Normativa y Legislación

Casos de los Ensayos Nucleares Australia c/ Francia 1974

2012-02-09T19:37:00.000-08:00

Caso de los Ensayos Nucleares
Partes: Australia c/Francia, 1974
Nota. Desde 1966 a 1972 Francia realizó pruebas nucleares en la atmósfera en sus territorios situados en el Pacífico Sur, principalmente en el atolón de Mururoa, perteneciente a la polinesia francesa. Mientras se realizaban las pruebas nucleares, Francia estableció "zonas prohibidas" a las aeronaves y "zonas peligrosas" para la navegación aérea y marítima, con el fin que los aviones y buques no se aproximaran al lugar donde se realizaban los experimentos.
Los estudios técnicos han demostrado que las pruebas nucleares realizadas en la atmósfera esparcen y liberan por todo el mundo cantidades variables y mesurables de sustancias radioactivas. Australia, cuyo territorio continental se encuentra a unos seis mil Km., de donde se realizaban las pruebas nucleares francesas consideró que eran la causa de la presencia de materias radioactivas en territorio australiano. Lo mismo hizo Nueva Zelanda que se encuentra a una considerable distancia del lugar. Francia sostuvo que los elementos radioactivos resultado de sus experimentos eran mínimos y no constituían ningún peligro para los habitantes de Australia y Nueva Zelanda. Sin embargo, estos dos Estados considerando que las pruebas nucleares realizadas por Francia eran contrarias al Derecho Internacional, presentaron en 1973 sendas demandas contra Francia ante el Tribunal Internacional de Justicia. Aunque Francia no compareció ante el Tribunal, éste dictó dos sentencias sobre estos asuntos el 20-12-74. Ambas sentencias, con las variantes específicas derivadas de la diversidad de los demandantes, tienen la misma motivación y llegan al mismo fallo.
Se producen declaraciones autorizadas en nombre del Gobierno francés referentes a sus intenciones respecto a sus futuros experimentos nucleares en el Pacífico Sur. Dichas declaraciones son sometidas a la consideración de la Corte.
8-6-74, poco antes del inicio de las pruebas programadas para 1974:
"El Journal Officiel de 8-6-74 publica el decreto por el que vuelven a ponerse en vigor las medidas de seguridad de la zona de experimentación nuclear en el Pacífico Sur. La Presidencia de la República precisa con este motivo, que en atención al estadio alcanzado en el cumplimiento de su programa de defensa en medios nucleares, Francia estará en condiciones de pasar a la fase de explosiones subterráneas tan pronto como haya concluido la serie de experimentos previstos para este verano".
El Attorney-General de Nueva Zelanda indicó que el 10-6-74 la embajada de Francia en Wellington había dirigido al Ministerio de Asuntos Exteriores de Nueva Zelanda una nota de la que leyó la siguiente:
"Francia, en atención al estadio alcanzado en el cumplimiento de su programa de defensa en medios nucleares, estará en condiciones de pasar a la fase de explosiones subterráneas tan pronto como haya concluido la serie de experimentos prevista para este verano. De este modo, las pruebas atmosféricas que se efectuarán serán normalmente las últimas de este tipo".
La declaración del Presidente de la República de 25-7-74:
"Sobre el tema de las pruebas nucleares, ustedes conocen que el Primer Ministro se pronunció públicamente en la Asamblea Nacional en su discurso de presentación del programa del Gobierno. Señaló que los experimentos nucleares franceses proseguirían. Yo mismo puntualicé que ésta sería la última serie de experimentos atmosféricos y, por lo tanto, los miembros del Gobierno estaban plenamente informados de nuestras intenciones al respecto…"
Se producen tres declaraciones más siendo la última la del 11-10-74, todas ellas con el mismo contenido es decir con la intención de no continuar con los experimentos atmosféricos.(…)
SENTENCIA:
LOUIS HENKIN
Es lamentable que el Gobierno francés haya desistido de aparecer con la finalidad de aportar sus argumentos en las materias que surgen en la primera fase de los procedimientos, la Corte así no ha podido tener la asistencia de tales argumentaciones o de cualquier evidencia alegada para susentarlos. La Corte sin embargo tiene que proceder y alcanzar una conclusión, y al hacerlo no sólo tiene que tener en cuenta la evidencia presentada ante ella cuyos argumentos presentados por la Demandante sino también toda la documentación y otra evidencia que pueda ser relevante. Debe sobre esta base cerciorarse primero que no existe ningún impedimento para el ejercicio de su función judicial, y segundo, que no existe tal impedimento, y que la Demanda está bien fundada de hecho y de derecho.
El presente caso se refiere a una disputa entre el Gobierno de Australia y el Gobierno Francés concerniente al mantenimiento de las pruebas nucleares atmosféricas, por el gobierno antes mencionado en el Océano Pacífico Sur. Como en la presente fase de los procedimientos la Corte sólo tiene que tratar cuestiones preliminares. Es apropiado resaltar que este acercamiento a una fase de este tipo debe ser, como se ha expresado en los casos de jurisdicción de Pesquerías, como sigue: "la cuestión siendo así limitada a la Corte evitará no sólo las expresiones de opinión en materia sustancial, sino también cualquier pronunciamiento que pueda prejuzgar o parecer que prejuzga cualquier decisión eventual sobre los hechos". (CIJ, Informes 1973, pág.7 y 54). Será necesario sin embargo dar un resumen de los principales hechos concernientes al caso.
Como el Comité Científico de las Naciones Unidas en relación a los efectos de la reacción atómica ha establecido en sus informes sucesivos a la Asamblea General de las pruebas de los aparatos nucleares en la atmósfera, y la consecuente dispersión en grados variados en todo el mundo de cantidades considerables de material radioactivo. Se ha afirmado por Australia que las pruebas atmosféricas francesas han ocasionado que algún polvo radioactivo de este tipo se haya depositado en territorio australiano; Francia ha mantenido en particular que la materia radioactiva producida por estas pruebas ha sido tan infinitesimal que puede ser vista como insignificante, y que tal polvo radioactivo en el territorio australiano no constituye un peligro para la salud de la población australiana. Estos puntos en discusión son materias que claramente van a los méritos de este caso, la Corte debe por lo tanto evitar, por razones dadas anteriormente, de expresar cualquier opinión acerca de ellos.
51. Anunciando que la serie de pruebas atmosféricas en 1974 pueden ser la últimas, el Gobierno Francés da a conocer al mundo en su totalidad incluyendo a la Demandante, su intención efectiva de terminar éstas pruebas. Se debe asumir que otros Estados pueden tener en cuenta esas afirmaciones y confiar en que sean efectivas. La validez de esas afirmaciones y sus consecuencias legales pueden ser consideradas dentro de un marco general de la seguridad de las relaciones internacionales y la confianza que deben existir en las relaciones entre Estados. Es de la actual sustancia de esas afirmaciones y de las circunstancias que atendieron a su formulación, que las implicancias legales de un acto unilateral deben ser reducidas. El objeto de estas afirmaciones son claras y ellas fueron dirigidas a la comunidad internacional en su totalidad, y la Corte mantiene que ella constituye un compromiso que posee efecto legal.
La Corte considera que el Presidente de la República decidiendo sobre el cese efectivo de las pruebas atmosféricas, ha dado una promesa a la comunidad internacional cuyas palabras le han sido dirigidas. Es verdad que el Gobierno Francés ha mantenido insistentemente que por ejemplo, en la nota fechada el 23 de febrero de 1973 del Embajador Francés en Camberra al Primer Ministro y Ministro de Relaciones Exteriores de Australia, que "tiene la convicción que las pruebas nucleares no han violado ninguna regla de derecho internacional", "ni Francia reconoce que ha sido obligada por alguna regla de derecho internacional, a terminar con los experimentos", pero esto no afecta las consecuencias legales de las afirmaciones anteriormente examinadas. La Corte encuentra que la promesa unilateral resultante de estas declaraciones no puede ser interpretada como que ha sido hecha de una manera implícita por un poder arbitrario o de reconsideración. La Corte encuentra además que el Gobierno Francés ha prometido una obligación de naturaleza precisa, el límite de la cual debe ser entendida de acuerdo con los términos actuales como han sido públicamente expresados.
Así la Corte encara una situación en la cual el objetivo de la Demandante ha sido en efecto cumplido, porque la Corte encuentra que Francia ha cumplido o ha terminado su obligación de no realizar más pruebas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur.
La Corte encuentra que ninguna cuestión de daños aparece en este caso, ya que ningún reclamo de ese tipo ha sido establecido por la Demandante ni antes ni o durante los procedimientos, el objetivo original de la Demandante ha sido buscar la protección "contra cualquier prueba atmosférica".
Podría arguirse que aunque Francia ha cumplido con tal obligación, por una declaración unilateral de no llevar a cabo pruebas atmosféricas en el Pacífico Sur, una sentencia de la Corte en esta materia podría ser de valor, porque si la sentencia confirma el valor de las peticiones de la Demandante, podría reforzar su petición, afirmando la obligación del Demandado. Sin embargo, la Corte habiendo encontrado que el Demandado ha asumido la obligación con una conducta referida a la cesación definitiva de las pruebas nucleares no se requiere ninguna acción judicial posterior. La Demandante repetidamente ha buscado de la Demandada una seguridad que las pruebas cesarían, a los que la
Demanda por propia iniciativa ha hecho una serie de afirmaciones al efecto que iban a cesar. La Corte concluye que, la controversia habiendo desaparecido, la petición hecha por Australia no tiene ningún objeto. Es decir que cualquier hecho posterior no tendría razón de ser.
Por esas razones, LA CORTE, por nueve votos contra seis, encuentra que la demanda de Australia no tiene ningún objeto y que la Corte no está llamada a dictar una decisión al respecto.

Salario Minimo Vital y movil e incremento de la remuneracion básica

2012-02-02T13:46:00.000-08:00

DECRETOS 388/2003 Y 392/2003 SALARIO MINIMO, VITAL Y MOVIL E INCREMENTO DE LA REMUNERACION BASICA

I - Salario mínimo, vital y móvil (decreto 388/2003) Hasta la sanción del decreto 388/2003, el salario mínimo vital y móvil establecido por Resolución 2 del Consejo del 22/7/1993 era de $ 200 por mes, para el personal mensualizado que cumpliere la jornada legal de trabajo, de $ 8 diarios y de $ 1 horario. La exiguidad del monto establecido hace más de una década fue apreciada por el Poder Ejecutivo Nacional, quien ya en los considerandos señaló que resulta oportuno actualizar el monto del salario mínimo, vital y móvil, de manera escalonada y progresiva, para adecuarlo a la situación socioeconómica, estimulando la redistribución del ingreso nacional y promoviendo el logro de los objetivos perseguidos por dicho instituto. Agregó que debe tenerse presente que el salario mínimo coadyuva al objetivo general de reducir la pobreza mejorando las condiciones de vida de los trabajadores y de sus familias sin producir efectos adversos para el empleo. Finalmente, destacó que la finalidad del instituto, no consiste en sustituir la acción sindical en materia de negociación colectiva, sino proteger a aquellos trabajadores que se encuentran inferioridad de condiciones para acordar con los empleadores el monto de sus remuneraciones.El decreto 388/2003 dispone un aumento escalonado del salario mínimo vital y móvil entre el 1 de julio y el 1 de diciembre de 2003 en forma mensual y conforme a la siguiente progresión: a) A partir del 1 de julio de 2003 el salario mínimo horario se fija en la suma de $ 1, 25 y el mensual en $ 250; b) A partir del 1 de agosto de 2003 se lo establece en la suma de $ 1, 30 por hora y en $ 260 por mes; c) A partir del 1 de setiembre de 2003 se lo determina en la suma de $ 1,35 por hora y $ 270 por mes; d) A partir del 1 de octubre de 2003 se lo fija en la suma de $ 1,40 por hora y $ 280 por mes; e) A partir del 1 de noviembre de 2003 se lo establece en la suma de $ 1,45 por hora y $ 290 por mes; f) Finalmente, a partir del 1 de diciembre de 2003 se lo determina en la suma de $ 1,50 por hora y $ 300 por mes.Obviamente que el salario horario se lo establece para los trabajadores jornalizados y el mensual para aquellos trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de trabajo a tiempo completo y que están comprendidos en el art. 140 de la LNE, que como referimos anteriormente incluye a los trabajadores comprendidos en la LCT, de la Administración Pública Nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado Nacional actúe como empleador.Las disposiciones de este decreto resultan trascendentes y no hacen más que actualizar un importe que hace mucho tiempo debió haberse modificado y que había permanecido inalterado pese al aumento de precios producidos durante el año 2002. Adviértase que en este caso, el Poder Ejecutivo nacional no se atribuyó facultades legislativas, sino que el propio legislador delegó la determinación del monto del salario mínimo vital y móvil en un organismo especial, cuya convocatoria, sesiones y eventual laudo en caso de no haber acuerdo, hubiera dilatado sine die una decisión que la realidad imponía y que los trabajadores reclamaban, máxime teniendo en cuenta los antecedentes existentes a la hora de determinar el importe del salario mínimo.II - Incremento de la remuneración básica (decreto 392/2003)Fundamento y naturaleza jurídica: Con el propósito de corregir el deterioro de las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial –y sin desconocer que la negociación colectiva es la herramienta más idónea y natural para generar una recomposición salarial-, el Poder Ejecutivo dictó los decretos 1273/2002 (BO, 18/7/2002) -reglamentado por el decreto 1371/2002 (BO, 1°/8/2002)- y 2641/2002 (BO, 20/12/2002), ambos en uso de las facultades conferidas por el art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional (necesidad y urgencia).En ellos fijó una asignación no remunerativa de carácter alimentario que fue incrementada progresivamente hasta llegar a los $ 150 desde el 1° de marzo hasta el 30 de junio de 2003. Posteriormente, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 905/2003 (BO, 16/4/2003), por el cual aumentó en $ 50 la asignación no remunerativa de carácter alimentario (elevándola a $ 200), sin aguardar el vencimiento del beneficio establecido por el decreto 2641/2002, extendiéndolo hasta el 31 de diciembre de 2003. Este último decreto, al igual que los anteriores, estableció que la asignación no tenía naturaleza salarial, y pese a que reunía todos los requisitos para ser considerada tal (ser compensada con incrementos remunerativos otorgados por los empleadores y devengarse en forma proporcional a la jornada laboral), el Poder Ejecutivo mantuvo el carácter no remunerativo con el fin de evitar que el beneficio resultara más gravoso al generar aportes y contribuciones. En julio de 2003, el decreto 392/2003 (BO, 15/7/2003), también de necesidad y urgencia, dispone un incremento en la remuneración básica de los trabajadores del sector privado, que consiste justamente en convertir ese importe en remuneratorio durante un período de 8 meses, es decir, incrementar la remuneración básica reduciendo proporcionalmente el monto de la asignación fijada por el decreto 905/2003. En los considerandos indica que “los indicadores económicos han reflejado que las referidas asignaciones han sido un importante factor para la recuperación del poder adquisitivo de los salarios, en especial de los correspondientes a los trabajadores de bajos ingresos, registrándose un aumento en la producción y en el consumo sin que ello conlleve una incidencia negativa en el índice de inflación, ni en las tasas de empleo”. Asimismo, se expresa que “como resultado de este sinceramiento salarial, los actores protagónicos de las relaciones laborales, es decir, todas las entidades representativas de los empleadores y los trabajadores, estarán en mejores condiciones de negociar colectivamente con el fin de motorizar, encauzar y optimizar la acción impulsada por el Gobierno Nacional, para la redistribución progresiva del ingreso, especialmente ajustadas a las distintas particularidades y requerimientos de las diferentes actividades, sectores y empresas, en el marco del art. 14 bis de la Constitución Nacional y de los Convenios 98 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) y de la legislación nacional que rige la materia”.Beneficiarios: El sujeto obligado al pago de este incremento remuneratorio es el empleador. En lo que respecta a los sujetos que deben recibir el pago, el art. 1 del decreto 392/2003 se refiere concretamente a “los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la ley 14.250 y sus modificatorias”. Esto se encuentra corroborado por el art. 1 de la Resolución ST 64/2003 (BO, 29/7/2003) que en forma redundante reitera los términos del artículo antes señalado. Esta expresión (salvo “y sus modificatorias”) ya había sido incorporada por el art. 1° inc. a) de la resolución 169/2002 (ST) y es más amplia que la prevista originalmente en el decreto 1273/2002 (“trabajadores del sector privado que se encuentren comprendidos en los convenios colectivos de trabajo”), por lo cual no sólo incluye a los trabajadores comprendidos en un convenio colectivo de trabajo, sino también a todos los trabajadores susceptibles de lograr, por vía de sus representantes gremiales, un acuerdo colectivo de trabajo en los términos de la ley 14.250 de negociación colectiva, aun cuando actualmente carezcan de un convenio por no haberlo celebrado, por haber caducado el oportunamente convenido o por haber sido excluidos del existente. Sólo quedaría fuera de este ámbito de aplicación el personal superior no representado por organizaciones sindicales, es decir, aquellos dependientes que ni siquiera potencialmente podrían obtener un convenio colectivo, generalmente beneficiarios de las retribuciones más altas de la pirámide salarial. Están excluidos del incremento previsto en el decreto 392/2003 los trabajadores agrarios, los trabajadores del servicio doméstico y los trabajadores del sector público nacional, provincial y municipal con independencia del régimen legal que norme la relación laboral, atento a que dichos regímenes prevén una regulación propia en la materia (art. 9 resolución ST 64/2003). La exclusión de los trabajadores agrarios y del servicio doméstico efectuada por la Secretaría de Trabajo no se condice con lo establecido por los decretos anteriores, que si bien también los excluía, en principio, dejaban librado a la Comisión Nacional del Trabajo Agrario y al Consejo de Trabajo Doméstico, la posibilidad de instrumentar medidas tendientes a contemplar la situación de dichos trabajadores (art. 2 decreto 2641/2002). Parecería que ninguno de estos organismos tienen la facultad de disponer por sí mismo un incremento remuneratorio como el previsto por el decreto para dichas actividades. Incremento remuneratorio: El art. 1 del decreto 392/2003 dispone a partir del 1º de julio de 2003 un incremento de la remuneración básica, a todos los efectos legales y convencionales, de $ 28 por mes durante el lapso de 8 meses, hasta adicionar a la remuneración de los trabajadores vigente al 30 de junio de 2003, un importe total de $ 224. La Resolución aclara que esta suma deberá ser adicionada como máximo en 8 cuotas partes de $ 28 mensuales, a partir del 1º/7/2003, con carácter permanente al salario básico vigente al 30/6/2003, correspondiente a las categorías previstas en los respectivos convenios colectivos de trabajo Tratándose de trabajadores cuyo salario no es liquidado aplicando las categorías o escalas convencionales, el incremento remuneratorio deberá incorporarse a su remuneración vigente al 30/6/2003. A medida que se incrementa mensualmente la remuneración del trabajador, se va deduciendo el monto de la asignación no remunerativa hasta su extinción, conservando esta última transitoriamente su carácter no remunerativo y alimentario. La resolución señala que simultáneamente a la incorporación, total o parcial de las cantidades brutas referidas en el art. 1° del decreto, se descontará igual cantidad de la asignación establecida en el decreto 905/2002. En realidad no es así, ya que el incremento total asciende a $ 224 mientras que la asignación no remunerativa es de $ 200, por lo cual por cada $ 28 que se adiciona, se deduce $ 25. La diferencia estriba en que el primero al tener naturaleza remuneratoria, está sujeto a todos los aportes previstos por el sistema de seguridad social, por lo cual de resultar igual, el trabajador sentiría el impacto de las retenciones en su salario de bolsillo.Si el empleador hubiera otorgado durante el período comprendido entre el 1/1/2002 y la fecha de entrada en vigencia del decreto 392/2003 algún incremento remunerativo o no remunerativo sobre los ingresos de los trabajadores, con independencia del otorgado por el decreto, podrán compensarlo hasta su concurrencia con el incremento previsto. Si el aumento fuera menor, el empleador deberá integrar la diferencia. La Resolución 64/2003 prevé que en caso de que el empleador hubiera optado por efectuar dicha compensación, se considerarán incrementos a los aumentos, remunerativos o no remunerativos, otorgados unilateralmente por el empleador o acordados individual, pluriindividual o colectivamente, que impliquen un crecimiento de la suma efectivamente percibida por el trabajador; a excepción de aquellos previstos en las cláusulas del convenio colectivo de trabajo aplicable, derivados de la modificación del status del trabajador, como los ascensos, las recategorizaciones, la antigüedad, entre otros, aunque éstos impliquen un aumento de la suma percibida. Aunque no se desprende expresamente de la normativa mencionada, si el empleador hubiera otorgado incrementos no remunerativos que pretendiera compensar, ellos revestirán a partir de ese momento naturaleza salarial, a todos los efectos legales y convencionales.El trabajador deberá continuar percibiendo el mismo importe que recibía hasta el 30 de junio de 2003, sin que lo dispuesto por el decreto pueda importar una reducción en sus ingresos. De ahí, que el incremento salarial deba ser superior a la asignación no remunerativa, ya que, de lo contrario, los ingresos de los trabajadores serían inferiores. En cuanto a los trabajadores ingresados con posterioridad al 1º/7/2003, los mismos deben percibir una remuneración equivalente a la recibida por un trabajador que realice su misma tarea a las órdenes del empleador, y que hubiera ingresado con anterioridad a la vigencia del decreto 905/2002. La Secretaría de Trabajo aclaró que los empleadores deberán abonar a los trabajadores ingresados con posterioridad al 1º/7/2003, una remuneración no inferior a la suma establecida como salario básico para la categoría correspondiente del convenio colectivo de trabajo aplicable, con el incremento dispuesto por el art. 1º del decreto 392/03. Las diferencias entre la norma y su reglamentación son notorias, ya que puede suceder que el haber correspondiente a dicha categoría fuera abonado por el empleador por encima del básico de convenio, y en ese caso, el incremento debería efectuarse sobre la remuneración abonada y no sobre lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo.Si el trabajador prestara servicios en una jornada inferior a la legal o convencional, percibirá el incremento en forma proporcional al tiempo trabajado.Tratándose de trabajadores regulados por el sistema de comisión, remuneraciones variables o a resultados, así como también los viajantes exclusivos, el incremento previsto por el decreto debe ser incorporado a la remuneración básica, salario básico de convenio o remuneración mínima garantizada, según corresponda. En el caso de los viajantes no exclusivos y de los trabajadores a domicilio, percibirán una suma idéntica a la que les hubiera correspondido en virtud de la normativa que dispuso la asignación no remunerativa.El art. 6 de la Resolución 64/2003 aclara que los montos de las remuneraciones y los montos básicos de las categorías previstas en los convenios colectivos de trabajo que resultan incrementados por la aplicación del decreto 392/2003, deberán ser utilizados para liquidar aquellos institutos o conceptos legales o convencionales que se determinen tomando alguno de dichos montos como base aritmética de cálculo. Es decir, que para calcular el tope indemnizatorio previsto en los arts. 245 de la LCT. y 7 de la ley 25.013, se deberá tener en cuenta este incremento, aumentándose el tope de cada actividad a razón de $ 84 por mes ($ 28 x 3), hasta arrojar un incremento total de $ 672, al tope actual de cada convenio colectivo.Aportes y contribuciones: A medida que se va incrementando la remuneración de los trabajadores, la suma que se adiciona está sujeta a todos los aportes y contribuciones previstos por el sistema de seguridad social. Sin embargo, el art. 2 de la Resolución aclara que mientras los montos mantengan su carácter no remunerativo, el empleador deberá depositar el 5,40% y el trabajador el 2,70% para el Sistema Nacional de Obras Sociales y se deberán integrar también los porcentajes previstos en la legislación vigente para el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.). Grisolia, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lexis Nexis Depalma, 9º edición actualizada (setiembre 2003).

