la construcción de una represa destinada a desviar el curso de las aguas. Pero no basta un peligro meramente hipotético, no traducido en el comienzo de las obras” (35).
En cuanto a la legitimación pasiva, “se encuentran comprendidos el propietario del fundo que amenazare el daño, el poseedor o quien haya asumido el deber de conservación, sea la relación de índole personal o real. Como dice Mariani de Vidal, podrían ser demandados quienes en caso de producirse el daño estarían obligados a su reparación según surge de los arts.1113 y 1135 C.C., lo que incluye al guardián en el elenco”(36).
Cabe precisar que la doctrina autoral coincide en la necesidad de someter a esta figura a un tratamiento de conocimiento abreviado (37).
En cuanto a la sustancia de“las oportunas medidas cautelares” mencionadas por el artículo 2499 del Código Civil (en el caso de que el daño sea inminente) y al contenido de la sentencia final (en el supuesto de que la pretensión prospere y el daño respectivo no sea inminente), debe destacarse que el órgano jurisdiccional podrá disponer, entre otras cosas, la demolición del edificio, la destrucción o remoción de cualquier cosa que ponga en peligro los bienes del demandante, el apuntalamiento de un edificio ruinoso, que se efectúen reparaciones(38); debiendo tenerse presente que “para el supuesto de renuencia del propietario vecino para la realización de tales tareas la eventual víctima podría efectuarlas a costa de aquél previa autorización judicial” (39). Esta gama de posibilidades confirma que se está ante una acción de condena.
Una lectura armónica de la normativa argentina existente sobre el punto, permite, creemos afirmar, que la “denuncia de daño temido” está sujeta a las siguientes pautas: a) no se trata de una “denuncia” procesal (40) como reza el artículo 2499 Código Civil, sino ante una verdadera demanda que contiene una pretensión preventiva o acción preventiva (41) ; b) pensamos –junto con la mayoría que se pronunció en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1969)- que la acción del párrafo 2 del artículo 2499 Código Civil rebasan en parte el ámbito de la posesión, constituyendo una acción autónoma, independiente, de contenido patrimonial (42); c) cuando el daño “denunciado” es inminente, puede el magistrado interviniente dictar una medida innovativa (v.gr., apuntalamiento de un edificio vecino) con sustancia de sentencia anticipada (43) porque coincide en el caso el contenido de la cautelar con la materia sobre la cual versará la sentencia de mérito. En el supuesto de que el daño no sea inminente, se seguirá –por la vía sumarísima, por ejemplo- el correspondiente proceso de conocimiento de condena que culminará v.gr., con la orden de apuntalar una vivienda aledaña, todo de acuerdo con lo prescripto por el artículo 623 bis del C.P.N (44).
2- Las acciones preventivas de los artículos 52 y 55 de la Ley de Defensa del consumidor y del usuario
El artículo 52 de la ley 24.240 establece “Acciones judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus interesesresulten afectados o amenazados..” y el art.55 de la misma ley “Legitimación.Las asociaciones de consumidores constituídas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el párr. 2 art.58”.
La inclusión del vocablo “amenazado”, legitima la interpretación de que se ha consagrado en la materia una acción preventiva. Ya hemos tenido ocasión de subrayar dicha circunstancia expresando lo que sigue: “Asimismo se observa que la LDC no sólo prevé la posibilidad de que consumidores y usuarios acudan a la instancia judicial al resultar afectados sus intereses, sino que, inclusive, ello puede ocurrir ante la sola “amenaza” de que pudiere llegar a suceder. Lo expresado surge de los arts.52 y 55 LDC. Vale decir que se ha dado encarnadura legal expresa a la función judicial preventiva de daños (en este caso, a los intereses de los consumidores), tan moderna y en boga”(45). A igual conclusión, ha llegado Saux (46).
Quizás, por ejemplo, una cláusula contractual abusiva consistente en el pacto de que el atraso de una sola cuota de pago de la adquisición de un vehículo justifica su secuestro, podría dar pie, con el auxilio de las susodichas disposiciones legales a una acción preventiva que podría promoverse aún antes de que el abuso convenido se concrete.
