Fideicomiso Testamentario: Legítima y protección de incapaces

"FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
LEGITIMA Y PROTECCION DE INCAPACES"
Proyecto de reforma al Código Civil 1999
GRACIELA MEDINA
HORACIO MADERNA ETCHEGARAY
1. Introducción y objetivos
En el año 1995, la ley 24441 denominada de "Financiamiento de la Vivienda y
de la Construcción", reglamentó el fideicomiso y permitió su constitución por
contrato y por testamento. Expresamente dispone el artículo 3:
"Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en
algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al
menos las enunciaciones requeridas por el art. 4to"
El fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes (fiduciante)
transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de un tercero (beneficiario) y al cabo de un
plazo o condición transfiera la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario.
La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a
una persona, para que éste la administre como un "patrimonio de afectación" y la
transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para
ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente
de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts 3723 y 3724
del Cód. Civ. y explicitada en la nota a este último.
Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitución de
fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislación y todo un
desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohiben la sustitución fideicomisaria,