Los Interrogantes del artículo 16 de la ley 25561 y sus decretos

2012-01-26T13:48:00.000-08:00

EL DECRETO 1433/2005 (BO, 23/11/2005). LOS INTERROGANTES DEL ART. 16 DE LA LEY 25.561 Y SUS DECRETOS

El objetivo de este trabajo es referirme brevemente a las implicancias del decreto 1433/2005 (BO del 23/11/2005), y brindar un panorama del estado de la jurisprudencia de la Justicia Nacional del Trabajo, sobre los alcances del art. 16, ley 25.561 hasta el dictado del decreto 1433/2005. El detalle de los fallos y un desarrollo más completo de los temas abordados puede consultarse en otro trabajo de mi autoría. 1I. EL DECRETO 1433/20051) Reducción del incremento al 50% El decreto de necesidad y urgencia (DNU) 1433/2005 (BO del 23/11/2005) reduce el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 en caso de producirse despidos en contravención a lo allí dispuesto -originalmente del 100%-, del 80% al 50% a partir del 1/12/2005 y deroga el DNU 2014/2004 (BO, 7/1/2005). Por lo tanto, partiendo de la base de considerar constitucional los DNU de prórroga 883/2002 (BO, 29/5/2002), 662/2003 (BO, 21/03/2003), 256/2003 (BO, 26/6/2003), 1351/2003 (BO, 6/1/2004), 369/2004 (BO, 2/4/2004), 823/2004 (BO, 28/6/2004) y 2014/2004 (BO, 7/1/2005), el incremento indemnizatorio es del 100% en despidos producidos hasta el 30/6/2004, del 80% en despidos producidos desde el 1/7/2004 hasta el 30/11/2005 –conf. dec. 823/2004 (BO, 28/6/2004), ratificado por el dec. 2014/2004 (BO, 7/1/2005)- y del 50% en despidos producidos desde el 1/12/2005. –conf. dec. 1433/2005 (BO del 23/11/2005)-. El incremento es aplicable solo a los trabajadores ingresados hasta el 31 de diciembre de 2002, siempre que impliquen un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002 (decreto 2639/2002 -BO, 20/12/2002-).Cabe recordar que el decreto 823/2004 no solo redujo del 100% al 80% el incremento del art. 16 de la ley 25.561 sino que facultó expresamente al PEN a disponer otras disminuciones en función de la evolución de la tasa de desocupación que trimestralmente calcula y publica el INDEC, estableciendo también que cuando la tasa de desocupación resultara inferior al 10% quedaría sin efecto la prórroga. El art. 4 de la ley 25.972 convalidó legislativamente las medidas (“…los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el PEN …”), ya que dispuso la prórroga de la suspensión de los despidos hasta que la tasa de desocupación resultara inferior al 10%. En sus considerandos el decreto 1433/2005 hace referencia a que si bien la tasa de desocupación no alcanzó un índice inferior, “ha experimentado una importante disminución, registrándose en el tercer trimestre de 2005 un índice del 11,1%, circunstancia que justifica la reducción de la cuantía indemnizatoria establecida por el decreto 2014/2004”.2) Rubros sobre los que se calcula el incremento del 50%Una cuestión controvertida es determinar sobre que rubros se deberá calcular el incremento del 50% en los despidos producidos a partir del 1/12/2005.Una postura -interpretación estricta o literal de la norma- entenderá que debe ser calculado exclusivamente sobre la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), ya que el decreto 1433/2005 derogó el decreto 2014/2004 y, por ende, se debe analizar exclusivamente el art. 4 de la ley 25.972. Esta norma dispone que “los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el PEN, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245 de la LCT y sus modificatorias”. Cabe recordar que el art. 2 del derogado decreto 2014/2004 aclaraba que el porcentaje de recargo comprendía “a todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato".Sin embargo, la posición contraria afirmará que este aspecto no ha sido modificado por la ley 25.972 ni por el decreto 1433/2005, y que los rubros sujetos al incremento serán los mismos que hasta ahora ha decidido la jurisprudencia mayoritaria, basándose en las siguientes razones. En primer lugar, la ley 25.972 no establece un nuevo sistema o pauta de incremento, no modifica el art. 16 de la ley 25.561 ni deroga el art. 4 del decreto 264/2002, sino que prorroga o extiende la vigencia temporal de lo ya dispuesto (“…prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta en el art. 16 de la ley 25.561 y sus modificatorias…”). En segundo término, debe tenerse en cuenta que un sector de la doctrina -en respuesta a los cuestionamientos al decreto 2014/2004- ya venía sosteniendo que el art. 4 de la ley 25.972 no hacía referencia a los rubros respecto de los cuales se debía aplicar el incremento y que, por ende, no lo circunscribió al art. 245 LCT. Cuando expresa que “…los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el PEN por sobre el art. 245 LCT y sus modificatorias…” no significa que debe incrementarse solo la indemnización prevista en el art. 245 LCT sino que “por sobre” se refiere a que debe ser mayor o estar por encima de dicha indemnización. 2En tercer lugar, no debe olvidarse que el art. 4 del decreto reglamentario 264/2002 sigue vigente y -en idéntico sentido al derogado decreto 2014/2004- dispone que debe incrementarse “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato". Habrá que recordar también la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Valente, Diego E. v. Bank Boston N.A." (19/10/2004) cuando sostiene que es principio de hermenéutica legal que debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (Fallos: 313:225; 316:1066, 323:1374; 324:2153, entre muchos), y que la interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador (V. Fallos: 320:389;323:566; 324:1740, 3752; 325:186,350,1922; entre muchos). II. EL ART. 16 DE LA LEY 25.561 Y SUS DECRETOS HASTA EL DICTADO DEL DECRETO 1433/2005Seguidamente, se responderán los principales interrogantes generados por el art. 16 de la ley 25.561 y sus decretos, a la luz de la jurisprudencia de la Justicia Nacional del Trabajo, hasta el dictado del decreto 1433/2005 (BO del 23/11/2005).1) ¿Es constitucional el art. 16 de la ley 25.561? Sí. En forma mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia avalaron su constitucionalidad con estos argumentos: su redacción se dio en el marco de un proceso de emergencia económica; no es irrazonable que en el estado de emergencia que vivía el país, el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo; no impone lisa y llanamente la imposibilidad de despedir, sino el agravamiento para el caso de contravención: debe abonar un quantum más gravoso; su objeto es disuadir la actitud rescisoria como consecuencia del mayor costo de la indemnización; importa un razonable incremento de la protección contra el despido arbitrario garantizada por el art. 14 bis;..2) ¿Desde cuando rige? ¿Es constitucional el DNU 50/2002? Rige desde el 6/1/2002, ya que el DNU 5/2002 es constitucional.La CSJN en "Valente, Diego E. v. Bank Boston N.A" (19/10/04) sostuvo que la interpretación opuesta contraría los singulares propósitos que perseguía el agravamiento dispuesto por la norma de emergencia; se dirige a salvar lo que juzga una deficiencia general de la ley 25.561; el escenario social, económico y financiero y la marcada crisis por la que atraviesa nuestro país requiere la íntegra y urgente entrada en vigencia; la interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador; de no ponderarse así lejos de preservar el empleo disuadiendo los despidos incausados y aportando algún grado de estabilidad al sector, habría producido el paradójico efecto de apresurarlos o precipitarlos, inducirlos (del dictamen del Procurador Fiscal Dr. Obarrio). 3) ¿Hasta cuando rige? ¿Son constitucionales los DNU de prórroga? Rige hasta que la tasa de desocupación sea inferior al 10%. Los DNU 883/2002 (BO, 29/5/2002), 662/2003 (BO, 21/03/2003), 256/2003 (BO, 26/6/2003), 1351/2003 (BO, 6/1/2004), 369/2004 (BO, 2/4/2004), 823/2004 (BO, 28/6/2004), 2014/2004 (BO, 7/1/2005) y 1433/2005 (BO, 23/11/2005) que extendieron temporalmente la vigencia del art.16, ley 25.561, no exceden las potestades del PEN y fueron emitidas dentro del ámbito temporal de la emergencia delineada en el art.1º, ley 25.561, y existió en el legislador una delegación de facultades positiva y expresa, que tendió a proteger el nivel de empleo. Desde un punto de vista práctico que se compadece con la grave situación social que justificó el dictado de la ley 25.561 y los decretos en cuestión, la declaración de inconstitucionalidad de dichos decretos significaría que una gran cantidad de despidos no se hubiesen abonado con el incremento establecido en la norma, lo que evidentemente es un resultado no querido por el propio legislador, a poco que se observe que persistió y persisten los fundamentos que motivaron la sanción del art. 16, ley 25.561: la grave crisis económica y la pérdida constante de fuentes y puestos de trabajo, que motivó la declaración de la emergencia ocupacional. La ley 25.972 (BO del 17/12/2004) -que entró en vigencia el 18/12/2004 (“a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial”, conf. art. 5)- prorrogó hasta el 31/12/2005 los plazos de la emergencia pública establecida por la ley 25.561 y sus modificatorias, las disposiciones de la ley 25.790, el estado de emergencia sanitaria nacional dispuesto por el dec. 486/2002 y la suspensión de despidos sin causa justificada establecida por el artículo 16 de ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte inferior al 10% por ciento. Es evidente que esta ley convalidó y avala las prórrogas, ya que no puede prorrogarse lo que no estaba vigente.Debate. De declararse su inconstitucionalidad la vigencia del art. 16, ley 25.561 se hubiera extendido hasta el 14/7/2002. De lo contrario, aplicando los distintos decretos, rige hasta que la tasa de desocupación sea inferior al 10%. La doctrina minoritaria avaló la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 883/2002 que prorrogó su vigencia original y los siguientes (Estela Ferreirós, Cesar Arese, Alberto Chartzman Birenbaum, Julio Grisolia y Ricardo Hierrezuelo). En este sentido se expidió la mayoría de la CNAT –Salas II, III, VI, VII y X- En cambio, la Sala VIII lo declaró inconstitucional, en consonancia con lo opinión de una parte importante de la doctrina (Carlos Etala, Ricardo Foglia, Oscar Gerez, Raúl Altamira Gigena y Hugo Carcavallo), con el fundamento de que el decreto 883/2002 fue dictado durante el período de sesiones ordinarias, sin que existieran en esa época situaciones de fuerza mayor que impidan a alguna de las Cámaras a sesionar normalmente. Este temperamento sigue también la Sala III de la Cámara del Trabajo de Mendoza (25/2/2005). La jurisprudencia mayoritaria avaló su constitucionalidad con estos argumentos: el PE haciendo uso de facultades que se le delegaban por ley, extendió el plazo de vigencia de la suspensión. La propia ley 25.561 en su art. 1º, además de declarar la emergencia social delegó en el Poder Ejecutivo Nacional y hasta el 10/12/2003 las facultades comprendidas en la ley; existió en el legislador una delegación de facultades, positiva y expresa, en el sentido de proteger el nivel de empleo, por lo que debe entenderse que el decreto 883/2002 es un reglamento de ejecución de un programa de preservación del empleo. Las prórrogas dispuestas por el PE fueron convalidadas por la ley 25.972 (Sala IV, 22/4/2005, “Rivela, Jorge C. v. Covi Seguridad S.A.”). En forma tácita el art. 1 de la ley 25.972 avala o ratifica los decretos de prórroga de la duplicación de indemnizaciones. De su redacción se infiere que se está admitiendo que al momento de su dictado seguía vigente la suspensión de los despidos injustificados; mal podría establecerse la prórroga de un plazo vencido desde mediados del año 2002. No podría prorrogarse lo que ya no tiene vigor. (Sala V, 1/3/2005, “Dos Santos, Nidia Alicia c/Obra Social Bancaria Argentina”). 4) ¿Se aplica al despido indirecto? Sí. Solo la Sala VIII entiende que no. Está convocado un fallo plenario en autos “Ruiz c/ UADE” desde el 25/11/2004.La Sala VIII sostiene que el art. 16 literal y sustancialmente se refiere a los actos de denuncia del contrato de trabajo por parte del empleador; sanciona una conducta perfectamente definida por la norma: despedir sin justa causa transgrediendo la suspensión; en los supuestos de despido indirecto, el empleador no incurre en la conducta descripta (24/11/2004, “Gallardo, Sebastián Mariano c/ Ivax Manufacturing Argentina y otros).Las demás Salas entienden que posibilitaría a los empleadores la vulneración de la disposición legal mediante la generación de situaciones que hicieran insostenible para los trabajadores la prosecución de la relación laboral y, en consecuencia, no les quedase más remedio que considerarse despedidos.La ruptura realizada por el dependiente es consecuencia del proceder del empleador, quien adopta un incumplimiento de tal magnitud que equivale a disponer la ruptura del vínculo. Una interpretación distinta conllevaría la admisión de que le bastaría al empleador injuriar a su dependiente, para liberarse de pagar la indemnización establecida en la ley (4/3/2004, Sala IV, "Marcial, Andrés c/ Efeyan Carlos y otro ") y fomentaría al empleador a "provocar" el despido, lo que resultaría menos oneroso.5) ¿Qué debe entenderse por “despido sin causa justificada”? Incluye además a aquellos despidos que se producen con alegación de una causa inexistente. Siempre que el despido dé lugar a una indemnización y sea ilegítimo Si no existe prueba alguna de que la causa invocada por la demandada tuviera algún grado de verosimilitud, debe considerarse al despido como sin causa. De lo contrario, bastaría la invocación de cualquier causa imaginaria para eludir la prohibición dispuesta por la norma en cuestión (7/7/2003, Sala III, "Molina, Berta y otro c/ Lua Seguros La Porteña SA"). La locución legal de despido “sin causa justificada” comprende toda clase de despido arbitrario, sea que no se invoque causa sea que los motivos receptados bajo el concepto normativo de “justa causa” no hayan sido probados (Sala VI, 20/2/2004, Latorre, Claudia C. v. Jet Paq SA). 6) ¿Qué rubros incrementa? ¿Es constitucional el decreto 264/2002? Sobre la constitucionalidad del decreto 264/2002 no hay mayores cuestionamientos, ya que realiza una reglamentación razonable del concepto de indemnización plena al que hace referencia la ley 25.561 y no configura un exceso reglamentario: el art. 16. ley 25.561 hace una clara alusión a la “indemnización” como concepto genérico. En cambio, los rubros que se incrementan siguen siendo discutibles. Hasta el dictado del decreto 1433/2005 (BO, 23/11/2005) la posición mayoritaria en jurisprudencia incluye los siguientes rubros: indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido y vacaciones proporcionales. La postura minoritaria adiciona el SAC proporcional y alguna de las indemnizaciones agravadas.Entiendo que deben incrementarse la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT), la integración del mes de despido (art. 233, LCT) y la indemnización por vacaciones proporcionales (art. 156, LCT). También los arts. 15, ley 24.013, 1º, ley 25.323, ya que se deben por el despido y se originan con motivo de la extinción, como asimismo los arts. 182, LCT, 11, ley 25.013, y 52, ley 23.551. En cambio, no deben incrementarse, el SAC proporcional, porque no tiene carácter indemnizatorio, las multas de los arts. 8º, 9º, 10, ley 24.013, ya que se deben por incumplimientos registrales y los arts. 2º, ley 25.323 y 9º, ley 25.013, en el entendimiento de que no condenan el despido, sino la conducta omisiva del empleador de no pagar oportunamente; tampoco el art. 132 bis, LCT, toda vez que no surge de la extinción, sino que es exigible por ella. El art. 80, LCT también podría incrementarse o encuadrarse en un supuesto similar al art. 132 bis, LCT, si se interpreta que la indemnización se debe con posterioridad al despido, pero no como consecuencia de él, sino del incumplimiento del empleador de extender las constancias de aportes y contribuciones o el certificado de trabajo frente a la previa intimación del trabajador requiriendo su entrega en tiempo y forma.Debate. El art. 16, ley 25.561 refiere al “doble de la indemnización que les correspondiese”, mientras que el art. 4º, decreto 264/2002 (BO, 11/2/2002) que “comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, distinción que en esencia se reitera entre la ley 25.972 (“el porcentaje adicional que fije el PE por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245 LCT y sus modificatorias”) y el decreto de prórroga 2014/2004 (ver punto I).Los rubros según las distintas Salas de la CNAT-Indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso e integración del mes de despido: todas las Salas.-Vacaciones proporcionales: Salas V a IX si. La intención del legislador fue abarcar todas las especies, tipos o rubros de carácter indemnizatorio que nazcan con motivo del despido.Lo desestiman las Salas I, II y III: los rubros que deben incrementarse son los que tienen directa e inmediata vinculación con el despido (los que se originan con motivo del mismo). - SAC proporcional: Salas VII si. Salas I, II, III, VI y X no: no es debido con motivo de la extinción del contrato de trabajo, su naturaleza no es indemnizatoria.- Indemnizaciones agravadas: No Salas I, III, IV, VI y VIII. Algunas: Salas II, V, VII y X. - Desestimación.Sala VIII: no incluye las multas LNE: son sanciones civiles a favor de los trabajadores.Sala VI: incluye exclusivamente los rubros indemnizatorios que se originan en el distracto; no cuando el bien protegido no es estrictamente el despido arbitrario, como las multas LNE, arts.1 y 2, ley 25.323 ni el estado de embarazo, que tiene reparación propia y no se encuentra vinculada con los fenómenos sociales producidos por la crisis.Sala I: no incluye el art. 15 LNE o el 80 LCT: son de diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos. -Viabilización.-Sala VII: todas las derivadas de la extinción del contrato de trabajo -ley 24.013, arts. 1 y 2 ley 25.323 y 80 LCT, indemnización especial del delegado gremial, matrimonio y maternidad- salvo la sanción conminatoria por retención de aportes ( art. 132 bis LCT). -Sala X: comparte este criterio, a excepción de las multas LNE, que constituyen multas al empleador por incumplimiento registral y carecen de naturaleza indemnizatoria.-Sala V: deben incrementarse las indemnizaciones agravadas ya que la intención del legislador fue abarcar todas las especies, tipos o rubros de carácter indemnizatorio que nazcan con motivo del despido sin justa causa. La excepción son los arts. 8, 9, 10 LNE que no requieren la existencia de un despido y el art. 80, LCT que no tiene relación directa con un despido sin justa causa, sino con la ausencia de entrega de certificados. -Sala II: no cabe distinguir entre indemnizaciones comunes y especiales derivadas de otras contingencias directamente vinculadas con el despido incausado (por ej. el art. 181, LCT). No incluye el art. 15 LNE y art. 45 de la ley 25.345: son de diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos; no tienen su origen en la extinción injustificada del vínculo, sino en la mora del empleador en el cumplimiento de obligaciones ajenas en principio a la ruptura. RUBROS QUE SE INCREMENTAN SEGÚN LAS SALAS DE LA CNAT-IND. ANT. (ART. 245 LCT), IND. SUST. PREAV (ART. 232 LCT), INT. MES DESP. (ART. 233 LCT). Todas las salas-VAC PROP. (ART. 156 LCT). Si: Salas V, VI, VII, VIII y IX. No: Salas I, II y III-SAC PROP. (ART. 123 LCT). Si: Salas VII. No: Salas I, II, III, VI y X-IND. POR MATERNIDAD Y MATRIMONIO (ARTS. 178 Y 182 LCT). Si: Salas II, V, VII y X. No: Sala III y VI-ARTS. 8, 9 Y 10 LEY 24.013. Si: Sala VII. No: Salas II, III, V, VI, VIII y X-ART. 15 LEY 24.013. Si: Salas V y VII. No: Salas I, II, III, IV, VI, VIII y X-ART. 1 LEY 25.323. Si: Salas V y VII. No: Salas III, IV y VI-ART. 2 LEY 25.323. Si: Salas V, VII y X. No: Salas II, III, IV y VI-ART. 80 LCT. Si: Salas VII y X. No: 4 Salas I, II, III y IV-EST. GREMIAL (ART. 52 LEY 23.551). Si: Salas VII y X. No: Sala III
SALAS
VAC
SAC
ART. 8,9,10 LEY 20013
ART. 15LEY 20013
ART. 1 LEY 25323
ART. 2 LEY 25323
ART. 80 LCT
ARTS. 178 Y 182 LCT
DEL. GREM. LEY 23551
I
NO
NO
NO
NO