En el plano jurisprudencial debe destacarse que se han promovido amparos que, en esencia, no son otra cosa que acciones preventivas (47)
Desde la santera académica, Baracat aporta ejemplos muy interesantes de supuestos de funcionamiento de acciones preventivas en la materia: “La ley 24240 no sólo brinda al consumidor tutela contra la violación del precepto jurídico, sino también tutela por la simple “amenaza de lesión” de sus derechos subjetivos sustantivos. Esa tutela preventiva deviene impuesta, no sólo para evitar el daño futuro que podría sufrir el propio consumidor, sino también el daño que eventualmente podría alcanzar a otros usuarios y sujetos difusos. Saliendo del molde clásico, según el cual la jurisdicción interviene con carácter sancionatorio y una vez violado el derecho, la Ley de Derechos del Consumidor establece una suerte de jurisdicción preventiva, tendiente a eludir la transgresión del orden jurídico, a condición de que el derecho se halle amenazado...¿Cuándo podía estar amenazado el derecho de un consumidor?.Por ejemplo, cuando la empresa que presta servicios de limpieza utiliza sustancias peligrosas para la salud de las personas. Por ejemplo, cuando una empresa que provee electricidad, lo hace suministrando baja tensión que pone en peligro la seguridad de los artefactos utilizados por el consumidor (heladeras, televisores, etc) O cuando la empresa, encargada de suministrar agua potable, lo hace en combinación con productos químicos en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor, etc.” (48).
Tanto la acción preventiva instrumentada por el artículo 2499 segundo párrafo del C.Civil argentino como las consagradas por los arts.52 y 55 de la ley argentina de defensa del consumidor y del usuario, proporcionan un inapreciable material –normativo,doctrinario y jurisprudencial- en miras a diseñar una “teoría general” del instituto. Lo que realmente interesa no es verificar si aquí o allá se dan supuestos de acciones preventivas, sino alzarse hacia lo genérico para que algún día en paralelo con los procesos cautelares, de condena, mere declarativos y ejecutivos, también exista un “proceso preventivo” que haga cierto que se tutela más fielmente un derecho cuando se impide su violación en la raíz.
IV- Conclusiones
1. Se impone dar organicidad a varias normas legales (dos de las cuales hemos aquí analizado) que revelan que no repugna a la “mens legis” la existencia de acciones preventivas que vienen a excitar el funcionamiento de una “jurisdicción preventiva” preocupada por evitar el acaecimiento o repeticiónd e daños materiales o morales.
2. Las acciones preventivas no tienden –como sí lo hacen las meramente declarativas-a establecer la existencia y alcances de las modalidades de un vínculo jurídico preexistente, mediante la sustanciación de un proceso que culmina con una resolución carente de ejecución en sentido propio. Son, en cambio,acciones de condena que operan en hipótesis donde no concurre vincula- ciones jurídicas anteriores y que sólo funcionan respecto de re- laciones por así llamarlas, “fácticas” (cercanía, vecindad, etc.) Por su materia y finalidades, necesariamente deben ser en- cauzadas mediante un procedimiento ágil y abreviado.
3. Tanto las acciones meramente declarativas como laspreventivas contribuyen a hacer realidad el ideario de la justicia preventiva diferente de la vindicativa. Mientras aquélla busca conjurar el daño ésta se limita a “vengarlo” o resarcirlo.
4. En tanto las acciones meramente declarativas conceden certeza jurídica evitando que se produzcan conductas indebidas por desconocimiento de los reales alcances de vínculos jurídicos, las acciones preventivas otorgan a los justiciables la chance de/
no ser víctimas de daños potenciales (materiales o morales)evitables.
-N O T AS-
(1) Conforme el Diccionario de la Lengua española de la Real Academia Española, “vindicativo” es equivalente a “vengativo”
y en otra acepción a “recuperar” o “reivindicar”
(2)ENDERLE, Guillermo, “La pretensión meramente declarativa”, Buenos Aires 1992, Editorial Platense, página 60.