NO

II
NO
NO
NO
NO

NO
NO
SI

III
NO
NO
NO
NO
NO
NO
NO
NO

IV

NO
NO
NO
NO

V
SI

NO
SI
SI
SI
NO
SI

VI
SI
NO
NO
NO
NO
NO

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VII
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
VIII
SI

NO
NO

IX
SI

X

NO
NO
NO
SI
SI
SI
SI
SI
7) Es aplicable a la industria de la construcción? No, por la naturaleza jurídica del fondo de desempleo: la noción de despido incausado o despido sin justa causa o despido arbitrario es un concepto ajeno al régimen estatutario (Salas III y VIII)).8) Es aplicable al estatuto de periodistas? Si: Sala VI art. 43 inc. b, c y d del estatuto del periodista profesional. No: Sala I indemnización especial inc.d del art.43 implicaría calcular una indemnización agravada tomando como base otra indemnización de similar carácter.9) ¿Es aplicable al estatuto de viajantes? Sí, está incluida la indemnización por clientela (Salas III y X).10) ¿Está sujeto al impuesto a las ganancias? No, del mismo modo que la indemnización por antigüedad (art. 20 inc. I ley 20.628): es un incremento de la reparación tarifada emergente del despido que participa de su misma naturaleza (Sala VII).1 Grisolia, Julio Armando, Los alcances del art. 16, ley 25.561 y sus decretos a la luz de la jurisprudencia; Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Lexis Nexis nº 20, octubre 2005 (RDLSS, 2005 B 1625). Ponencia oficial presentada en el IIIº Congreso de Derecho Laboral de la SADL, desarrollado en Rosario los días 27, 28 y 29 de octubre de 2005).Fallos a texto completo en www.lexisnexis.com.ar 2 Freindemberg, Lelio A, “El agravamiento indemnizatorio de la ley 25.972 y el decreto 2014/04”, DT 2005-A-747. Pizzorno, Birgin, Freidenberg, “El incremento indemnizatorio de la ley 25561, sus prórrogas, la ley 25972 y el Decreto 2014/04”, ponencia presentada en las Jornadas de la Asociación de Abogados Laboralistas, Colonia, 27, 28 y 29 de octubre de 2005.

Estudio sobre la Ley 19550 de Sociedades Comerciales

2012-01-19T13:49:00.000-08:00

Ley 19.550
Texto Ordenado de la Ley de Sociedades Comerciales
Breve reseña de fechas
La ley en estudio fue sancionada el 3/4/72, promulgada en Boletín Oficial con fecha 25/4/72.
Sufrió reformas parciales con las leyes 19.666, 19.880, 20.337, 20.468, 21.304, 21.357, 22.182, 22.686, 22.903, 22.905.
El texto fue ordenado, de conformidad con la ley por el Ministerio de Educación y Justicia según el Decreto del PEN 841/84, de fecha 20/3/84 (B.O. 30/3/84).
Se publicó la fe de erratas en el Boletín Oficial del 10/4/84.

Síntesis Introductoria
En la conceptualización de la sociedad comercial, brindada por la ley bajo análisis, se elabora la naturaleza jurídica del negocio constitutivo de sociedad, según los lineamientos del contrato plurilateral y de organización, comparándolos con la categoría relativa a los contratos bilaterales y de cambio o intercambio, para, una vez establecida claramente su diferenciación, determinar las particularidades que evidencia el negocio asociativo.
De esta diferenciación surgen los siguientes puntos:
existencia de un contrato con pluralidad de partes
intereses no contrapuestos (tal como en los bilaterales de cambio)
finalidad común (intereses superpuestos o yuxtapuestos)
el incumplimiento de algunas de las partes no extingue el contrato (si las demás cumplen el objetivo social)
el cumplimiento de las obligaciones no extingue el negocio (sino que es un presupuesto necesario)
Disposiciones Generales
Sección 1 – De la existencia de sociedad comercial
Concepto - Tipicidad
Para la conformación de "sociedad comercial" se exige la participación de dos o más personas. La pluralidad de personas no solo se exige para su conformación sino también durante la vida de la sociedad.
Las palabras "organización" y "producción e intercambio de bienes" hace referencia a la noción económica de empresa, por lo que la sociedad comercial puede redefinirse como la estructura jurídica de la empresa.
Existe obligación, para conformar una sociedad comercial, de ajustarse a algunas de las formas expresamente reguladas por la ley (tipicidad). La omisión, confusión, o caracterización de sociedades distintas a las marcadas por la ley da lugar a la atipicidad, causal de nulidad absoluta (si es originaria) o disolución (sobreviniente).
Solo se considera "socio" cuando se asume concretamente la obligación de realizar aportes (suscripción en el momento del contrato e integración al cumplirlo efectivamente). Dichos aportes determinan la participación en ganancias y pérdidas, en la cuota de liquidación y en el establecimiento de las mayorías en los órganos deliberativos. La suma de los aportes suman el "capital social", fondo común indispensable para la consecución del objeto de la sociedad.
Sujeto de Derecho
Del contrato social nace una persona jurídica (titular de derechos y obligaciones), distinta de la persona de los socios.
Asociaciones bajo forma de sociedad
Se reafirma el principio de tipicidad, remarcando la comercialidad por la forma, no por el objeto.
Sección 2 – De la forma, prueba y procedimiento
Forma
Toda sociedad regular debe instrumentarse por escrito, las sociedades por acciones deben constituirse por instrumento público, las restantes pueden optar por el instrumento público o privado (sin perjuicio de lo dispuesto en los art. 5 y 6)
Los actos modificatorios pueden efectivizarse por instrumento público o privado indistintamente (cualquiera sea el tipo de sociedad)
Inscripción en el Registro Público de Comercio - Reglamento
Los contratos constitutivos o modificatorios de las sociedades deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio. La constitución por instrumento privado requiere que las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente. La inscripción debe realizar dentro de los quince días corridos (art. 28 del Código Civil) desde la fecha del otorgamiento del acto (art. 36 y 39 del Cód. De Comercio), siendo oponible a terceros desde ese día (la del otorgamiento).
Facultades del Juez – Toma de Razón
El juez comprobará el cumplimiento de los requisitos legales I fiscales. El control judicial (según la doctrina) no sanea los vicios de constitución a menos que se publiquen edictos (art. 10), lo que implica conformidad con la inscripción.
La toma de razón es la inscripción que, previa publicación cuando corresponda, se efectúa generalmente en libros distintos para cada tipo societario.
Inscripción: Efectos
La inscripción es "constitutiva" de derechos: la sociedad estructurada bajo alguno de los tipos autorizados pero sin inscripción se considera "sociedad irregular". La inscripción otorga fecha cierta al acto.
Registro Nacional de Sociedades por Acciones
Si se trata de sociedades por acciones, el Registro Público de Comercio remitirá testimonio de los documentos al Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Se insiste y se destacan las ventajas y utilidad que la creación de este registro reportaría a los fines estadístico, informativos y aún de control de la gran empresa. No obstante esto el registro en cuestión aún no ha sido creado todavía en el país.
Legajo
Se formará un legajo con los duplicados de los contratos y demás documentación complementaria cuyos originales integran los denominados "protocolos" formados por las distintas tomas de razón o inscripción, con el fin de permitir su consulta.
Publicidad de las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones
Se deberán publicar una serie de datos durante un día en el diario de publicaciones legales correspondiente. Parte de la doctrina considera insuficiente la cantidad de datos a publicar teniendo en cuenta el interés de terceros.
Contenido del instrumento constituvo
Se enumeran los datos y previsiones que debe contener obligatoriamente el instrumento de constitución. Esta enumeración no es taxativa, quedan otras exigencias según el tipo de sociedad. El objeto (conjunto de actos) como propósito declarado en la constitución es un elemento esencial que determina la capacidad y los límites a la actividad de la sociedad. Entre otros datos figuran: Nombre de los socios, estado civil, profesión, domicilio, DNI, razón social, objeto social, capital social, etc.
Modificaciones no inscriptas – Ineficacia para la sociedad y los terceros
La categoría de inoponibilidad hace que la inscripción de las modificaciones sea de carácter declarativo y no constitutivo. Las modificaciones del contrato no inscriptas obligan siempre a los socios.
Estipulaciones nulas
Definición de principios de justicia distributiva, de intangibilidad del capital social y aún preceptos constitucionales. Se desarrollan 5 párrafos con los requerimientos para que no sean nulas las estipulaciones.
Publicidad: Norma general
A menos que se ordene cualquier publicación, se tomará la obligación de publicar por única vez en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda. Norma de carácter supletorio (ver art. 6 y 10)
Procedimiento: Norma general
Se determina el procedimiento sumario con el fin de asegurar agilidad y celeridad (pretendida en materia comercial). Parte de la doctrina interpreta que la ley referencia al "proceso sumario" y otra parte al "juicio sumario".
Sección 3 – Del régimen de nulidad
Art. 16 al 20
Fuera de alcance
Sección 4 – De la sociedad no constituida regularmente
Sociedades incluidas
Las mismas disposiciones abarcan a las sociedades de hecho (con objeto comercial) y a las irregulares. Ambas quedan sujetas a las disposiciones de esta sección.
Regularización, Disolución, Retiro de Socios y Liquidación
Se considera regularizada si adopta algunos de los tipos previstos por la ley, no disolviéndose la sociedad previa y manteniendo los derechos y obligaciones. Solo habrá regularización por aprobación de la mayoría debiendo cumplirse las formalidades de la ley. Cualquiera de los socios puede solicitar la disolución, comunicando la decisión al resto quienes pueden resolver regularizarla en plazo marcado por ley. Los socios en desacuerdo con la regularización pueden optar por la suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha del acuerdo social.
Responsabilidad de los socios y quienes contratan por la Sociedad
Se instaura la responsabilidad solidaria y directa (sin que se pueda alegar la previa excusión de los bienes sociales)
Representación de la Sociedad
Debido a la falta de inscripción cualquier socio puede representar al resto, obligándolos.
Prueba de la Sociedad
Si bien la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba la jurisprudencia requiere pruebas por escrito.
Relaciones de los Acreedores sociales y de los particulares de los socios
Las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios se juzgarán como si se tratara de una sociedad regular. La solución es el reconocimiento de personalidad a estos entes.
Sección 5 – De los socios
Sociedad entre esposos
Los esposos solo pueden integrar entre si sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Se considera incompatible la existencia de dos regímenes económicos (sociedad conyugal más sociedad de tipo personalista).
Herederos menores
Condiciones a cumplir para herederos de algunos de los socios. Si son menores de edad serán socios con responsabilidad limitada. El juez de la sucesión aprobará el contrato constitutivo.
Sanción
Es nula la sociedad que viole el art. 27. La nulidad es hacia el futuro y la sociedad debe liquidarse. El 2do. Párrafo protege a los menores.
Sociedades por Acciones: Incapacidad
Se busca evitar que por medio de participaciones en sociedades no fiscalizadas, los accionistas eludan total o parcialmente las disposiciones de los art. 299 y 301.
Participaciones en otras sociedades: Limitaciones
Este artículo establece las limitaciones a la participación (toma) en otras sociedades cuando el objeto social de la participante no sea exclusivamente financiero o de inversión. Se busca evitar el desvío del objeto de la actividad social.
Participaciones recíprocas: Nulidad
Se prohibe la constitución de sociedades o aumento de capital mediante participaciones recíprocas. Se pretende evitar la creación de un capital social aparente, con el fin de proteger a terceros.
Sociedades controladas, Sociedades Vinculadas
Se definen en contraposición las sociedades controladas de las vinculadas. La primera está sujeta a la voluntad social de la controlante. En la segunda solo existe participación en el capital social de una sociedad por otra (superior al 10% del capital total de la primera).
Socio aparente, Socio oculto
El que presta el nombre como socio no es reconocido como tal. Se establecen reglas especiales para estas modalidades. No necesariamente estas situaciones son ilícitas. Se busca preservar el interés de terceros actuantes de buena fe.
Socio del socio
Se determina que el socio del socio carece de toda injerencia y participación en los negocios societarios aunque mantiene sus derechos como tercero de la sociedad.
Sección 6 – De sus socios en sus relaciones con la sociedad
Comienzo del derecho y obligaciones, Actos anteriores
Los derechos y obligaciones de los socios comienzan desde la fecha fijada en el contrato social, contemplando el interés de terceros también se extiende esta responsabilidad a obligaciones asumidas por los representantes o administradores de la sociedad hasta ese momento.
Mora en el aporte: sanciones
El incumplimiento en el aporte genera a favor de la sociedad el derecho de exigir el efectivo cumplimiento o resolver el contrato respecto del moroso (exclusión del socio, resolución parcial del contrato social)
Bienes aportables, forma del aporte, inscripción preventiva
El aporte se define como la obligación de hacer o dar algo. La inscripción preventiva, nombrada en el último párrafo hace referencia a evitar posibles interferencias de terceros acreedores en la etapa de formación del ente.
Determinación del aporte
Al no existir posibilidad de responsabilidad ilimitada como en otros tipos, se exige la formación de un capital que sea "prenda común de los acreedores" en forma tangible.
Derechos aportables
Se establece que cualquier bien incorporal (patente de invención, marca, licencia industrial, llave de negocio, etc) y cualquier otro derecho que pueda ser comercializado puede ser aportado a la sociedad respetando las condiciones en ella expresada.
Aporte de créditos
Se permite realizar aportes a través de créditos, estando obligado el aportante por la existencia y legitimidad. En caso de no poder ejecutar el crédito, el socio deberá aportar una suma de dinero equivalente.
Títulos cotizables, títulos no cotizados
Se permite realizar aportes por medio de títulos. El valor de los títulos se calcula en el momento del aporte, siguiéndose el método de los art. 51 a 53 en caso que no fueren cotizables.
Bienes Gravados
De aportarse bienes gravados, el valor del gravamen debe ser integral (considerar intereses, gastos, etc.)
Fondo de comercio
En caso de transferirse un "fondo de comercio" el "valor llave" integrará el capital de la sociedad y por lo tanto debe ser computado en el valor del aporte.
Aportes de uso o goce según los tipos de sociedad
No se admite el aporte en uso y goce para las sociedades de capital
Evicción. Consecuencias
Se precisan las consecuencias por evicción en la especie. La sociedad puede optar por exigir al socio el valor del bien (caso de conversión del objeto del aporte) más la indemnización por daños causados.
Evicción: Reemplazo del bien aportado
Se da la posibilidad al socio de poder reemplazar el bien que se retira del patrimonio societario.
Evicción: Usufructo
No existe la posibilidad de reemplazo del art. 47, se aplicará el art. 46
Pérdida del aporte de uso y goce
En caso que la pérdida no sea imputable a la sociedad o a otro socio el aportante soportará la misma (total o parcial).
Prestaciones accesorias. Requisitos
Se permite a los socios efectuar otras prestaciones, distintas del aporte por lo que no integran el capital (servicios personales, asistencia técnica, etc). No pueden establecerse fuera del contrato ni son exigibles si no se las prevé en él.
Valuación de aportes en especies. Sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple.
En tutela del interés de terceros y de los propios socios se precisa sobre la forma de valuación de este tipo de aportes, la cual deberá ser prevenida en el contrato o según precios de plaza.
Impugnación de la valuación
El socio afectado por la valuación puede impugnarla judicialmente. El hecho de "instancia única" implica la inapelabilidad de la resolución del juez controlante de la inscripción.
Sociedades por acciones
Se decide un régimen más severo para las valuaciones en las sociedades por acciones. Debido al carácter de la responsabilidad de los socios, la ley extrema los cuidados para lograr mayor equivalencia entre capital social y el patrimonio social.
Dolo o culpa del socio o del controlante
Se establecen las sanciones y las responsabilidades por daño a la sociedad por la actuación de socios. Esta responsabilidad es solidaria con los socios causantes del daño
Contralor individual de los socios
Establece el principio de control societario por los socios

Sección 7 – De los socios y los terceros
Sentencia contra la sociedad: ejecución contra los socios
Una sentencia contra la sociedad tiene la fuerza de cosa juzgada y los socios responden con su patrimonio solidariamente y con el de la sociedad
Partes de interés
Los acreedores particulares de los socios pueden embargar su parte en la sociedad más no ejecutarla
Sección 8 – De la administración y representación
Representación: régimen
Al administrador se lo puede eximir de su responsabilidad en tanto este no tenga conocimiento del acto
Diligencia del administrador: responsabilidad
Los administradores deben obrar bien, con lealtad y diligencia, caso contrario son responsables solidaria e ilimitadamente.
Nombramiento y cesación: inscripción y publicación
La designación y cesación del administrador debe incorporarse al legajo de la sociedad.
Sección 9 – De la documentación y de la contabilidad
Medio mecánicos y otros
La finalidad de la norma es actualizar los usos contables.
Balance
Se establece que las sociedades deberán hacer figurar las fechas en que se cumple el plazo de duración en los balances.
Balance
Regula la forma en que se muestra la situación económica y financiera de la sociedad al cierre del ejercicio
Estado de resultado
El artículo indica la composición del balance general y del estado de resultados.
Notas complementarias
Las notas complementarias se pedirán en caso de que haya que agregar más información contable.
Memoria
Establece un informe detallado de la administración que llegará a la junta de socios.
Copias: depósitos
Establece que debe haber una copia del balance en la sede social
Dividendos
Solo se pueden repartir los socios la utilidad neta devengada, las cuales deben ser liquidas.
Aprobación, impugnación
Los socios tiene el derecho de aprobación o impugnación a las presentaciones contables
Reserva legal
Se prevé la creación de la reserva legal y las reservas facultativas que se forman con las ganancias
Ganancias: pérdidas anteriores
Las ganancias no se pueden repartir hasta que se hayan abierto las pérdidas anteriores.
Responsabilidad del administrador y síndico
Los administradores y síndicos tienen una responsabilidad genérica ante la ley.
Actas
Las asambleas deben llevarse en libro de actas para todas las sociedades.

Sección 10 – De la transformación
Conceptos: efectos
Se puede cambiar el tipo societario pero no la personalidad. La sociedad sigue igual bajo otro tipo.
Responsabilidad anterior de los socios
Aunque se transformare no cambia la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios.
Responsabilidad por obligaciones anteriores
Si en la transformación algún socio asume responsabilidad ilimitada esta no se extiende a períodos anteriores.
Requisitos
Se instrumentan los trámites necesarios para transformar una sociedad
Receso
Establece el derecho de receso para los socios que estén en desacuerdo con las decisiones que modifiquen las bases esenciales de la sociedad.
Preferencias de los socios
La transformación no afecta las preferencias de los socios
Rescisión de la transformación
Antes de la inscripción puede dejarse sin efecto la transformación
Caducidad del acuerdo de transformación
El acuerdo de transformación vence a los 3 meses sino se inscribió en el Registro Público de Comercio.

Sección 11 – De la fusión y escisión
Concepto
Hay fusión cuando 2 o más sociedades se unen para formar otra o cuando una absorbe a otras, que, sin liquidarse son disueltas.
Requisitos
Se establecen los pasos formales para cumplir con el trámite de fusión.
Constitución de nueva sociedad
Si hay una nueva sociedad debe formarse según reglas legales, en la incorporación solo se exigirá una reforma estatutaria.
Receso: preferencias
En cuanto a receso y preferencia se aplica el art. 78 y 79.
Revocación
No prevé casos de caducidad pero se aplica el art. 81
Rescisión; justos motivos
Se puede rescindir el acuerdo de fusión hasta el acuerdo definitivo.
Escisión: concepto y régimen
Dictamina en que casos hay escisión y como realizarla.

Sección 12 – De la resolución parcial y de la disolución
Causas contractuales
Deja a libre criterio de los socios el agregar causales o supuestos de disolución o resolución parcial no previstos en la ley.
Muerte de un socio
En las sociedades, la muerte del socio produce la resolución parcial del contrato.
Exclusión de socios
El grave incumplimiento de las obligaciones de los socios puede provocar una separación forzosa
Exclusión: efectos
Establece genéricamente los efectos de la resolución de contrato social
Exclusión en sociedades de 2 socios
La ley pretende una preservación de la empresa al instar al único socio activo que en el plazo de 3 mese se recomponga la pluralidad, sino se disolverá la sociedad
Disolución: causas
Se enumeran las causales de disolución de la sociedad
Prórroga: requisitos
El vencimiento del plazo de duración de la sociedad produce su disolución a menos que se haya resuelto la prórroga y solicitado su inscripción
Pérdida del capital
En el caso de pérdida del capital, la sociedad no se disuelve si es reintegrado el capital total o parcialmente o si se efectúa un aumento del mismo.
Disolución judicial: efectos
En caso de disolución judicial, la sentencia es retroactiva al día en que tuvo lugar la causa generadora
Eficacia respecto de terceros
La disolución se produce cuando esta es publicada
Administradores: facultades
Los administradores luego del plazo de vencimiento de la sociedad deben iniciar la liquidación
Norma de interpretación
En caso de duda sobre una causa de disolución, la ley está a favor de la subsistencia de la sociedad

Sección 13 –
Personalidad: normas aplicables
La sociedad en liquidación conserva su personalidad a tal efecto.
Designación de Liquidador
La liquidación de la sociedad esta a cargo del órgano de administración. El liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votos dentro de los 30 días de haber entrado la sociedad en estado de liquidación
Inscripción
El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio
Remoción
Los liquidadores pueden ser removidos por las mismas mayorías requeridas para designarlos
Obligaciones: inventario y balance
Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de los 30 días de asumido el cargo un inventario y balance del patrimonio social, que pondrán a disposición de los socios. Estos podrán, por mayoría, extender el plazo hasta 120 días
Incumplimiento: sanción
El incumplimiento de esta obligación es causal de remoción y los hace perder el derecho de remuneración así como les responsabiliza por los daños y perjuicios ocasionados.
Se sanciona severamente al liquidador si no realiza el balance e inventario previo, que resulta básico para la tarea de la liquidación. Con el balance e inventario los socios sabrán con que bienes y deudas cuentan y podrán ejercer su derecho de control.
Información periódica
Los liquidadores deberán informar a los socios, por lo menos trimestralmente, sobre el estado de la liquidación.
Balance
Si la liquidación se prolongare se confeccionarán además balances anuales
Facultades
Los liquidadores ejercen la representación de la sociedad. Están facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo.
Actuación
Actuarán empleando la razón social o denominación con el aditamento "en liquidación". Su omisión les hará ilimitada y solidariamente responsables por los daños y perjuicios.
Contribuciones debidas
Cuando los fondos sociales fueren insuficientes para satisfacer las deudas los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribuciones debidas de acuerdo con el tipo de sociedad o el contrato constitutivo.
Partición y distribución parcial
Los accionistas que representen la décima parte del capital social en la sociedad por acciones y cualquier socio en los demás tipos pueden requerir en esas condiciones la distribución parcial. En caso de negativa de los liquidadores la incidencia será resuelta judicialmente.
La partición parcial implica distribución parcial del capital siempre que los acreedores estén garantizados en el cobro del pasivo social.
Obligaciones y responsabilidad
Las obligaciones y responsabilidades de los liquidadores se rigen por las disposiciones establecidas para los administradores.
Balance final y distribución
Extinguido el pasivo social los liquidadores confeccionarán el balance final y el proyecto de distribución. El excedente se distribuirá en proporción a la participación de cada socio en las ganancias.
Comunicación del balance y plan de partición
El balance final y el proyecto de distribución serán comunicados a los socios, quienes podrán impugnarlos en el término de 15 días. En su caso, la acción judicial correspondiente, se promoverá en el termino de los 60 días siguientes. Se acumularán todas las impugnaciones en una causa única.
Distribución: ejecución
El balance final y el proyecto de distribución aprobados se agregarán al legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio y se procederá a su ejecución.
Destino a falta de reclamación
Los importes no reclamados dentro de los 90 días de la presentación de tales documentos en el Registro Público de Comercio se depositarán en un banco oficial a disposición de sus titulares. Transcurridos 3 años sin ser reclamados se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva

"Sociedad Anónima con participación estatal mayoritaria"

Art. 308 Caracterización - Requisito
Quedan comprendidas en esta sección las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado Nacional, los Estados Provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o la sociedad anónima sujeta a este régimen sean propietarios en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.
Art. 309 Inclusión posterior
Quedarán también en el régimen de esta sección las sociedades anónimas en las que se reúnan con posterioridad al contrato de constitución los requisitos mencionados en el articulo precedente, siempre que una asamblea especialmente convocada al efecto, así lo determine y que no mediare en la misma oposición expresa de algún accionista.
Art. 310 Incompatibilidades
Se aplican las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 264 excepto el inc. 4
[Art. 264. Prohibiciones e incompatibilidades para ser director: no pueden directores ni gerentes: 1) quienes no puedan ejercer el comercio, 2) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después de su rehabilitación, los directores o administradores de sociedades cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta 10 años después de su rehabilitación, 3) los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudación, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública, los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta después de 10 años de cumplida la condena]
Cuando se ejerza por la minoría el derecho del art. 11 no podrán ser directores, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia por el capital privado, los funcionarios de la administración pública.
Art. 311 Remuneración (texto según ley 20468)
Directores y síndicos por la minoría
El estatuto podrá prever la designación por la minoría de uno o mas directores y de uno o mas síndicos. Cuando las acciones del capital privado alcancen el 20% del capital social, tendrán representación proporcional en el Directorio y elegirán por lo menos uno de los síndicos.
Art. 312 Modificaciones al régimen
Las modificaciones al régimen de las sociedades anónimas establecidas por esta sección dejarán de aplicarse cuando se alteren las condiciones previstas en el art. 308
Art. 313 Situación mayoritaria – Pérdida
Cuando en el contrato de constitución de estas sociedades se expresa el propósito de mantener la prevalencia del Estado Nacional, los Estados provinciales, o demás entes enunciados en el art.308 cualquier enajenación de acciones que importe la pérdida de la situación mayoritaria deberá ser autorizada por la ley.
El estatuto contendrá las normas necesarias para impedir que por nuevas emisiones se altere esa mayoría.
Art.314 Liquidación
Esta sociedad no puede ser declarada en quiebra. La liquidación será cumplida por la autoridad administrativa que designe el Estado.
La quiebra no es una institución aplicable a entes parcial o totalmente público, si, en cambio, cabe la liquidación estatal por insolvencia.
Bibliografía consultada

Texto: Sociedades comerciales. Análisis y comentario, ley 19550 y complementarias
Autor: Martín Arecha / Hector M. García Cuerva
Editorial: Ediciones Depalma, Bs.As.
Año: 1983
Texto: Régimen Sociedades Comerciales, ley 19550
Autor: Jorge O. Zunino
Editorial: Astrea
Año: 1984
Texto: Ley sociedades comerciales Tomo I
Autor: Ricardo A. Hissen
Editorial: Abaco de R. Depalma
Año: 1993
Texto: Ley sociedades comerciales. Ley 19550 con modificatorias por leyes 22686/22903/22985/23576 Tomo II
Autor: Ricardo A. Hissen
Editorial: Abaco de R. Depalma
Año: 1994
Texto: Leyes A-Z Tomo I Sociedades comerciales, texto ordenado por decreto 841/84
Editorial: AZ
Año: 1987

Informe sobre Proyecto de Reforma al Codigo Penal

2012-01-12T14:46:00.000-08:00

Informe realizado en el Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina con motivo del proyecto de reforma al código penal elaborado por una comisión en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

I- Introducción:
Consideramos auspiciosa la invitación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a opinar respecto al trabajo realizado por la Comisión para la elaboración de un proyecto integral de reforma al Código Penal. Este debe ser el inicio de un esforzado trabajo de toda la magistratura del país, los foros de abogados y las comunidades universitarias para analizar la conveniencia de reformar este importante instrumento jurídico que ha reglado la vida de los argentinos desde hace ya ochenta y cinco años.
Es teniendo en cuenta que no resulta sencillo su reemplazo, previamente debemos analizar la situación en que se encuentra inmersa nuestra sociedad, toda vez que este cambio normativo la tiene precisamente como destinataria, y ya en estos últimos tiempos ella misma ha impulsado la sanción de leyes penales más severas. Es evidente que las diferentes crisis institucionales y económicas vividas en nuestro país han repercutido negativamente en la seguridad interior, y esta falencia del estado ha llegado a conmocionar a todo el conjunto social que ha sido víctima de crímenes atroces. Esta situación debe ser valorada al momento de proyectar nuevas leyes, pues la legislación que es impulsada desde distintos centros académicos ha apuntado hacia una irracional disminución progresiva del poder punitivo del Estado.
Esa política criminal tuvo un momento de inflexión que provocó la derogación de normas -como la conocida ley del 2 x 1-; el retiro de proyectos de leyes como la ley de ampliación de los casos para que proceda la suspensión del proceso a prueba; y el agravamiento de las escalas penales en delitos violentos y en los homicidios culposos. En la misma línea, en el entendimiento de que el derecho penal podía ser una herramienta eficaz en otros ámbitos de la vida cotidiana, se sancionaron nuevas leyes y se agravaron las penas de otras en materia tributaria, previsional, lavado de dinero, delitos ecológicos, obligaciones familiares, etc..
Es, entonces, que la reforma de la legislación penal debe atender, primordialmente, a la realidad social para la cual está destinada. Un sistema diseñado para prevenir y reprimir el delito no puede estar divorciado de las raíces y valores culturales vigentes en la sociedad, ni ignorar sus legítimas aspiraciones en materia de seguridad.
Hecha esta introducción, los comentarios que siguen no pretenden agotar el examen del texto proyectado; son el resultado de una primera aproximación a esa propuesta. Nuestra aspiración es profundizar el análisis realizando seminarios y otras reuniones académicas con profesores y magistrados especialistas en la materia.
El proyecto incorpora algunas innovaciones acertadas como es el caso de la regulación sobre el error, la inclusión de delitos cuyas características no justifican ser legislados en leyes especiales, la previsión de responsabilidad penal de las personas jurídicas, la tipificación de ciertas conductas definidas en tratados internacionales y la corrección de defectos señalados por la doctrina y la jurisprudencia en algunas figuras de la parte especial del código vigente.
Sin embargo, no parece responder en sus líneas generales a las premisas ya señaladas, pues su orientación dominante no condice con las expectativas sociales e impone la desprotección penal de la vida inocente.
En ese sentido, se advierte una acentuada benignidad de la reacción frente al delito. Cierto es que un sistema que conmina penas desproporcionadamente rigurosas y que carece de estímulos razonables para favorecer la reinserción del condenado en la comunidad no es la mejor receta para combatir el delito. Pero tampoco lo es el que, a contrapelo del justo reclamo social, postula como regla general una sensible disminución de las escalas penales respecto de las que están en vigor, elimina ciertas penas, suprime circunstancias de agravación, desincrimina conductas que hoy son punibles, amplia exageradamente los beneficios para procesados y condenados otorgando demasiada discrecionalidad a los jueces, e incluye principios y extensas normas procesales que, en una correcta actividad legisferante, no deben tener cabida entre las normas penales de fondo.
Esta tendencia que impregna el proyecto contrasta con el sentido de recientes modificaciones en materia penal aprobadas por el Congreso de la Nación, receptor natural de las demandas sociales. La discordancia apuntada es una buena muestra de la dudosa sintonía del proyecto con las expectativas de los ciudadanos.

II- Análisis en concreto de algunas de las normas proyectadas
Los ejemplos que señalamos a continuación abonan lo que acabamos de afirmar:

1) Reducción y eliminación de penas privativas de libertad. Amplia discrecionalidad de los Jueces.
a) Pena de reclusión: Se elimina.
b) Prisión perpetua: Se elimina.
c) Topes de penas: Se limita el máximo de la pena de prisión a 30 años para los delitos contra la humanidad y el homicidio agravado, y a 25 años para el resto, incluso en caso de concursos
d) Medidas de seguridad: Se elimina la reclusión por tiempo indeterminado prevista para el caso de multireincidencia (actual art. 52 del C.P.).
e) Reincidencia: Se elimina la declaración de reincidencia y sus consecuencias para la fijación de la pena y la concesión de los beneficios de la libertad condicional y de la excarcelación al imputado.
f) Penas alternativas: Se prevé la aplicación de penas alternativas a la de prisión de hasta tres años (detención de fin de semana, por la prestación de trabajos a la comunidad, por la obligación de residencia, por la prohibición de residencia y tránsito, por arresto domiciliario, por el cumplimiento de instrucciones o reglas judiciales o la multa reparatoria).
g) Condenación condicional: Este instituto es reemplazado por las penas alternativas, aunque no se mantienen las limitaciones para su otorgamiento en caso de cometerse otro delito, ni las sanciones previstas frente al incumplimiento de las reglas de conducta establecidas.
h) Probation: Se amplían los casos en que procede la suspensión del proceso a prueba a prácticamente todos los delitos, pues la limitación es sólo para aquellos delitos en los que el mínimo de la escala penal supere los tres años. Se incluyen así los robos agravados, el tráfico de estupefacientes, la extorsión, etc..
i) Sanciones por incumplimiento de reglas de conducta: La comisión de un nuevo delito en el período de prueba de la probation no impide la aplicación de las penas sustitutas, como hoy se impide la condenación condicional.
j) Libertades anticipadas: Aquellos condenados a penas de entre 3 y 10 años de prisión podrán obtener la aplicación de una pena alternativa en libertad cumplida sólo la mitad de la condena..
k) Exención o reducción de la penas (art. 9): Los jueces tienen gran discrecionalidad para conceder la reducción de la pena por debajo del mínimo legal establecido o incluso no aplicarlas.
l) Ejercicio de la acción pública: Se somete al impulso exclusivo de los particulares la iniciación de los procesos para investigar delitos como la estafa, las defraudaciones, el hurto simple y las amenazas (art. 50).
ll) Principio de oportunidad: El art. 49 del proyecto establece la posibilidad al Ministerio Público Fiscal de no promover o desistir de la acción. Esto podrá concretarse aún con la oposición de la víctima quien deberá ejercer la acción como si fuese privada.
m) Prescripción: El proyecto en su artículo 58 excluye como causas interruptivas de la prescripción el llamado a prestar declaración indagatoria y el requerimiento de elevación a juicio. Ello ha sido establecido como causales de interrupción en la última reforma de este instituto.
n) Menores: En su artículo 34, inc. “ll” se los excluye de la aplicación del Código, sin establecer un régimen alternativo que respete los tratados internacionales.

2) Incorporación de principios y conceptos procesales a la norma penal.

a) Enumeración de principios:
Si bien los principios enunciados en el art. 1 del proyecto de reforma son ampliamente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia no son materia de inclusión en un Código Penal.
b) Inclusión de normas del derecho procesal:
Se verifica en su sistemática una tendencia a la inclusión de normas del derecho procesal que deberían ser evitados en la generalidad de los casos cuando se trata de una ley de fondo, limitando su presencia en aquellos supuestos imprescindibles (por ejemplo artículo 3º última parte, 49 inc. “d”, etc.) .

3) Algunas de las reformas a la parte especial del Código.

A) Delitos contra la humanidad:
Por primera vez se legisla, dentro de un proyecto de Código Penal, este tipo de delitos (art. 70). La novedad consiste en que se incorporan parcialmente las disposiciones del Estatuto de Roma (ley 25390, tales como delito de genocidio, crímenes de guerra, de lesa humanidad, tratos inhumanos, empleo de medios prohibidos y utilización de medios desleales), y de la Convención sobre Desaparición de Personas (ley 24.820). Varias observaciones pueden hacerse a la legislación que se pretende someter al Congreso:

a) Devaluación del bien jurídico vida: La suprema jerarquía del bien jurídico vida humana no recibe un trato adecuado en el proyecto. En efecto, nuestra tradición jurídica invariablemente reservó para la protección de la vida el primer lugar en el enunciado de los delitos. Eso no ocurre en la propuesta pues en ella los tipos penales que defienden la vida se ven desplazados por los que atentan contra la humanidad que, en rigor, son especies del genero “vida”.

b) Incorporación parcial de las normas del Estatuto de Roma: Es inadecuada la incorporación parcial de disposiciones del Estatuto de Roma al proyecto pues aquél constituye una unidad orgánica que contiene, entre otras, disposiciones referidas a eximentes, elementos de intencionalidad, definiciones de autoría, participación y tentativa que no siempre concuerdan con las correlativas del proyecto. Resulta mas apropiado para evitar esas disonancias y los riesgos de incoherencias derivados de la fragmentación del Estatuto reglamentarlo en los aspectos que fueren necesarios mediante una ley especial.
No se incluye en el proyecto la norma contenida en el art. 7.2 del Estatuto que define el ataque a una población civil como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo primero, de conformidad con una política de estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”. En consecuencia, las acciones que despliegan grupos terroristas dentro de cada Estado no constituyen crímenes de lesa humanidad. No se aprecian razones que justifiquen esta exclusión, pues el Estatuto de Roma no lo hace,
El proyecto tampoco contempla la incorporación de los “Elementos de los Crímenes” previstos en el art. 9 del Estatuto de Roma, que se refieren a sus arts. 6, 7, y 8. Estos “Elementos” son esenciales para la interpretación y aplicación de la normativa del Estatuto de Roma y por lo tanto de la legislación propuesta en proyecto. Es decir, el proyecto no está integrado en estos aspectos.

c) Crímenes de guerra: No parece conveniente regular en un código penal destinado a regir en tiempos de paz los crímenes de guerra. Es una materia con reglas propias contempladas orgánicamente en las leyes militares y en Convenciones Internacionales.

B) Delitos contra la vida.
El desplazamiento del bien jurídico “Vida Humana” antes señalado, se encuentra reflejado en la posterior falta de adecuación de la protección penal a las personas más débiles a los lineamientos establecidos por el derecho natural. En este sentido, se atenúa y hasta se exime de pena al llamado homicidio por piedad, y lo que es más grave, se despenalizan conductas abortivas que conllevan una licencia para matar a un niño inocente no nacido. Todo esto a pesar de que la Constitución Nacional y los tratados a ella incorporados consagran la intangibilidad de la vida humana (Convención Americana sobre derechos humanos, Convención de derechos del niño y Pacto internacional de derechos civiles y políticos).

a) Homicidios agravados: No resulta comprensible la exclusión del homicidio del cónyuge como agravante del inciso “a” del art. 84 del proyecto, toda vez que ésta protege especialmente el vínculo matrimonial. Debe tenerse especial consideración en los derechos sucesorios y de familia que pueden favorecer al cónyuge supérstite. Este inciso tampoco intenta zanjar las diferencias provenientes de la doctrina para definir si el vínculo por adopción se encuentra incluido en estas agravantes. Por otro lado, se derogan los incs. 8 y 9 del actual artículo 80 recientemente incorporados al Código, que prevén la aplicación de la figura agravada cuando la víctima sea un miembro de las fuerzas de seguridad y la muerte se produzca por su función, cargo o condición, o bien, cuando el autor sea un miembro de estas fuerzas y realice el hecho abusando de su función o cargo. Estos cambios de criterio en materia de política criminal dañan la credibilidad del sistema y provocan serios trastornos al servicio de justicia.

b) Aborto: En franca contradicción con los tratados incorporados a la C.N. que consagran el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte natural de la persona (leyes 23.949, 23.054 y 26.061), el proyecto declara no punible:
El hecho de matar de modo directo a un niño que no hubiere cumplido tres meses de gestación cuando las circunstancias hicieren excusable el aborto. Es una hipótesis que refleja un radical desprecio por la vida de un niño inocente.
El hecho de matar a un niño no nacido para evitar el peligro para la vida o la salud física o psíquico-social de la madre cuando este peligro no puede ser evitado por otros medios. Se subordina la vida de un niño a la existencia de un peligro -que no se especifica si debe ser grave- para la salud de la madre, lo cual implica un trastocamiento inadmisible de valores.
El hecho de matar a un niño no nacido si el embarazo proviene de una violación. Se pretende privilegiar el sufrimiento de la madre posterior a la violación por sobre la vida del hijo, cuya muerte, además, en nada aliviará ese sufrimiento.