(3)ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel, Su trabajo sobre “Acción mere declarativa” en los ns 56/57 de la Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral-
(4)PEYRANO, Jorge W., “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI” en Lexis Nexis.Jurisprudencia Argentina, boletín del 10 de octubre de 2001, página 3 y siguientes.
(5)BORCHARD, Edwin, “Las sentencias declarativas”, traducción de Marta Mercader publicada en Revista de Derecho
Procesal Nº 3 y 4, año 1947, p.567.
(6)PEYRANO, Jorge W.,”Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial” Rosario 1997, Editorial Zeus, pág.42:”El llamado de atención no constituye “stricto sensu” una corrección disciplinaria, sino un medio profiláctico tendiente a evitar la aplicación de sanciones de ese tipo. De ahí que dicha advertencia no sea apelable. La materialización de un llamado de atención (que puede decretar el tribunal en uso de sus facultades genéricas concedidas a fin de que pueda mantener el buen orden del proceso) no está sujeto a ningún tipo de procedimiento previo”
(7)PEYRANO, Jorge W. “Apuntes sobre dos temas poco transitados del abuso procesal: vías para obtener la declaración de que una conducta procesal resulta abusiva y el denominado abuso contextual “ en JA 2001 II-991.
(8)Artículo IV in fine del título preliminar del CPC peruano: “El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”.
(9)Así, el artículo 21 del C.P.C. santafesino establece que el juez puede “disponer cualquier diligencia que fuere necesaria para evitar la nulidad del procedimiento”.
(10)PEYRANO, Jorge W., “Iura novit curia procesal:la reconducción de postulaciones”, en El Derecho Tomo 191, pág.589.
(11)Vide artículo 2 del Código Procesal Civil del Perú
(12)Conf.art.12 del Código General del Proceso de Uruguay.
(13)Conf.art.1º del C.P.C. santafesino y art.322 del C.P.C.Cde la Nación Argentina.
(14)ENDERLE, ob.cit.pág.122.
(15)PEYRANO, Jorge W.,””La acción mere declarativa como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza jurídica, en “Cuestiones de Derecho procesal” Buenos Aires 1980, Editorial La Ley página 58.
(16)ROSAS LICHTSCHEIN ob.cit.pág.252.
(17)ENDERLE, ob .cit.pág.91: “El objeto ( deuna mere declarativa)no puede ser un simple hecho, aun cuando sea jurídicamente relevante. No se puede declarar cierto que fue concluido un contrato, sino que existe un contrato válido.Cabe igual conclusión en el supuesto de postularse la falsedad de un documento donde lo que se pretende más bien es enervar el vínculo jurídico que del mismo emanaría”
(18)Ibídem, página 92.
(19)HERNANDEZ (h) Antonio María, “El caso Fayt y sus implicancias constitucionales” publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, página 11 y siguientes.
(20)Ibídem, pág 86/91.
(21)Se trata del caso “Iribarren c/ Prov. de Santa Fe-Acción declarativa” comentado en el libro citado en la nota anterior, en página 23.
(22)DEVIS ECHANDIA Hernando, “Nociones generales de Derecho Procesal Civil”,Editorial Aguilar, página 251 y 252.
(23)Conf. el comentario al referido fallo de Augusto Morello y Gabriel Stiglitz “Función preventiva del derecho de daños”, en J.A. 1988-III, págs.116 y siguientes.
(24)PEYRANO, Jorge W.”El mandato preventivo”, en “El proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad, pág.24 y siguientes.