La impunidad que consagra el proyecto en los casos mencionados no sólo no se compadece con las normas constitucionales ya citadas, sino que fomentan un crimen que, en la autorizada opinión de Gunther Jacobs, constituye uno de los males de mayor significación en la vida moderna. Vale recordar que “el respeto a la vida es el fundamento de cualquier otro derecho, incluído el de la libertad” (Juan Pablo II).
Finalmente, debemos afirmar que el proyecto de ley discrimina a todas las personas concebidas cuya vida no es protegida por la legislación penal, pues las pone en una situación de desigualdad frente al resto de los seres humanos. Esta situación se ha visto reflejada en los recientes casos de aborto practicados con pleno conocimiento de las autoridades, que abandonando los principios establecidos por la Constitución Nacional han permitido que se produzca la muerte de personas inocentes. Frente a esta política de graves consecuencias, debemos recordar al Santísimo Padre Juan Pablo II cuando afirmaba “reconocer el valor de la vida del hombre, desde la concepción hasta su fin natural, es una conquista de la civilidad del derecho que debe ser tutelada como un bien primario de la persona y de la sociedad” (Cfme. Carta Encíclica “Evangelium Vitae”).

c) Eutanasia: El artículo 89 del proyecto de reforma asimila el homicidio por sentimiento de piedad a las penas previstas para el aborto con el consentimiento de la madre. La norma legal, si bien no lo vuelve impune, disminuye notoriamente su pena y hasta faculta al juez para reducirla a la mitad o eximir al imputado totalmente de ella “de acuerdo a las circunstancias”. Esta abrupta e injustificada disminución de la pena prevista para este tipo de homicidio es un ejemplo más de la discriminación impulsada en perjuicio del más débil, creando categorías de personas con mayor o menor protección penal. Resulta de interés lo sostenido por A. Ollero en su artículo referido al derecho natural y la vida humana cuando dice: “el derecho como legítimo despliegue subjetivo solo es reconocible en la medida en que la libertad del uno va acompañada de la disposición a acoger al otro. La condición de persona no se actualiza en su plenitud cuando se alcanza la capacidad de ser consciente de la propia dignidad, sino que se ejerce cuando se es capaz de reconocerla en el otro. El derecho subjetivo deja así de considerarse como un reducto defensivo, blindado a toda sociabilidad, para convertirse en la expresión más elemental de una realidad: que el hombre no comienza a ser humano cuando se ve aceptado por sus iguales, sino que deja de serlo cuando se niega a aceptar como igual a uno solo de ellos” (“El derecho a la vida” EUNSA, Pamplona).
d) Manipulación embrionaria: el proyecto no contiene ninguna referencia a la problemática de la destrucción o congelamiento de embriones humanos, como en la actualidad se viene regulando en legislaciones como la alemana. Es necesario proteger a través del derecho penal la vida humana aún fuera del seno materno.

C) Delitos contra la integridad y la libertad sexual .

Este título que sufrió una reciente reforma vuelve a mencionar ahora el bien jurídico “libertad sexual” como objeto de protección penal.

a) Supresión de tipos penales: La proyectada reforma elimina diversos tipos penales como son el estupro, la corrupción de menores, las exhibiciones obscenas y el rapto ( arts. 120, 125, 129 y 130 del C.P.). Por otro lado, suprime la equiparación de pena a la del autor en la participación secundaria prevista actualmente en el art. 133 del C.P. vigente.

b) Reformas a la figura de la violación: El art. 154 del proyecto disminuye la escala penal prevista -de 6 a 15 años- a 4 a 12 años. En esta figura también se dejan sin efecto las recientes reformas, al definir la relación sexual como “la penetración por la vagina o el ano practicada con el pene o con cualquier objeto”, quedando fuera del tipo penal de violación la “fellatio in ore”. Este concepto también deja de lado el término “acceso carnal”, al incluir en la figura de la violación la penetración con cualquier objeto. De acuerdo con esta formula, una mujer también podrá ser autora del delito de violación.
Resulta importante señalar que también se modifica el verbo típico, que pasa a ser "obligar a otro a tolerar una relación sexual contra su voluntad". De tal forma quedan al margen del delito, y pasarían a ser impunes, aquellas relaciones sexuales practicadas con prescindencia de la voluntad del sujeto pasivo; tales son los casos de personas privadas de razón (vgr. dementes), de sentido (vgr. desmayado); o de aquellas personas que por sufrir una enfermedad (vgr. parálisis) están impedidos de manifestar libremente su voluntad; o de resistir la violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo. Reiteramos, de acuerdo con la redacción de la norma propuesta, para que la acción sea típica, se requiere que el sujeto pasivo goce del pleno ejercicio de su voluntad, con excepción del caso en que la relación sexual sea con menores de 12 años la edad, en cuyo caso también se considerará el hecho como violación. En la actualidad la edad prevista es de 13 años. Por otro lado, los únicos modos comisivos previstos por la nueva figura son: violencia o intimidación: Se suprimen los siguientes modos que están hoy vigentes: amenaza, abuso coactivo de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder.

c) Agravantes de la violación: Se cambia la escala penal de 8 a 20 años de prisión por otra menor que va de 6 a 15 años de prisión, y se suprimen las agravantes cuando:
- el autor fuere descendiente por consaguinidad o afinidad.
- el autor fuere hermano.
- el autor fuere ministro de algún culto reconocido o no.
- el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio.
- el hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas.
- si el hecho fuere cometido contra un menor de 18 años aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

d) Disminución de otras escalas penales: Las escalas penales previstas para los abusos sexuales –que en el art.155 del proyecto se unifican con algunas figuras agravadas- y para la promoción y facilitación de la prostitución –art. 156 del proyecto-, se disminuyen de 4 a 10 años a la de 2 a 8 años de prisión. También las agravantes de estas figuras sufren una importante disminución de pena, incluso la promoción de la prostitución de menores, que hoy va de 6 a 15 años de prisión pasa una escala de 3 a 10 años; es decir que se le podría otorgar al imputado la suspensión del proceso a prueba. La misma disminución de penas está prevista para el caso del artículo 159 del proyecto -la trata de personas cuando fuera la víctima menor de doce años-. También se reducen las penas en el delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años, que actualmente se pena con prisión de 1 a 3 años y, en el proyecto, esta sancionado con prisión de 15 días a dos años.

Finalmente debemos señalar que constituye la más absoluta arbitrariedad que los autores de delitos de esta gravedad sean pasibles de ser beneficiados con la aplicación de penas alternativas a la prisión antes de cumplir los dos tercios de la condena, e incluso, con la suspensión del proceso a prueba. Sólo nos resta señalar que a través de la supresión de los delitos de corrupción de menores y del estupro; de la disminución de la edad de la víctima para que el hecho sea considerado violación, como asimismo de la reducción de los medios comisivos, de prosperar la reforma, resultará impune que un hombre adulto acceda carnalmente por el ano a un menor de 12 años cumplidos, o que le introduzca objetos por la misma vía, si es que no ejerció violencia o intimidación. En otras palabras, la protección penal de la integridad sexual de los menores sólo rige hasta los 11 años; a partir de los 12 años su supuesto consentimiento y voluntad serán válidos para legitimar cualquier tipo de relación sexual que se practique sobre sus personas.

D) Delitos contra la propiedad:
En los delitos descriptos en el Título VII también se verifica una sensible disminución de las penas que no encuentra ninguna razón suficiente y que permite la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba incluso en los robos agravados y en la extorsión. A modo de ejemplo haremos referencia a algunos supuestos:
a) Latrocinio: El robo seguido de muerte que prevé una escala penal de 10 a 25 años de prisión es eliminado como agravante en el proyecto de reforma.
b) Robos agravados: Las penas previstas en la actualidad para las agravantes se dividen en tres grupos: uno con penas de entre 5 a 15 años; otro integrado por aquellos delitos de robo cometido con armas de fuego -que aumentan un tercio el mínimo y el máximo anterior-; y el tercero, que prevé sanciones de entre 3 y 10 años de prisión. La reforma prevé un único grupo, sancionado con penas de tres a doce años de prisión, dejando sin efecto las recientes reformas incorporadas en el art. 166 del C.P. y varias de las figuras calificadas, a saber:
- El robo en despoblado y banda.
- El robo en poblado y en banda.
- El robo con armas impropias y otras que no sean de - fuego.
- El robo con armas de utilería o no aptas para el tiro.
- El robo con arma de fuego apta para el tiro pero no cargada.
Nuevamente se insiste en dejar sin efecto recientes reformas y otras construcciones jurídicas de larga data, como la agravación del robo realizado con arma blanca, que implica un aumento del poder ofensivo del atacante y un mayor riesgo en la víctima.

c) Extorsión: Las penas de este tipo penal son disminuidas sensiblemente sin ningún tipo de justificación dada la gravedad del hecho de que se trata. La legislación actual prevé penas que van de entre los cinco a los diez años de prisión y el proyecto establece penas de entre seis meses y seis años de prisión.
d) Chantaje: La figura del chantaje también sufre una importante reducción de las penas, pues se fijan en la misma escala que el proyecto le asigna a la extorsión cuando en la actualidad las penas van entre los 3 y los 8 años de prisión.
e) Secuestro extorsivo: La figura del artículo 170 es eliminada como tipo penal autónomo entre los delitos contra la propiedad y se sanciona esta conducta en las privaciones de libertad agravadas previstas en el artículo 127 del proyecto. Las penas previstas en el actual art. 170 del C.P. son de 5 a 15 años de reclusión o prisión quedando en el proyecto eliminada la reclusión y reducido el mínimo a 4 años de prisión. En caso de lograrse el cobro del rescate la legislación actual prevé un mínimo de 8 años y la reforma lo disminuye a seis. También se dejan sin efecto las agravantes previstas en recientes reformas que aumentan las penas hasta la escala de 10 a 25 años cuando la víctima fuese una mujer embarazada, un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad, el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o conviviente, o de otro individuo a quien se deba respeto particular, se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas, la víctima sea una persona discapacitada; enferma o que no pueda valerse por sí misma, cuando el agente sea funcionario o empleado público, o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado o participaran en el hecho tres (3) o más personas.
Finalmente, también se derogan las agravantes por la muerte de la víctima del secuestro, hecho al que, según el caso, podía corresponder la prisión o la reclusión perpetua. Esta derogación no encuentra justificativo alguno frente a la gravedad del hecho enunciado en la actual legislación.

E) Delitos contra el orden público.

Sin perjuicio de la proporcionalidad de las actuales penas previstas para algunos de los delitos previstos en el Título VIII del Código Penal, el proyecto de reforma no prevé los delitos de asociación ilícita, sus figuras agravadas, ni la apología del delito. Esta despenalización de acciones que afectan a la tranquilidad y el orden público también es equivocada.

F) Delitos contra la Administración Pública.
De los delitos agrupados bajo este Título sólo mencionaremos dos casos cuya reforma entendemos resulta inconveniente por afectar la capacidad de los Poderes del Estado de ejercer los controles que manda la Constitución Nacional.
a) Malversación de caudales públicos (art. 304): Se deroga la figura básica, de forma tal que la aplicación de caudales o efectos, distinta a la destinada por los respectivos presupuestos, por parte del funcionario que los administre no será punible de no existir perjuicio. Esta norma, que protege las disposiciones constitucionales que determinan la división de los poderes, no debería ser derogada.
b) Prevaricato culposo del juez: Esta figura prevista en el art. 313 del proyecto resulta desafortunada y generará de hecho la afectación de la garantía del juez natural de la causa. Las determinaciones de los jueces deberán ser revisadas exclusivamente por los Tribunales superiores que en definitiva controlarán el contenido de lo resuelto por la instancia anterior. La figura del prevaricato doloso del juez requiere de la existencia de más elementos objetivos en el tipo penal como ser “el dictado de una resolución contraria a la ley expresa invocada por las partes”. En cambio la figura culposa sólo exige el dictado de un resolución manifiestamente ilegítima. De sostenerse este tipo penal cualquier resolución revocada por un tribunal superior podría traer como consecuencia la iniciación de un proceso penal contra un magistrado, afectando de esta forma la independencia de los jueces para interpretar las normas.

G) Delitos contra la salud pública.
Si bien entendemos adecuada la incorporación de estos delitos previstos por la ley 23.737 al Código Penal, la derogación de gran parte de los tipos penales allí establecidos (confabulación, agravantes del comercio, tenencia para consumo personal, etc.), de las medidas de seguridad y curativas previstas en dicha ley, como así también la importante disminución de penas al comercio de estupefacientes, parecen demostrar una falta de conocimiento del problema del narcotráfico y de los compromisos internacionales asumidos por la República Argentina en esta materia y el lavado de activos. Tampoco resulta claro si pese a la incorporación de algunos de los tipos penales previstos en la ley 23.737 al código y la derogación de otros, se mantendrán vigentes los diferentes institutos previstos para la facilitación de la persecución del narcotráfico (agente encubierto, denuncia anónima, arrepentido, etc.).
a) Derogación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal: Previo referirnos respecto a la conveniencia o no de penalizar la tenencia de estupefacientes para consumo personal, debemos afirmar que los montos mínimos de penas previstas para estos casos por la ley 23.737 y las diferentes medidas educativas o curativas que excluyen la aplicación de una pena en concreto, le otorgan un marco de razonabilidad a la norma que presupone la existencia de un enfermo y una obligación del Estado de velar por la salud de esos ciudadanos. Partiendo de esta premisa, entendemos equivocada la posición adoptada por el proyecto de reforma y, en honor a la brevedad, recomendamos la lectura del manual realizado por el Pontificio Consejo para la Pastoral de la Salud “Iglesia, droga y toximomanía” de la Librería Editrice Vaticana, en cuya página 24 nos recuerda las palabras de Juan Pablo II cuando se le pregunta respecto a la posible liberalización de las drogas y responde: “ La droga no se vence con la droga. La droga es un mal, y al mal no le van bien las cesiones. La legalización de la droga, incluso parcial, además de ser, por lo menos, discutible con relación a la índole de la ley, no produce los efectos que se habían prefijado. Lo confirma una experiencia que ya es común.” Y continúa: “Algunas corrientes de opinión proponen legalizar la producción y el comercio de determinadas drogas. Hay autoridades que están dispuestas a permitirlo, tratando solamente de encuadrar el consumo de la droga para intentar controlar sus efectos. De aquí se deduce que, ya desde las escuelas, se quita importancia al uso de algunas drogas; esto se ve favorecido por un razonamiento que procura minimizar los peligros, especialmente gracias a la distinción entre drogas blandas y drogas duras, lo que lleva a proponer liberalizar el uso de determinadas sustancias. Esta distinción descuida y atenúa los riesgos inherentes a toda toma de productos tóxicos, en particular las conductas de dependencia, que se basan en las mismas estructuras psíquicas, la disminución de la conciencia y la alienación de la voluntad y de la libertad personales, que cualquier droga produce”.
b) Derogación de las medidas de seguridad educativas y curativas: La posibilidad de sustituir las sanciones previstas para la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal con medidas educativas y curativas que el Estado debe brindar, es una herramienta útil a los efectos de la concientización de la adicción a los estupefacientes en el imputado adicto o recientemente iniciado. La desaparición de estas herramientas, que permiten eximir de pena a quienes cumplan con esas medidas, es un claro retroceso en el rol que le compete al Estado en materia de adicciones a las drogas.
c) Siembra, producción, comercialización y transporte de estupefacientes: El proyecto de reforma además de eliminar varios tipos penales previstos por la ley 23.737 practica una importante reducción de penas para los delitos hasta ahora previstos en el art. 5 to. inc. “C” de la mencionada norma especial. Las escalas penales que parten desde los cuatro hasta los quince años, se reducen a una escala que va desde los tres a los 10 años de prisión. Estas escalas autorizan la aplicación de la suspensión del proceso a prueba y de las penas sustitutas a la prisión a los narcotraficantes.
d) Derogación de las agravantes del art. 11 inc. “c” de la ley 23.737. La reforma deja de lado las agravantes previstas en el mencionado artículo que aumentan un tercio al máximo y la mitad al mínimo de las penas en casos en que los delitos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas, sirviéndose de menores, con violencia o intimidación, con la intervención de tres o más personas organizadas, por un funcionario público o un educador, o en las inmediaciones de un centro educativo, asistencial, lugar de detención o donde se realicen espectáculos públicos. Estas figuras agravadas, que en la mayoría de los casos elevaban el mínimo a la pena de 6 años, son conductas reprobadas por la sociedad en su conjunto, toda vez que afectan especialmente a los más jóvenes, sin distinción de condición social, siendo las penas proyectadas evidentemente insuficientes.

III- Conclusiones:
A partir del análisis de las disposiciones contenidas en el proyecto podemos afirmar que, tal como lo demuestra la enunciación precedentemente realizada, la reforma que se propone en su conjunto no resulta adecuada a la realidad que atraviesa nuestra sociedad. Si bien, como señaláramos, contiene algunas disposiciones que pueden resultar útiles a la solución de ciertos conflictos, se eliminan penas, se despenaliza gran cantidad de conductas merecedoras de reproche y se disminuyen las sanciones en otras que son consideradas como particularmente graves.
Por otro lado, se amplía en forma desmesurada la posibilidad de aplicación de la suspensión del proceso a prueba y la discrecionalidad de los jueces para aplicar ciertos institutos, se establecen beneficios que reducen considerablemente el tiempo de efectivo cumplimiento de las penas de prisión, y se crean penas sustitutas que, teniendo en cuenta la situación en que se encuentran los organismos encargados de su control, resultarán en la práctica una forma de exención de la sanción.

Finalmente, debemos señalar, que resulta más adecuado a los problemas actuales iniciar un profundo estudio de las normas vigentes para proponer la incorporación de algunos institutos que se encuentran contenidos en el proyecto de reforma, procurando lograr un sano equilibrio entre las necesidades de la sociedad y la modificación de las normas penales con la consecuente creación de la infraestructura necesaria para tales fines. Esta política debe complementarse con el estricto cumplimiento del mandato constitucional que obliga al Estado generar institutos penitenciarios que respeten la dignidad de la persona humana, permitiendo a los condenados acceder a las herramientas necesarias para que, efectivamente, puedan reinsertarse en la sociedad.

Principios de la Autonomía de la Voluntad y de Reserva

2012-01-05T14:48:00.000-08:00

MONOGRAFIA SOBRE: PRINCIPIOS DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y DE RESERVA (Artículo 19 de la Constitución Nacional)

Significado, relaciones, Jurisprudencia aplicada y conclusión y comentarios.