(25)Las II Jornadas de Derecho Procesal Argentino celebradas en Villa Mercedes (San Luis) en Agosto de 1991, declararon lo siguiente: “Hoy se rotula activismo de los jueces a la mayor responsabilidad social con que deben desempeñar su función los tribunales. La actividad judicial no se agota, necesariamente, en la solución de la litis, cuando la realidad de los hechos indica que se deben adoptar oficiosamente medidas que, stricto jure, conculcarían el principio dispositivo y el de congruencia. La misión de prevenir el acaecimiento o la repetición de daños probables se cuenta entre las atribuciones judiciales implícitas que debe ejercitar el juez con “responsabilidad social” de hogaño. A tal efecto, pueden y deben dictar lo que se conoce en doctrina como “mandato de seguridad” o “preventivo” que puede llegar a obligar a asumir determinadas conductas a quienes son absolutamente ajenos al proceso dentro del cual se emiten”
(26)ENDERLE, ob .cit.página 160: “La actio judicati que nace de la sentencia declarativa de certeza de un derecho –amén de acrecentar su importancia psicológica y social como viéramos- puede que sea condición para obtener una providencia de naturaleza distinta a la ejecución propia y sea presupuesto para la ejecución denominada “amplia o “impropia”, como son las transcripciones o inscripciones registrales. La doctrina alemana recoge bajo el nombre de “Anordnungsklagen” a la “ejecución impropia”, consigna Calamandrei, en cuanto la actividad realizada por el órgano jurisdiccional o administrativo se ajusta a la sentencia, que no tiene los caracteres de la ejecución forzada contra el obligado, sino que es solamente la observancia del mandato jurídico contenido en la sentencia, por parte del órgano del Estado al que ese mandato se dirige”.
(27)Por ejemplo, el artículo 53 de la ley argentina de defensa del consumidor y del usuario dispone que las acciones de quienes son titulares los usuarios y los consumidores se deben sustanciar mediante las “normas del proceso de conocimiento más abreviado que rigen en la jurisdicción del tribunal ordinario competente”.
(28)PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en Revista de Derecho Procesal nº 5, página 317.
(29)Art.2499 segundo párrafo del Código Civil argentino... “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”.
(30) Artículo 623bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido.La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente.Las resoluciones que se dicten serán inapelables.En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias”
(31)BUERES Alberto y colaboradores. “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, 1997, Editorial Hammurabi, tomo 5, pág.285.
(32)Ibídem, pág.286.
(33)BÁEZ de FIGUEROLA, Alicia, “Acciones posesorias y de despojo”, Santa Fe 1996, Editorial Panamericana, página 76.
(34)BORDA, Guillermo, “Derechos reales”, 4ª. Edición, Buenos Aires 1992, Editorial Perrot, tomo 1, página 196.
(35)Ibídem, página 193.
(36)SAUX, Edgardo, “La acción de daño temido como mecanismo preventivo de perjuicio todavía no causado”, en Jurisprudencia Argentina t.1994-III, página 718.
(37)BAEZ de FIGUEROLA ob.cit.página 83.
(38)Ibídem, pág.83.
(39)Ibídem, pág.80.
(40)PEYRANO, Jorge W.,”La denuncia civil”, en “El proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad, pág.86 y siguientes.
(41)BARBERO, Omar, “Inadmisibilidad del desistimiento en el proceso de inhabilitación (excepto el caso de prodigalidad)”, en La Ley 1980, D página 67.
(42)SAUX, ob.cit.pág.717.
(43)PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, pág.317: Cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de mérito se genera una tutela “coincidente” en el sentido de que la prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia de mérito.Nada de ello ocurre con las cautelares ortodoxas donde lo concedido (embargo de bienes, por ej.)no concuerda con el contenido de la futura sentencia final condenatoria, por ejemplo, al pago de una suma de dinero”.
(44)conf . nota 30.
(45)PEYRANO, Jorge W. “Apostillas procesales sobre la ley de defensa del consumidor” en Jurisprudencia Argentina 1994-IV pág.767.-
(46)SAUX, ob.cit.pág.710-
(47)VIDE fallos espigados en “Derecho del consumidor”, de María Alejandra CHAPMAN, Santa Fe 1999, Editorial Panamericana, pág.288-
(48)BARACAT, Edgar, “Tipos de tutela jurisdiccionalq ue puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos” en “Tutela procesal del consumidor y del usuario” 2000 Ed.Panamericana, p.21.
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