El principio de autonomía de la voluntad se encuentra contenido en el artículo 19 (primera parte) de la Constitución Nacional. Su texto dice: “Las acciones privadas de los hombres que en ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.”
Es un límite a la “Ley Previa” del principio de legalidad que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. , ya que las acciones que no afecten moral, buenas costumbres y derechos de terceros no pueden juzgarlas los jueces, por más que exista una ley anterior al hecho de la causa.
El Estado no puede imponer una moral (puede reconocer un ámbito de libertad) y las penas no pueden recaer sobre las conductas de autonomía moral que la Constitución Nacional garantiza, sino sobre aquellas que afectan el ejercicio de esa autonomía ética, por esto, se pena al que estafa o hurta, pero no al que dilapida su fortuna, ya sea en obras de caridad o en un casino. Y esto es así, porque esa elección queda reservada a su conciencia (moral o no), es esta la razón que impide la injerencia de los jueces “la conciencia” ya que sólo puede haber delitos cuando se afecta bienes jurídicos ajenos. Esto nos conecta con el concepto del Derecho Penal, “Conjunto de normas que protegen los bienes jurídicos penalmente tutelados con sanciones graves que serán de privación de la libertad, multa, inhabilitación etc.” .
El Derecho Penal es fragmentario, no abarca todas las situaciones; protege intereses valiosos de la sociedad, los que son llamados bienes jurídicos. Los bienes jurídicos, son entes que la gente, la sociedad, considera indispensables para poder vivir en sociedad, cuando esos bienes jurídicos obtienen protección penal son bienes jurídicos penalmente tutelados, y el derecho penal es el conjunto de normas que protegen los bienes jurídicos penalmente tutelados, con sanciones graves.
Esa libertad de conciencia establecido en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, se relaciona con la segunda parte de ese mismo artículo que textualmente dice: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”, principio que se conoce con el nombre de Principio de Reserva, del que fluyen dos consecuencias. La primera, que el único órgano que puede imponer obligaciones a los habitantes es el Congreso, mediante una Ley. Y que la ley por tanto es la fuente del Derecho Penal. Por esto será nula la pena sin ley. La segunda consecuencia es, que el individuo está facultado a hacer todo lo que la ley expresamente no le prohiba. En otras palabras: la situación normal del individuo es la de libertad, y esta libertad sólo puede ser restringida mediante una ley.
El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, no se puede racionalmente, inculpar a aquél que no tenía medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no estaba prohibida su conducta, así, nadie puede abstenerse de realizar lo que es prohibido cuando no está prohibido. El Derecho Penal, cuando prescinde del Principio de Legalidad se convierte en un derecho – no derecho. En algo arbitrario, en un ejercicio de fuerza (y de venganza) y por eso deja de ser derecho.
Luego de la reforma constitucional de 1994, en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, una serie de declaraciones y tratados “tienen jerarquía constitucional” sin entrar en la discusión de si son iguales, superiores o inferiores al texto de la Constitución Nacional, es que, tómese la postura que se tome, no dejan de tener relevancia para el tema que nos ocupa. Ya que de acuerdo al artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas” y que, en términos análogos el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa.
En algunas circunstancias, o mejor dicho, con relación a ciertos temas, resulta difícil determinar por dónde queda el Principio de Reserva y de la Autonomía de la Voluntad, del artículo 19 de la Constitución Nacional. Al menos es muy discutible, ya que, conceptos como “orden y moral pública” son conceptos de fácil comprensión, pero de difícil, casi imposible o directamente imposible definición. Ponerle límites, delimitarlos, “definirlos”, es muy difícil, y esto se complica aún más cuando lo aplicamos a “perjuicios a un tercero”. ¿Cómo resolver cuando las acciones privadas de los hombres ofenden de algún modo al orden y moral pública o perjudican a un tercero o a sus bienes?. Ante el hecho de un robo, muerte o estafa, la cosa parece ser bien clara, pero en temas como el consumo y tenencia para el consumo de estupefacientes, ya no lo parece tanto. Y así es como la jurisprudencia argentina, en este punto ha interpretado de forma oscilante la posesión de droga para el consumo personal. Es también cierto que estos cambios de criterio fueron acompañados por los acontecimientos producidos en la política y socio cultura argentina y mundial, según los tiempos y las épocas. Pero, antes de sacar conclusiones, veamos la evolución jurisprudencial en la materia:
En 1978, el 28 de marzo, Ariel O. Colavini fue detenido y de sus ropas fueron secuestrados dos cigarrillos de cannabis sativa linneo (marihuana). La primera y segunda instancia lo condenaron a dos años de prisión de cumplimiento en suspenso y pago de $5.000, según artículo 6 de la ley 20771.
El defensor oficial afirmó que el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos aprobado por ley 21422, no pena el uso en forma privada y que esta ley era de igual jerarquía y posterior a la 20771. Además, viola lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Nacional por sancionar una acción de naturaleza privada de las excluidas fuera del alcance de los magistrados.
El Procurador General de la Nación opinó: sobre lo basado en la ley 21422, hay que tomar en cuenta que en su protocolo adicional se aconseja incluir en las legislaciones nacionales figuras represivas, entre ellas la tenencia ilegítima de estupefacientes y lo hace en redacción similar al artículo 6 de la ley 20771. Opina también “que el uso personal de estupefacientes constituye una acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho, estando excluida, del ámbito de libertad que señala la norma constitucional”. “Una actividad, puede ser prohibida en razón de que afecte la moralidad, la seguridad o la salud pública”, y que hay consenso en la sociedad acerca de los gravísimos efectos físicos y psíquicos por uso de drogas. No puede sostenerse que no pueda prohibirse su uso atendiendo la necesidad de salud, guardar la salud de la comunidad, porque sino, el riesgo previsible por la posibilidad de propagar las secuelas dañosas al bienestar y seguridad general aumentarían y esto justifica la intervención del legislador.
Opina también que “si bien es cierto que el Derecho Penal común no reprime la autolesión, de allí no puede extraerse la conclusión de que se trata de una acción privada amparada por el artículo 19 de la Constitución Nacional, máxime cuando el legislador le asocia pena si compromete un interés jurídico distinto (artículo 820 Código de Justicia Militar). Esa falta de punición genérica no demuestra por sí sola la inadmisibilidad de que sean reprimidas otras formas particularmente graves de autolesión. Tanto el fundamento concerniente a los actos preparatorios como el del castigo al vicio carecen de vinculación directa con el punto constitucional examinado.”
Por esas razones el Procurador General concluye que “la acción de consumir estupefacientes no es de aquéllas que no toleran la intromisión de una regulación legal, por lo que el artículo 6 de la ley 20771, que castiga la sola tenencia de estupefacientes - salvo, obviamente, que la misma se encuentre justificada - aunque estén destinados a uso personal, no infringe el ámbito de libertad que establece el artículo 19 de la Constitución Nacional”, por lo que termina: “que corresponde confirmar la sentencia en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario”.
La corte dijo: que la influencia de la difusión de la toxicomanía en el mundo, es comparable a la peor plaga o peste diezmante de la historia. Sus consecuencias aniquilan la moral y la economía, fomentan la ociosidad, la delincuencia común y subversiva. Debilitan la superación por la voluntad y destruyen la familia que es la institución (y célula) básica de la sociedad. Resulta una irresponsabilidad por parte de los estados no instrumentar todos los medios para erradicarla o reducirla a su mínima expresión. La ley vigente 20771, reprime el “tráfico de estupefacientes” en cualquiera de sus formas (salvo para medicina), porque pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio. Toda operación comercial, legítima o no, comienza por la producción y termina con la compra y tenencia del usuario; por tanto, si no existe usuario o consumidor no habrá interés económico en producirla, elaborarla y traficarla, ya que nada de eso se realiza gratis. Por tanto, si no hay interés en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas. Por esto, el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indispensable para el tráfico. Además, no puede sostenerse que, tener drogas en su poder no trascienda los límites del derecho a la intimidad, ni es asimilable al suicidio o la autolesión que, en principio, carecen de trascendencia social. Por esas razones dicen los jueces que “por las razones que suministra el Procurador General en el Capítulo ll de su Dictamen, a las que cuadra remitirse brevitatis causa, no es audible el argumento de la defensa vinculado con el contenido de la ley 21422” y que “debe declararse que el precepto legal cuestionado no es violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional” y confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario.
En los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Bazterrica, Gustavo Mario y Capalbo, Alejandro C., ambos de fecha 29 de agosto de 1986, que se tratan juntos porque en el primero los doctores Caballero y Fayt, remiten su voto en disidencia a lo dicho en el segundo y el voto de la mayoría y el de Enrique Santiago Petracchi, según su voto expresado en Bazterrica, es en Copalbo remitido por “razones de brevedad”.
Ambos fallos se refieren a la tenencia de droga para consumo según el voto de la mayoría:
El apelante sostiene la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771 que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal porque “vulnera el principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional”, ya que la “tenencia de estupefacientes para consumo personal es una conducta privada amparada en el artículo 19 de la Constitución Nacional y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla”; “es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública “ porque sino “se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho”, y esto implicaría “abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el Derecho Penal vigente”.
El artículo 19 de la Constitución Nacional, dicen los jueces, “circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros”. Por eso en materia penal es el legislador “el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a determinados bienes”, y por esta razón afirman que “el accionar del legislador no puede exceder el campo de las acciones de los hombres que ofendan la moral pública”. Así, concretamente en el caso de tenencia de droga para uso personal “no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva” y que se debe distinguir entre “ética privada”, que sólo está reservada a Dios el juzgamiento de su transgresión y la “ética colectiva”, en la que se cuestionan bienes e intereses de terceros. Por esto, consideran que de los principios del artículo 19 de la Constitución Nacional surgen “límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohiba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que realizan en la intimidad protegidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional”, sino como las que “no ofenden al orden o la moral pública que no perjudican a terceros”.
No está probado que incriminar la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general; tampoco, penar la tenencia por el hecho de que generen “potenciales daños que puedan ocacionarse” de acuerdo a los “datos de la común experiencia”, se justifica frente al Artículo 19 de la Constitución Nacional, “tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad o como la inducción al consumo”.
No está probado que la prevención penal de la tenencia, tampoco la adicción, remedien eficientemente el problema de la droga, incluso indican que, en varios estudios, congresos e investigaciones, que no parece surgir de ellos que cuando la adicción persiste, la “mera sanción penal” tenga éxito, mas bien fracasa en tratar de “reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que parece iniciarlos o causar su aumento”.
Entienden que es mejor atender al drogado, que la drogadicción es un proceso paulatino, y que “frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el estado tienen una gran influencia” y que si se lo condena “ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trata de evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar o al menos no inferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos”.
Por último, el voto de la mayoría: Bellusco – Bacque y Petracchi (según su voto), afirman que adquiere singular significado prohibir constitucionalmente el interferir las conductas privadas de los hombres. Prohibición que responde a una concepción según la cual “el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan y que es suficiente por sí misma para invalidar el artículo 6 de la ley 20771” y por estas razones declaran inconstitucional en cuanto se incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal y revocan la sentencia.
Del voto del Doctor Petracchi se extrae que los límites del artículo 19 de la Constitución Nacional, imponen a las acciones privadas de los hombres ser el orden y la moral pública y los derechos de terceros (los que serán precisados por el legislador), el peligro imputado a la conducta no resulta irrazonable respecto de los bienes que se intenta proteger. El consumo de drogas queda fuera del ámbito de inmunidad del artículo 19 de la Constitución Nacional, ya que es una conducta que prohibe ofender el orden y la moral pública, no por su adicción a las drogas, sino por el perjuicio potencial. Y se pregunta ¿es lícito que la sociedad contemple que un individuo se está autodestruyendo sin poder hacer nada para impedirlo?, que se mezcla el derecho a la intimidad y a la libertad y su alcance. El Derecho a la Privacidad protege el ámbito de la autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos, etc. . Las acciones que, siendo aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuya divulgación constituye un peligro para la intimidad. Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de nadie sin su consentimiento. El derecho a la intimidad es fundamental para una sociedad libre. Según el artículo 19 de la Constitución Nacional, las acciones de los hombres no son punibles cuando constituyen actos en su esfera privada, siendo requisito imprescindible, que no afecten el orden, la moral pública ni a terceros. Que el Tribunal sabe que muchos compatriotas temen “que la plena vigencia de las libertades” consagradas en la Constitución Nacional, debilite el cuerpo social, el gobierno, las instituciones, y, en definitiva, exprese una amenaza contra la Nación.
La Corte no participa de esas ideas, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represión. Que hay que asumir con “coraje cívico y profunda convicción” los ideales de la Constitución Nacional y, si no se asumen, ni el “poderío de las fuerzas políticas, el logro del progreso económico” salvarán a la Patria, y que la declinación del coraje cívico sería el principio del fin. “Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está, de que esos ideales son incompatibles con la coerción de las consecuencias, que deberán ser libres, pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad”, que “el no ejercicio de dicha facultad (declarar inconstitucional una ley) deberá considerarse como una abdicación indigna”. Por estas razones, invalida el artículo 6 de la ley 20771 por conculcar el artículo 19 de la Constitución Nacional. La declara inconstitucional por cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal.
En el caso Copalbo, los Jueces Caballero y Fayt, expresan su voto en disidencia que, con los mismos fundamentos y en razón de brevedad, servirá para votar en igual sentido en Bazterrica.
En sus considerandos establecen que hay que establecer si el artículo 19 de la Constitución Nacional tutela como acción privada exenta de la autoridad de los magistrados la cometida por Capalbo. El artículo 19 de la Constitución Nacional limita la inmunidad de las acciones privadas en el orden y la moral pública y en los derechos de los terceros. Los límites son determinados por los legisladores, en Derecho Penal, crea los instrumentos adecuados para resguardar los intereses relevantes para la sociedad, dictando leyes que protejan esos bienes. Esas leyes protegerán más amplia o estrechamente, según la importancia que se le asigne al respectivo bien. El legislador tipificó como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes aunque estuvieran destinados al consumo personal, atribuyéndoles una extensión de protección a los bienes, y esta decisión judicial sólo puede cuestionarse si la presunción de peligro fuera irrazonable, para determinarlo hay que valorar la relación entre “bien protegido” y “conducta incriminada”.
Aseguran que nadie puede ignorar los perjuicios que acarrea el consumo de estupefacientes y su difusión. Y que la comunidad internacional, el Poder Ejecutivo Nacional, Las Cámaras de Diputados de la Nación y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han advertido de estos peligros, “Corresponde analizar ahora la relación que existe entre la tenencia para consumo personal y los bienes jurídicos protegidos por la ley 20771”, “quien posee estupefacientes para su consumo representa un peligro potencial para dichos intereses por constituir de ordinario un factor de expansión del mal”, “ello puede suceder por actos voluntarios o involuntarios del tenedor”.
“La presunción de peligro en que se asienta la figura descripta por el artículo 6 de la ley 20771 no aparece como irrazonable respecto de los bienes que se pretende proteger. En consecuencia, la tenencia de estupefacientes para consumo personal queda fuera del ámbito de inmunidad del artículo 19 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio. Cabe puntualizar aquí que la tenencia es un hecho, una acción, no se sanciona al poseedor por su adicción, sino por lo que hizo, por el peligro potencial que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente”.
Rechazan el argumento relativo a la necesidad de “probar en cada caso que la tenencia trasciende la esfera personal”, porque “una interpretación semejante importaría agregar un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, porque para ella no interesa el hecho concreto de que la posesión trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro abstracto, basta con la relevante posibilidad de que ello no ocurra, con base en la razonable presunción de que la simple tenencia siempre involucra un riesgo a los bienes tutelados”.
Por todo esto declaran que fue mal concedido el recurso con relación del agravio tratado; y confirman la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del artículo 6° de la ley 20771.
El 11 de diciembre de 1990, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resuelve el caso Montalvo, Ernesto A., declarando constitucional la ley 20771 en su artículo 6 y el artículo 14 de la ley 23737. En 1986, el 8 de junio, Montalvo, con otra persona, es llevado detenido en un automóvil de alquiler por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo, arroja una bolsita que contenía 2,7 gramos de marihuana, esto lo reconoce al prestar declaración. En primera instancia, Montalvo, es condenado a un año de prisión de ejecución condicional y a mil australes de multa por autor de tenencia de estupefacientes, según la ley 20771 artículo 6°. La cámara, estando vigente la ley 23737, modifica la tipificación (artículo 2 del Código Penal) y aplicó el artículo catorce de la nueva ley 23737, que disminuyó la pena a tres meses de prisión en suspenso. También dijo que no correspondía pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771, por haber sido “virtualmente desconocida por el Poder Legislativo Nacional al incriminar la ley 23737 la tenencia de estupefacientes en general y para uso personal en el artículo 14, 1ra. y 2da. parte, respectivamente.”
Al apelar, la defensa se basó en la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de ambas normas; por lo que fue concedido el recurso. Sostuvo que afecta la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional y que bajo la apariencia y el pretexto de conceder el beneficio de la ley más benigna, se lo perjudicó especialmente al no haber pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la ley 23737 artículo 14 con relación a su constitucionalidad.
La Corte dijo, que examinando primero el artículo 6 de la ley 20771, por ser ésa la que regía al suceder el hecho, de prosperar el planteo defensivo, sería innecesario el tratamiento de la segunda norma.
Con respecto al agravio, según el cual se pretende que la norma represiva sobre la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra los principios establecidos en el artículo 19 de la Constitución Nacional, la Corte afirma que carece de sustento, las acciones privadas están exentas de los magistrados cuando “de ningún modo” ofenden al orden y la moral pública ni perjudiquen a terceros, por lo que basta que “de algún modo” cierto y ponderable tenga ese carácter, para poder entrar en la esfera de los magistrados, y que el efecto “contagioso” de la drogadicción y la tendencia a “contagiar” de los adictos son un hecho público y notorio. Es claro que, si no hay intimidad ni privacidad, hay exteriorización, y esta exteriorización es apta para afectar “de algún modo” el orden, la moral y los bienes de terceros, pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza, es engañarse. Y está la tenencia de estupefacientes entre las acciones que ofenden moral y salud pública. No es la cantidad lo que debe ponderarse (cantidad de droga), sino los efectos y la naturaleza de los estupefacientes.
Luego de haber revisado la evolución de la Jurisprudencia Argentina en materia de tenencia para consumo de estupefacientes con relación a la problemática de si afectan o no bienes de terceros y la moral y el orden público, con relación a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, podemos intentar una reflexión a modo de conclusión: una de las primeras cosas que se suelen decir, es que estos fallos están vinculados meramente a la época histórica en que se dieron. Y, si bien es cierto, que en el primero, del año 1978, caso Colavini, la Argentina estaba bajo el proceso de reorganización Nacional, y que los de Bazterrica y Capalbo, del año 1986, se vinculan con el retorno de la democracia y la prioridad de las libertades constitucionales y su exaltación, y que, con relación al último, de 1990 (Montalvo), época de consolidación de las instituciones democráticas.
No es menos cierto que, en 1978, la civilización occidental (al menos), estaba en un proceso en que aún constituían fuertemente las revoluciones hippies, psicodélicas y otras en las que la droga era un estandarte peligroso y su influencia no poco tiene que ver con los hechos terroristas y subversivos de la época, y todo “en nombre del amor”. Las campañas pseudo pacifistas a favor de la libertad de drogarse son un hecho. También es cierto que, luego de un régimen autoritario, las “libertades” son desbordadas y que en realidad dependerá de la ideología con que se vea, la conclusión que se saque. Lo únicamente palpable y real es que el problema de la droga es real, que es difícil comprender cómo desde E.E.U.U. siempre se supo dónde estaba cada una de las cabezas nucleares rusas (por acción de los satélites espías) y no se explica cómo no pueden detectar (si es que no pueden) un burrito cargado de marihuana que cruza la frontera Argentino Boliviana o Mexicana Estadounidense. Y otra cosa, también irrefutable, es que, preso o no, delito o no, el drogadicto que tiene droga para su consumo personal o no, con las medidas actuales, se lo deje libre o no, no resuelve el verdadero problema, porque, de todas formas, dejarlo así, implica que siga drogándose, meterlo preso implica, según los casos, que empeore.
Si afecta o no los bienes de terceros, es difícil, aparentemente, determinarlo, pero pensemos si no es posible acaso, que una persona, estudiante de derecho penal, que tiene toda la intención de aprobar el parcial, y para eso intenta prepararse, cuando su vecino, en su casa y alterado por el consumo de estupefacientes y la mezcla de éstos con alcohol, poniendo día y noche, durante toda la Semana Santa, la música a todo volumen, preguntémonos si es posible estudiar en esas condiciones, al menos si es posible dormir descansando. De esta sencilla hipótesis, a cosas más graves, debemos concluir en que, al menos nos quede una duda grande si no afectan los bienes de terceros en casi todas las circunstancias. Es lógico pensar que es muy difícil probar, para este caso comentado, si se afectó o no sus bienes. Por eso supongo y propongo en todo caso, una inversión de la carga de la prueba, como se dice en alguna de las argumentaciones de los jueces, pero al revés: que quien se ha drogado, o quien posee droga para uso personal, pruebe que dicha tenencia no afecta en ningún caso los bienes de terceros.
Cambiemos la droga por otra cosa que se pueda tener, como un arma de fuego, si es por defender desde una postura literal, el artículo 19 de la Constitución Nacional ¿porqué se pena la tenencia de ciertas armas, incluso su uso?, ¿Podría alguien sin riesgo para terceros, tener dentro de su departamento un campo de tiro, o una bomba atómica aunque no la use y sea sólo de colección?.
Los límites del artículo 19 de la Constitución Nacional imponen a las acciones privadas ser respetuosas de la moral pública y orden público y de los derechos de terceros y que éstos serán precisados, definidos, establecidos por el legislador; de ahí surge también, sólo la ley del Estado es la que resuelve en que casos, ésta tiene injerencia resocializadora afectando bienes jurídicos del penado con la pena, no pudiendo el juez completar los supuestos, de ahí la prohibición de analogía en el Derecho Penal ya que: la misma seguridad jurídica que requiere que el juez acuda a la analogía en el Derecho Civil exige que en el Derecho Penal se abstenga el juez de ella. Si por analogía se entiende el “completar el texto legal en forma de entenderlo como prohibiendo lo que la ley no prohibe, considerando antijurídico lo que la ley justifica o reprochable lo que no reprocha o en criterio general como punible lo que la ley no pena basando la conclusión en que: prohibe, no justifica o reprocha conductas similares, este procedimiento intelectual de interpretación quedan absolutamente vedado en el campo penal.” (Zaffaroni, Manual de Derecho Penal).
Aunque no siempre fue así, en el lll Reich de la Alemania nazi “el juez debe ser portador de la weltanschauung del nacional socialismo; su servicio al derecho debe en todo momento representar la íntima adhesión a esta weltanschauung (cosmovisión)” (Goering – discurso de Berlín del 2 de abril de 1935), en tal concepción, el derecho es instrumento al servicio del fûhrer, se presume que el derecho no es la consecuencia de la ley dictada por el Estado, sino que la ley es la consecuencia del derecho existente en el pueblo, siendo el fûhrer la encarnación de la voluntad y el espíritu nacionales, así su voluntad es la voluntad de la Nación, la que debe ser llevada a cabo por el derecho cuya norma suprema es dicha voluntad nacional.
La ley, en la Alemania nazi no es considerada al servicio del individuo, sino de la comunidad germana, hacia la que se ordenará, se acomodará el individuo. Así en 1935 la ley para la reforma del código penal alemán estableció: “será castigado quien cometa una acción que la ley declara punible o que, según las orientaciones de la nueva ley penal y según el sano sentimiento nacional, es merecedora de castigo. Si no se encuentra una ley penal de inmediata aplicación a la acción, entonces la acción será castigada de conformidad con la ley cuya directriz le sea aplicable de la mejor manera posible”.
Pero fue mucho antes donde la analogía penal, violatoria de las libertades individuales, en especial de los principios consagrados en la Constitución en el artículo 19 del cual tratamos aquí, fue establecido históricamente, en la Rusia comunista que, como régimen autoritario, fue establecido en 1917. En los primeros tiempos algunos consideraron que la revolución había creado un derecho de alguna manera “burgués” todavía. Por esta razón, el Comisario del pueblo y el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia Stushka definió a las leyes soviéticas como meras instrucciones de las que eran obligatorios los principios generales que contenían. Pero, en 1927, reconocía que aún no se había podido extirpar el principio legalista. Sin embargo “se tendía a la analogía”. Así se la estableció en el artículo tres de “Los fundamentos del Derecho Penal de la URSS” (modelo de los diferentes códigos penales de las Repúblicas que la formaron). Así, a modo de ejemplo, citemos el artículo 22 del Código Penal de la República Socialista Soviética Rusa, en el que se establecía que la actividad judicial ha de ser ejercida de acuerdo con la “conciencia socialista” sin definirla. El sistema soviético estableció una analogía con base en la ley, ya que el juez debía señalar a cual delito se asemejaba el acto en juicio, y no aún contra la ley, otro tanto sucedió en la Italia fascista, en la que se eludió la limitación normativa con preceptos fuera del código referidos a la “Delincuencia Política”, “Delitos Estatales” y la “Ley de Defensa del Estado”.
El principio de tipicidad legal inequívoca de la conducta punible es la única garantía para la seguridad individual, y, desde ese punto de vista, es una sola cosa con los principios del artículo 19 de la Constitución Nacional.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

NORMATIVA Y DOCTRINA:

Análisis Pedagógico de la Constitución Nacional - Miguel A. Ekmekdjian.
Ed.: Depalma 5ta. Edición 1996.

Constitución de la Nación Argentina. Compilada, con las Declaraciones, Convenciones y Pactos que la complementan, Por el Dr. Guillermo Rafael Navarro, Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional de la Capital Federal. Profesor Titular de Derecho Penal ll (Parte Especial) de la Universidad de Belgrano. Edición Documentos Página / 12
Ed.: Antártica 1994.

Manual de Derecho Penal. Parte General – Eugenio Raúl Zaffaroni
Editorial E. Diaz – Nueva reimpresión Julio 1999.

La Analogía Penal y la Ley 23.077 llamada de Defensa de la Democracia.
Por Luis Manuel Farto.
Revista “Símbolo” n°55 año 48 - Febrero-Marzo 1995, página 15 a 17.

JURISPRUDENCIA

*Montalvo, Ernesto A. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 11/12/1990.
*Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 29/08/1996.
*Capalbo, Alejandro C. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 29/08/1996.
*Colavini, Ariel O. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 28/03/1978.

Adopcion Internacional

2011-12-27T14:53:00.000-08:00

ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Sumario: 1. Consideraciones preliminares. 2. La adopción internacional en el Derecho argentino. 3. Competencia judicial internacional. 4. Conflictos móviles. 5. Derecho aplicable a las condiciones de fondo. 6. Régimen legal sugerido.7. Fundamentos.

1. Consideraciones preliminares.

1. La presente propuesta tiene por objetivo exponer los argumentos por los cuales estimamos necesario incorporar al Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio las normas que regulan la adopción internacional. Las disposiciones de Derecho internacional privado están contenidas en el Libro Octavo del Código Civil, cuya elaboración nos fue encomendada por los integrantes de la Comisión Honoraria designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95.

En la nota de elevación del Proyecto del Código Civil y Comercial unificado se menciona que “un proyecto separado de Ley de Derecho internacional privado deberá ser tratado simultáneamente con aquél”. En materia de adopción internacional compartimos los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado que destaca tanto la necesidad de hacer frente a una cuestión actual, de creciente importancia jurídica y social, como de proceder a la reforma de la inadecuada solución del art. 315 del Código Civil que reputa fraudulenta toda adopción por quien carece de residencia prolongada en el país. En ese sentido, propone un régimen riguroso de adopción internacional como resultante de la Convención de La Haya de 1993, a la que estima prudente adherir (apartado 129).

El proyecto sistematiza las normas que regulan los casos con elementos extranjeros. Los principios generales en que se inspira la reglamentación armonizan con los que fundan las normas del Proyecto del Código Civil y Comercial unificado y, en líneas generales, no se aparta del catálogo de soluciones contenidas en las normas de fuente interna y convencional argentinas. Está dividido en Títulos, capítulos y secciones que responden al objeto de la ley: determinar el ámbito de competencia internacional (Título II) y establecer los criterios que señalan la ley aplicable (Título III). La división en capítulos y secciones permite descender de las disposiciones generales a la reglamentación particular de cada uno de los institutos. Al igual que el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, se suprimen del texto de los artículos las citas, concordancias y notas.

2. A los efectos de cubrir el vacío legal en la materia se consultaron todos los antecedentes nacionales disponibles, en especial: el Anteproyecto actualizado del Código de Derecho Internacional Privado y de la ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial, elaborados por el Dr. Werner Goldschmidt que fuera elevado el 2 de julio de 1989 al Presidente de la Comisión de Legislación General de la H. Cámara de Diputados de la Nación y el Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/92.
Su metodología y contenido recogen, con un criterio selectivo y coherente, las soluciones de las codificaciones más modernas americanas relativas a la adopción: Leyes de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 9 de julio de 1998; Código del Menor de Bolivia Ley Nº 1403 de 18 de diciembre de 1992 (Sección IV); Ley de Québec de 18 de diciembre de 1991 (art. 3092); Código del Menor de Paraguay, Ley Nº 903 y sus modificaciones Ley Nº 119/91; Estatuto del Menor y del Adolescente de Brasil, Ley Nº 8.069 de 13 de julio de 1990 (art. 31 y arts. 46 al 53); Código Civil del Perú de 1984 (art. 2087); Nueva Ley de Adopción de Chile Nº 16.346 de 20 de octubre de 1965 (Título IV); Ley Nº 10.674 de Uruguay que establece el régimen de legitimación adoptiva de 20 de noviembre de 1945.
Entre las fuentes consultadas se han tomado especialmente en consideración las legislaciones de los Estados partes y asociados del Mercosur. Asimismo, se tuvo en cuenta las normas de las codificaciones europeas: Ley de Reforma del Derecho Internacional Privado de Italia Nº 218 del 31 de mayo de 1995 (Capítulo V, arts. 38 al 42); Ley Nº 21 de 11 de noviembre de 1987 de España, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción (art. 9.5); Ley Federal sobre el Derecho internacional Privado de Suiza de 18 de diciembre de 1987 (arts. 75 al 78) y Ley Federal sobre el Derecho internacional Privado de Austria de 15 de junio de 1978 (art. 26).
Se ha procurado, también, armonizar su texto con las normas de las convenciones elaboradas en el marco de la OEA – Convención Interamericana de La Paz de 1984 sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores (CIDIP III)[1]- y en otros ámbitos de codificación de esta rama jurídica como la Conferencia de La Haya: Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 29 de mayo de 1993[2] y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños de 19 de octubre de 1996.

3. La fundamentación del sistema de normas generales y específicas que integran el Libro VIII de Derecho internacional privado, se basa en la justificación del empleo, en cada caso, de determinados factores atributivos de competencia y en nuestra preferencia en la utilización de puntos de conexión que señalan el derecho declarado competente. Ello responde a una concepción de política legislativa que contempla tanto el proceso de integración en que está empeñado nuestro país y el modelo económico liberal imperante, como el compromiso jurídico y ético de garantizar la defensa y la adecuada protección de los sectores débiles de la sociedad.

2. La adopción internacional en el Derecho argentino.

4. Reconduciéndonos en el devenir histórico de la adopción en nuestro sistema jurídico, se podrá comprobar el disfavor que a la misma le otorgó Vélez Sársfield al establecer tajantemente “que no hay adopción por las nuevas leyes” (Código Civil art. 4050), expresando en su nota: “La Ley nueva no podría regir las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente, desde que el Código no reconoce adopción de clase alguna”. Las razones que lo habían motivado a no incorporar el instituto de la adopción llevó a algunos autores, como Estanislao Zeballos y Romero del Prado, a considerar que las adopciones conferidas en el extranjero no tenían valor alguno. Esta línea de pensamiento tuvo repercusión en la jurisprudencia cuando se resolvió la sucesión de Miguel Grimaldi en el año 1948[3].

La Cámara Civil 2 de la Capital Federal juzgó válida la adopción conforme al Derecho italiano, no obstante, como en la Argentina todavía no se había incorporado la institución se desconoció la vocación sucesoria de la hija adoptiva. La sentencia incurre en una contradicción, habida cuenta que reconoce la validez de la adopción, pero le niega sus efectos propios.

La Cámara dicta la sentencia en diciembre de 1948, pese a que en setiembre, o sea tres meses antes, se había sancionado la Ley 13.252 (B.O. 29) que incorpora la adopción en el derecho positivo argentino y en esta ley el hijo adoptivo hereda. Por lo tanto, le correspondía al tribunal aplicar el método sintético judicial, es decir, si algún derecho admite la adopción, entonces, tiene que admitir también como consecuencia de la misma la vocación sucesoria del hijo adoptivo [4].

5. La ausencia de regulación de las adopciones conferidas en el extranjero se mantuvo aún en 1948 cuando se dicta la Ley 13.252 que, supliendo el silencio que sobre la institución había mantenido el Código Civil, receptó solamente la adopción simple, aunque no incluyó norma alguna de Derecho Internacional Privado interno. En consecuencia, persistió el interrogante sobre el derecho aplicable a la validez de las adopciones otorgadas en el extranjero. Ante el vacío normativo, se consideró que lo más apropiado era recurrir a la aplicación analógica de lasdisposiciones específicas del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (Arts. 23 y 24) a partir de su ratificación en el año 1956[5]. Corresponde una aplicación supletoria al caso, por tratarse de principios informativos de nuestro orden jurídico (art. 16, Cciv.).

La necesidad de reformularla se fue gestando tras las conclusiones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil del año 1961 que recomendaban la incorporación de la legitimación adoptiva a nuestro sistema actual, institución que “podrá actuar paralelamente a la adopción común que en ciertos casos podrá transformarse en aquélla”[6].

Los numerosos trabajos que se sucedieron – proyectos y anteproyectos de reforma de los doctores Pedro León Feit y Julio López del Carril y el anteproyecto que la Dirección Nacional de Minoridad y Familia eleva al Gobierno Nacional en 1970, entre otros- actuaron como factor desencadenante de la sanción de la Ley 19.134 (B.O. 29/7/ 1971). El silencio de la legislación anterior sobre el régimen internacional de la adopción, fue parcialmente cubierto por ésta al regular los efectos de la adopción conferida en el extranjero (Cap. V).

El fundamento dado por el miembro informante de la Comisión Parlamentaria cuando se sanciona la Ley 13.252, al considerar que la adopción se instituía “ por una parte para brindar protección al menor. Por otra, para dar hijos a quien no los tiene de su sangre”, no fue modificado por la Ley 19.134. Ésta es parca en cuanto a los motivos que la inspiran, pero no modifica la esencia de la institución al respecto[7].

6. A pesar del tiempo transcurrido y de la evolución de la legislación comparada, nuestro ordenamiento carece de una respuesta específica para la adopción internacional. En efecto, es dable afirmar que el nuevo régimen de adopción no produce modificaciones sustanciales al tenor y filosofía del sistema predecesor, pues la Ley 24.779 (B.O. 1/4/1997) en los artículos 339 y 340 mantiene la solución de la ley anterior (arts. 32 y 33).

Desde el punto de vista metodológico, nos parece acertada su incorporación a la normativa del Código Civil, a la vez que deroga el citado art. 4.050 y la Ley 19.134. También es correcta su ubicación en el Libro Primero: De las Personas; en la Sección Segunda: De los derechos personales en las relaciones de familia y en Título 4, en donde es posible advertir una secuencia lógica, matrimonio, filiación, patria potestad y adopción. Asimismo, conserva la denominación y distribución de los capítulos de la ley derogada: Capítulo 1, Disposiciones generales; Capítulo 2, Adopción plena; Capítulo 3, Adopción simple; Capítulo 4, Nulidad e inscripción y Capítulo 5, Efectos de la adopción conferida en el extranjero.

Actualmente, ha progresado de manera sólida la tesis de que la adopción es el sistema de protección por excelencia para el menor carente de familia propia o consanguínea. En la adopción lo que primordialmente debe rescatarse es el interés del menor, por encima del interés de los adoptantes o de cualquier otro interés, inclusive el de los padres biológicos. Se trata de buscar una familia para un niño y no un niño para una familia. Este principio es el que debe impregnar el sentido de la adopción en cualquier formulación legal.

Los principios consagrados por los tratados, convenciones y declaraciones sobre Derechos Humanos que la Carta Magna de 1994 incorpora con raigambre constitucional (art. 75, inc. 22), fueron paulatinamente erosionando la legislación vigente e impulsaron la sanción de la Ley 23.264 (B.O. 23/10/1985) que consagra la igualdad jurídica de todas las filiaciones –hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos plenos- ( C.Civ.,art. 240).

3. Competencia judicial internacional.

7. La competencia judicial internacional procura dar respuesta al interrogante de cuál será el país que proporciona el juez competente para entrar a conocer y en consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita un caso con elementos extranjeros.

Desde el punto de vista iusprivatista, que es el que nos ocupa especialmente, el objetivo del Derecho internacional privado es hallar la solución justa de los casos mencionados a través de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional. A tal fin, recurre a las llamadas normas de conflicto, normas materiales y de policía, ya sea de fuente interna, de fuente convencional y aún consuetudinaria [8].

La jurisdicción internacional se plantea en el proceso mixto en tres oportunidades: jurisdicción internacional directa, cuando se entabla demanda ante un juez argentino; jurisdicción internacional intermedia, cuando un juez extranjero exhorta a un juez argentino para que le preste auxilio judicial internacional; finalmente, jurisdicción internacional indirecta, cuando se pide a un juez argentino que reconozca y, en su caso, que ejecute una sentencia firme extranjera. Los últimos dos supuestos pueden ser ensamblados en el concepto de jurisdicción internacional indirecta, intermedia y final[9].

8. Como no se ha producido cambio alguno en el conjunto de normas que hoy rigen la materia, cobra actualidad la necesidad de deducir el juez internacionalmente competente.

La solución que brinda el C.Civ. es diferente según que la adopción sea conferida en el país o en el extranjero. En la primera hipótesis, la disposición es alternativa, pues le permite optar entre el juez o tribunal del domicilio del adoptante o el del lugar donde se otorgó la guarda, siendo aplicable el Derecho argentino (art.321, inc.a)[10].

Cuando el artículo remite al lugar donde se otorgó la guarda, no está con ello refiriéndose al domicilio de ninguna de las partes, pues los padres pueden tener su domicilio en el extranjero y haber abandonado al menor en la Argentina, o también puede darse el caso que el adoptante se encuentre en nuestro país únicamente de paso[11].

“ La norma en examen ha establecido una opción en cabeza del adoptante que en caso de cambiar de domicilio a posteriori de conferida la guarda, podrá valorar si le resulta más práctico iniciar la acción ante uno u otro juez” [12]. Solución referida a casos nacionales y no con elementos extranjeros.

Desde la mira del régimen internacional de la adopción, nuestra ley carece de una reglamentación específica. En efecto, a través de una regla poco clara e imprecisa, el tipo legal del art. 339 contempla únicamente la adopción conferida en el extranjero y ciertos problemas atinentes a la misma –situación jurídica, derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí- sometiéndolos a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción.

En consecuencia, la aplicabilidad de la disposición queda restringida a la valoración de una relación ya constituida en el extranjero que pretende desplegar sus efectos en nuestro país, pues el C.Civ. omite pronunciarse sobre el juez competente para otorgar la adopción.

Cabe, entonces, preguntarnos ¿Cómo se podría colmar esta laguna legislativa?

Según la opinión de Guastavino: “ La facultad del poder legislativo de la Nación para establecer las pautas de la jurisdicción internacional se ejerce, como es sabido, mediante dos categorías de normas:

a) Las contenidas en tratados internacionales como, por ejemplo, los artículos 56 y ss de los T. de D. Civ. I. de Montevideo de 1889 y 1940;

b) Las contenidas en el derecho nacional interno. Ambas categorías de normas sobre jurisdicción internacional han de interpretarse sistemáticamente. Ello se logra distinguiendo las esferas de su respectiva aplicación y, asimismo, supliendo las omisiones de cada categoría con el auxilio recíproco de la otra, en razón de la interpretación analógica autorizada por el C.Civ., art. 16” [13].

Ahora bien, de acuerdo a las reglas de integración propuestas por Boggiano, debemos recurrir por mayor proximidad analógica a la primera de las vías mencionadas[14].

La primera parte del art. 56 de ambos Tratados de Montevideo expresan: “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio”. Por su lado, la regla interna elige la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, para regir la situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí. En consecuencia, a través del principio del paralelismo consagrado por la disposición convencional entre jurisdicción directa y ley aplicable, se podría considerar competentes a los jueces o tribunales del domicilio del adoptado[15].

Es decir que, nos enfrentamos a un sistema que inexplicablemente jerarquiza de manera desigual las conexiones. Para las adopciones conferidas en el país, tienen relevancia el domicilio del adoptante o el lugar donde se otorgó la guarda, resultando aplicable el Derecho Argentino; en cambio, para las adopciones otorgadas en el extranjero, es el domicilio del adoptado el determinante de jurisdicción y de derecho aplicable. De allí, entonces, la afirmación de López del Carril, en su comentario al artículo 32 (hoy art.339), cuando considera que una adopción acordada en el domicilio del adoptante y no del adoptado, “no tendría validez en nuestro país, pues que las leyes atinentes a la familia, como es la adopción, son de orden público y de acuerdo al art. 14 de nuestro C.Civ. la ley extranjera no es aplicable en nuestro país cuando su aplicación se oponga a nuestro orden público, a nuestras buenas costumbres y además por ser incompatible con el espíritu de la legislación de este Código, que es la legislación civil”[16].

9. Inmediatamente nos surge la duda ¿podrá el juez argentino conceder la adopción de un menor domiciliado en el extranjero de acuerdo a nuestro derecho sin consultar la ley del adoptando?

Creemos que no. No se podría desconocer la competencia de las autoridades del Estado al que pertenece el menor para autorizar la salida del país y su adopción. Lo recomendable es que el juez al momento de conferir unaadopción, consulte la legislación del domicilio del adoptado y verifique si ella va a ser reconocida o no; de este modo se le evitaría al menor el peligro de ser objeto de una adopción claudicante, es decir, válida en el país del adoptante, pero nula en el país del adoptado.

Por consiguiente, si relacionamos la norma expresa de reenvío del art. 339 con el art. 321, inc.a), se puede deducir una norma de jurisdiccción internacional: serán competentes los jueces del domicilio nacional o extranjero del adoptante concurrentemente con los jueces del domicilio del adoptado, si lo admiten sus normas de jurisdicción internacional, siempre que la adopción se ajuste al derecho del domicilio del menor. “ Si el menor se halla en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente habría que considerar el derecho de su domicilio. Imponer el derecho argentino en este caso podría significar un secuestro del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del eventual adoptado”[17].

Creemos que esta propuesta tiende a asegurar la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales ya que, “según esta postura el juez argentino no debe aplicar necesariamente su lex fori, sino el derecho del domicilio del adoptado en su integridad sistemática, incluyendo las normas de conflicto del derecho del domicilio del adoptado, que pueden reenviarlo a la lex civilis fori o determinar la aplicación de un derecho extranjero”[18].

Esta solución no es compartida por quienes consideran que las adopciones constituidas en la Argentina se rigen íntegramente por nuestro derecho, cuando el domicilio del adoptante o el lugar donde se otorgó la guarda se encuentren en el territorio[19], independientemente de si las partes tienen en él su domicilio[20] o únicamente su residencia [21].

El criterio de prevalente unidad entre jurisdicción competente y ley aplicable – propiciado por los países del Common Law – ponen en peligro la finalidad social de la adopción.

10. Se ha dicho que las normas formales dan un salto en el vacío, puesto que la ley nacional aplicable recién se determina y se llega a conocer su texto, una vez localizado el punto de conexión. La vigencia de la ley así designada, está subordinada a que no se conculquen los principios fundamentales del Derecho Argentino (art.14, inc.2 del C.Civ.).

La normativa actual no protege suficientemente el interés del adoptando, sería necesario darle un nuevo enfoque que satisfaga de forma más adecuada la función social que debe cumplir la institución. En el tema que estamos analizando, procedería incorporar una regla expresa de competencia judicial internacional.

La doctrina ha propuesto distintas fórmulas, inclinándose algunas de ellas por el domicilio del adoptante [22], con el eventual perjuicio para el menor de ser destinatario de una adopción claudicante. Otras, manifiestan la conveniencia de otorgar competencia internacional a los jueces del domicilio del adoptado[23]. Solución que presenta ciertos flancos objetables. En la concepción clásica del domicilio es necesaria la participación de elementos subjetivos “animus manendi”, que al ser irrelevantes en el incapaz, determina que se les adjudique el domicilio de sus representantes legales. Sin embargo, puede darse el caso de menores que carezcan de dichos representantes –menores expósitos o abandonados- o que éstos se domicilien en un país distinto a aquél donde el menor desarrolla su centro de vida, o más aún, podría ser que los representantes se domicilien en países diversos. Acudir a la conexión “domicilio del adoptado”, implicaría no resolver con justicia las situaciones planteadas. El domicilio forzoso no consulta de modo conveniente el sentido proteccional que debe orientar el tratamiento jurídico del menor[24].

A fin de superar dichos inconvenientes, la Convención Interamericana de La Paz de 1984 sobre Conflictos de leyes en materia de adopción de menores, apela a la conexión “ residencia habitual del adoptado”, de este modo asegura la intervención del sistema legislativo del respectivo Estado. La residencia habitual constituye un elemento suficiente para atribuirle al menor un domicilio propio, independiente del de sus representantes legales y juega el papel que otrora le estuviera reservado al domicilio. Es una fórmula realista que contempla el carácter esencialmente fáctico de la situación, pues es el lugar donde el menor está sociológicamente arraigado.

Entre los distintos cauces de solución apuntados, me adhiero plenamente a esta última propuesta por las ventajas que la justifican[25].

Finalmente, se consideró la posibilidad de combinar las conexiones: domicilio del adoptante y residencia habitual del adoptado. La alternativa jurisdiccional sólo podrá funcionar bajo la condición de que el menor haya sido autorizado expresamente a salir de su país a los efectos de ser adoptado[26]. Se pensó que las autoridades conectadas con el adoptante, probablemente se encontrarán en mejores condiciones para juzgar el medio en que vivirá el menor, quien se integrará a la familia del adoptante como si fuera un hijo legítimo y con carácter definitivo.

El interés del menor reclama una buena dosis de flexibilidad en orden a la jurisdicción internacional, por ello consideramos que sería preferible determinarla con arreglo al principio que asigna prioridad a la necesidad de proteger al niño.

4. Conflictos móviles.

11. El art. 340 del C.Civ. abre la posibilidad de transformar una adopción constituida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, en el régimen de la adopción plena “en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código”, siempre que se acredite dicho vínculo y que el adoptante y el adoptado presten los consentimientos necesarios para aceptar la irrevocabilidad de la adopción constituida y la ruptura de los lazos jurídicos del hijo adoptivo con su familia de origen. “Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores”. La disposición alude a la adopción simple, es decir, aquélla que se caracteriza por el mantenimiento de los derechos y deberes del parentesco de sangre, en virtud del cual el adoptado pasa a formar parte de dos familias distintas, y también por su revocabilidad.

En consecuencia, quedaría fuera del ámbito de aplicación de dicha norma instituciones como el acogimiento familiar del ordenamiento español o la kafala de los ordenamientos de países islámicos. El primero, constituye una medida protectora del menor que se encuentra en situación de desamparo, que produce la plena participación de éste en la vida de familia e impone a quien la recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, que en muchos casos podrá constituir una situación precedente a la adopción[27] (C.Civ., art. 173). En tanto la kafala que “no supone vínculo de filiación ni de parentesco entre los interesados, no implica alteración del estado civil de éstos y sólo alcanza a establecer una obligación personal por la que el que se hace cargo de un menor ha de atender a sus necesidades y manutención”[28], al tener efectos más limitados no puede considerarse siquiera como adopción simple.

El enunciado de la regla argentina plantea el problema del conflicto móvil de la adopción, de cuestiones nacidas de la incidencia del factor tiempo, ya que la adopción extranjera migra a la Argentina originando un cambio de estatutos. Es dable advertir que se autoriza el fraccionamiento objetivo: la validez de la adopción continúa rigiéndose por el derecho extranjero, mientras que, acordada la conversión, los efectos se regulan por la ley argentina.

La nueva normativa cubre la imprecisión del régimen anterior al incluir los casos de transformación en adopción plena de los menores de edad, requiriéndose en este supuesto la intervención del Ministerio Público de Menores.

Si bien el artículo no establece el requisito del domicilio de una o ambas partes en el país, será territorialmente competente el juez del domicilio del adoptante (art. 321, inc.a)[29].

5. Derecho aplicable a las condiciones de fondo.

12. Deslindado el juez o autoridad competente, el siguiente problema a resolver es el del derecho aplicable. La cuestión de la ley aplicable se limita a seleccionar aquélla que regule del modo más adecuado todo lo atinente a la adopción, en la que cabe distinguir la constitución de la adopción y sus requisitos del tema relacionado con los efectos.

La desafortunada redacción del precepto del Código Civil que establece el derecho aplicable a la adopción conferida en el extranjero, ha suscitado opiniones disímiles respecto a su alcance. En efecto, el art. 339 (antes art. 32 de la Ley 19.134) prescribe:

“La situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”.

La disparidad de criterios nace por el empleo del concepto “genérico y amplio de situación jurídica” del adoptante y adoptado. Se entiende que dicha expresión indica “un modo permanente de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas, mientras tal situación subsista”[30].

Una de las tesis considera que el tipo legal de la norma abarca tanto las condiciones de validez extrínsecas e intrínsecas de la institución como sus efectos, cuya consecuencia jurídica remite al derecho del domicilio extranjero del adoptado o al derecho argentino en el cual se autorizó la adopción[31].

La otra teoría, estima que la disposición sólo se refiere a los efectos de una adopción ya constituida en el extranjero, dejando indecisa la determinación de la ley que debe regir la capacidad de las personas para adoptar y ser adoptadas, las formalidades del acto constitutivo y, en general, las condiciones de su constitución. Ahora bien, dado que el sistema de la ley aplicable a la capacidad de las personas físicas instituido por el C.Civ. (arts. 6 y 7) no proporciona una respuesta satisfactoria, la propuesta es colmar la laguna mediante la aplicación analógica y extensiva del art. 23 del T. de D.Civ.I. de Montevideo de 1940[32]. Por consiguiente, respecto a la capacidad para adoptar y ser adoptado y a las condiciones y limitaciones de la adopción, serán simultáneamente aplicables las leyes de los domicilios de ambas partes, en cuanto sean concordantes.

Reconociéndole mayor fundamento a la primera de la posiciones mencionadas, considero que las anteriores y las actuales dudas interpretativas se hubieran disipado de haber empleado la norma la palabra “validez”, tal como lo establece el C.Civ. cuando regula los contratos con elementos extranjeros (arts. 1205, 1209 y 1210) o bien, “condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas”, que es la fórmula utilizada para determinar el derecho aplicable al matrimonio (art. 159, conf. Ley 23.515).

En el sector de la competencia judicial internacional, remarcamos que no se comprende la razón del empleo de puntos de conexión diferentes según que la adopción sea conferida en el país o en el extranjero. La misma inquietud surge al momento de seleccionar el derecho aplicable a la relación jurídica que ha sido constituida dentro o fuera de las fronteras. En ambos casos, el cuerpo normativo se inclina por la solución más autónoma del domicilio, lo que varía es que en el primer supuesto, se otorga prioridad a la persona del adoptante, mientras que en el segundo, se ha preferido complacer la legislación del menor. Es preciso señalar que el art. 339 repudia la gran coupore o fraccionamiento objetivo, al someter a la misma ley no sólo la validez o nulidad de la relación (capacidad, forma, requisitos intrínsecos) sino también sus efectos (derechos y obligaciones)[33].

6. Régimen legal sugerido.

13. Las reflexiones críticas al sistema de la filiación adoptiva establecido por la Ley 24.779 y la convicción que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar al niño[34]cuando en su Estado de origen no existan personas dispuestas a adoptarlo, justifican regular esta figura jurídica en el Proyecto de Derechointernacional privado. Sin que la propuesta importe olvidar la reserva que la República Argentina debía formular al momento de depositar el instrumento de ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 ante el Secretario General de las Naciones Unidas, ni desconocer el carácter fundamentalmente subsidiario que el instrumento internacional confiere a la adopción transnacional frente a una colocación en el plano nacional.

El art. 2 de la Ley 23.849 (EDLA, 1990-203) mediante la cual Argentina aprobó el convenio establece que: “La República Argentina hace reserva de los incisos b,c,d y e del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”[35]. Si bien, el Congreso de la Nación traduce en principio una postura reticente hacia la adopción internacional, se desprende del texto que su rechazo está condicionado a implementar en el futuro un riguroso mecanismo de protección legal del niño en esta materia[36]. Esa es la razón por la cual estimamos necesario incluir las siguientes reglas determinantes de competencia judicial internacional y de derecho aplicable a fin de proporcionar un marco regulatorio a la institución adoptiva conectada con el extranjero.

TITULO I

Disposiciones generales

Sección Primera

Competencias especiales

Art. 18. Adopción. Los tribunales del Estado de la residencia habitual del adoptado son competentes para intervenir en el otorgamiento de la adopción.

Los tribunales del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción son competentes para decidir sobre la anulación o revocación de la adopción.

Serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante y la familia de éste y viceversa, los jueces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el adoptado no constituya domicilio propio.

A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente, a elección del actor, el tribunal del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).

TITULO III

DERECHO APLICABLE

Capítulo IV

Relaciones de familia

69. Adopción. Las condiciones de la adopción serán reguladas por las leyes del domicilio del adoptante y de la residencia habitual del adoptado, respectivamente. En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos que los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá esta última.

70. Relaciones entre adoptado y familia adoptiva Las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias y las del adoptado con la familia del adoptante (o adoptantes) se regirán por la misma ley que rige las relaciones del adoptante (o adoptantes) con su familia legítima.
Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disueltos. Sin embargo, subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio y los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado.
Los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante (o adoptantes) se regirán por las normas aplicables a las respectivas sucesiones.

71. Anulación. La anulación de la adopción se rige por la ley de su otorgamiento. Sin embargo, una adopción otorgada en el extranjero sólo podrá ser anulada por tribunales argentinos si ese motivo de anulación existe también en el derecho argentino.

14. Fuentes utilizadas. Al iniciar los comentarios hicimos referencia a la propuesta del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de incorporar un régimen riguroso de adopción internacional como resultante de la Convención de La Haya de 1993, a la que estima prudente adherir (apartado 129). Sin embargo, advertimos que la Convención citada no contiene normas de jurisdicción internacional ni de derecho aplicable, por lo que utilizamos como fuente, para el sector de la competencia, los arts. 15, 16 y 17, de la Convención Interamericana de La Paz de 1984 sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores (CIDIP III).
En orden a seleccionar la ley aplicable a las condiciones de fondo, a las relaciones entre el adoptado y la familia adoptiva, a la disolución de los vínculos con la familia de origen –salvo los impedimentos para contraer matrimonio, los derechos alimentarios y sucesorios- así como lo relativo a la anulación del vínculo adoptivo, las disposiciones se inspiran en: la Convención de La Paz (arts. 3, 4, 9 y 14); el Anteproyecto actualizado del Código de Derecho Internacional Privado y de la ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial del Dr. Werner Goldschmidt (arts. 50 al 55); Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela (art. 23); Código del Menor de Bolivia (Sección IV); Código Civil de Perú (art. 2087) y en el Proyecto Unificado de Código Civil y de Comercio (art. 658).

7. Fundamentos.

15. En orden a regular las condiciones de fondo de una adopción internacional, entre las distintas opciones doctrinarias y legislativas, nos inclinamos a favor de la solución distributiva a fin de contemplar los intereses del adoptante y del adoptado. Corresponde fraccionar los elementos constitutivos de la adopción, dar ingerencia a los domicilios o residencias habituales de los futuros adoptantes y adoptados respectivamente, que se supone, lo tienen en diferentes Estados. En consecuencia, correspondería a la ley del domicilio del adoptante controlar:

a) Si la adopción está permitida o no y bajo qué modalidades;

b) La capacidad para adoptar;

c) Edad y estado civil del adoptante;

d) El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante;

e) Estado de salud física y mental;

f) El medio social y económico;

g) Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopción; etc.

Se considera preferible que la selección, capacitación y asesoría del adoptante se lleven a cabo en su país de origen, por una agencia social especializada y reconocida. Conviene controlar la situación familiar del o de los futuros adoptantes, su standard de vida, cualidades morales y personales, nivel económico y la propia capacidad de recibir al menor en su hogar. Todos estos elementos son de fundamental importancia y sólo se pueden recabar en el domicilio de la parte adoptante. De este modo se suprimen las barreras del idioma y del desconocimiento del ambiente en el que se mueve el adoptante, porque resulta difícil que en el país del adoptado se pueda contar con todos los antecedentes y elementos necesarios para completar adecuadamente la calificación del adoptante.

Tal es, por ejemplo, la solución que prevé el Código del Menor de Bolivia (Ley Nº 1403 de 18/12/1992) al exigirle a los extranjeros y a los nacionales residentes en el exterior que deseen adoptar un menor boliviano, la presentación de la solicitud de adopción plena a través de organizaciones o instituciones internacionales debidamente autorizadas, acreditadas y registradas ante el Organismo Nacional (art. 98). La actuación de estas instituciones está doblemente condicionada, pues es necesario que las avale el gobierno de su país y, a su vez, que sean respaldadas por Cartas de Intenciones suscritas con el Gobierno de Bolivia a través del Organismo Nacional y con el visto bueno de la Cancillería (art. 99).

A la ley de la residencia habitual del adoptando le competería verificar:

a) La capacidad para ser adoptado;

b) Edad y estado civil del adoptado;

c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor;

d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sanguínea;

e) Evolución personal y familiar;

f) Origen étnico, religioso y cultural;

g) La autorización del menor para salir del país; etc.

El sistema distributivo parte del presupuesto siguiente: la adopción es una institución que interesa tanto al país del adoptante como al del adoptado, y es por tanto lógico y justo que participen en su regulación cuando ella los afecta[37]. La medida de la participación de cada ley dependerá en definitiva de la concepción que tuvieren sobre la institución, siendo racional suponer que el legislador balanceará los diversos intereses en juego y buscará la armonía posible entre ellos. Parece dudoso esperar la adopción plena de un menor cuya ley personal sólo admite la adopción simple.

Con miras a favorecer su situación, en el supuesto que los requisitos exigidos por la ley del adoptante sean manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptando, regirá la ley de éste [38].

16. Ahora bien, la aplicación de las distintas leyes sólo puede satisfacer el interés superior del menor siempre que en las etapas previas y posteriores a la constitución del vínculo adoptivo participen organismos acreditados oficialmente en cada país involucrado. Además de la autorización para actuar en sus respectivos territorios es preciso que obtengan la habilitación del otro Estado donde pretenden operar. La acreditación solamente puede ser concedida a las instituciones que reúnan ciertos requisitos, tales como: tener competencia para actuar en el campo de la adopción, priorizar el interés superior del menor, perseguir fines no lucrativos, contar con un equipo de profesionales del área social, psicológica y médica, estar dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral y preparación técnica en la materia, estar sometidas a fiscalización del Estado.

Son exigencias mínimas que permitirá despejar cualquier duda sobre la seriedad de las actividades cumplidas por tales organismos y al mismo tiempo aportarán una garantía de eficacia y de validez de procedimiento. De esta forma se asegura que la adopción así constituida va a ser suceptible de reconocimiento en el extranjero, evitando que se convierta en un acto claudicante, válido en el país de origen pero de dudosa eficacia más allá de sus fronteras[39].

La trascendencia de los problemas que suscita la adopción internacional pone de manifiesto la necesidad de instaurar un sistema de cooperación entre los Estados de origen del menor y los Estados de recepción, ya sea a través de acuerdos bilaterales o multilaterales con la finalidad de proteger al proceso de adopción de toda contaminación con el tráfico, sustracción, trata y venta de niños.

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[1] El Convenio ya se encuentra en vigor y regulará las relaciones entre los siguientes Estados: Belice, Brasil, Colombia, México y Panamá.

[2] La Convención ha sido ratificada por Burkina Faso, Chipre, Costa Rica, Ecuador, España, México, Perú, Polonia, Rumania, y Sri Lanka.

[3] Concepción Grimaldi había sido adoptada por el causante en Italia en el año 1937. Ambos con nacionalidad y domicilio italiano. En 1943 fallece el padre y la hija heredó sin ningún problema todos los bienes italianos, porque la adopción se había hecho según el Derecho italiano y era intachable. Entre los bienes del causante existen un inmueble y una cuenta bancaria en Argentina. El juez de Primera Instancia, no reconoce validez a la adopción por vulnerar el orden público de nuestro país, en consecuencia declara beneficiario de los bienes relictos al Consejo de Educación.

Al ser apelada la sentencia, la Cámara Civil de la Capital Federal, en virtud de haber comenzado a regir tres meses antes la Ley 13252, juzgó válida la adopción conforme al Derecho italiano, pero, respecto a la vocación sucesoria, distinguió entre la herencia del inmueble y la herencia de la cuenta corriente. La finca la hereda según el derecho del país donde se encuentra, mientras que la cuenta corriente se hereda según el derecho del último domicilio del causante ( arts. 10 y 3283 del C.Civ.). Al ser válida la adopción de acuerdo al Derecho italiano, la hija hereda la cuenta corriente. Pero, en cuanto al inmueble, la sentencia afirma: "La sucesión y la herencia de bienes reales se rigen exclusivamente por la ley del país en el cual están situados. Ninguna persona puede heredar sino las que están reconocidas como herederos legítimos por la leyes de ese país y éstas heredan en la proporción y en el orden en que prescriben las leyes"." Llego a la conclusión de que la hija adoptiva, pese a la vocación hereditaria que le he reconocido, no puede hacerla valer en el país con respecto al bien inmueble de la sucesión, desde que nuestra ley no le reconocía derecho hereditario a la fecha de apertura de la misma". La Ley 54-413.

[4] GOLDSCHMIDT, Werner, clase dictada en el curso de Doctorado en Derecho Internacional Privado, el 4/4/ 1987, organizado por la Delegación Córdoba de la Universidad Notarial Argentina.

[5] En el fallo " Oreiro Miñones, José, suc." el Juzgado Nacional en lo Civil de la Capital Federal declaró únicas y uiversales herederas a su esposa y a su hija adoptiva. Se dictaminó la validez de la adopción conferida en el extranjero mediante la aplicación acumulativa del derecho español -domicilio de la menor al tiempo de la adopción- y del derecho argentino -lugar del domicilio conyugal de los adoptantes-. En la resolución se expresa: "En tal situación, estimo que ante la ausencia de convenio con España y de normas no convencionales en el derecho internacional privado argentino en materia de adopción en la ley 13.252, se hacen aplicables analógicamente las disposiciones del T. de D.Civ.I. de Montevideo de 1940, en el caso, su art.23". Caso citado por BOGGIANO, Antonio, en Tratado de Derecho Internacional Privado, 3º edición, Abeledo- Perrot 1991, T.I, p.975; GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, 4º edición, Depalma 1982, Nº 291, p.347.

[6] Dictamen de los doctores Ignacio Cafferata y León Feit, Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba 1962, T.II.

[7] BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Familia, 6º edición, Perrot, 1977, Nº 779.

[8] BOGGIANO, Antonio, ob. cit., T.I, ps. 98 -103.

[9] GOLDSCHMIDT, Werner, "Jurisdicción y competencia con respecto a divorcios", El Derecho, 41 - 399.

[10] GOLDSCHMIDT, Werner, manifiesta dicha tesis en su comentario al art. 10, inc. a) de la Ley 19.134, ob. cit., Nº 291, p.347.

[11] WEINBERG, Inés M., "La adopción internacional según la Ley 19134", El Derecho 38 - 1070.

[12] Código Civil y leyes complementarias: comentado, anotado y concordado. Dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Ed. 1979, T.II, p. 446.

[13] GUASTAVINO, Elías P., "Jurisdicción internacional en litigios matrimoniales", La Ley, 12- Sec.Prov-.79 y ss.

[14] BOGGIANO, Antonio, ob.cit., T.I, p.295.

[15] Los Tratados de Montevideo consagran el llamado "principio Asser", nombre del jurista holandés de principios de siglo, que propusiera tal solución por vez primera.

[16] LOPEZ DEL CARRIL, Julio, "La filiación y la Ley 23264", Ed. Abeledo Perrot, 1987, p.434.

[17] BOGGIANO, Antonio, T.I, ob.cit., p.978; WEINBERG, Inés expresa al respecto que: "Aunque de la combinación de los arts.32 y 10 no surge el requisito del domicilio del adoptante o adoptado para que la adopción se pueda realizar en la Argentina, como el país no tiene interés en autorizar mediante acto judicial una adopción que migra a otro Estado en que pueda resultar inválida, es conveniente interpretar la ley restrictivamente y exigir para que actúe la autoridad nacional, el domicilio del adoptado conforme lo requiere el art.32 con respecto a las adopciones extranjeras, o el domicilio del adoptante como lo demanda el art.10 en primer término", art.cit., p.1071.

[18] NAJURIETA, María S., "La adopción en Derecho Internacional Privado", Prudentia Juris XIV, diciembre 1988, Rev. de la Facultad. de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina.

[19] GOLDSCHMIDT, Werner, ob.cit., p.347.

[20] ZANNONI, Eduardo, "Derecho de Familia", Ed.Astrea, Bs.As., 1981, T.II, p.616.

[21] WEINBERG, Inés, afirma que en la Argentina la adopción es un acto de autoridad y no un contrato reglado que a pedido de las partes es homologado por la autoridad interviniente y por ello hay que relacionarlo con todo al art.10 de la Ley 19134, art. cit., p. 1071.

[22] Conclusiones de los Congresos Panamericanos del Niño IX y XI, celebrados en Caracas, en 1948 y Bogotá, en 1959.

[23] Propician esta solución: LOPEZ DEL CARRIL, Julio, en el proyecto de ley sobre "Legitimación adoptiva y adopción", Boletín de la Biblioteca del Congreso de la Nación, N 107/81, p.50 y ss; SMITH, Juan C., en el proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, art.264: "La constitución de la adopción por acto jurisdiccional y su revocación, están sometidas a la competencia territorial del juez del lugar donde en ese momento tiene su domicilio la persona adoptada"; NAJURIETA, María , art.cit., p.81; el Código del Menor de Bolivia (Ley Nº 1403 de 18/12/1993) en el Capítulo X “De las adopciones internacionales”, declara competente al Juez del Menor del domicilio del adoptado para conocer de las solicitudes de adopciones internacionales (art. 271); La Ley de Adopción de Chile Nº 18.703 de 20/10/65 dispone que: “La salida de menores para ser adoptado en el extranjero, deberá ser autorizada por el juez de letras de menores del domicilio del menor...” (art. 39).

[24] CHALITA, Graciela y CZERNUIK, Clara, ponen de manifiesto la insuficiencia de la fórmula que recepta la Convención Interamericana de Montevideo de 1979 sobre Domicilio de las Personas Físicas para los incapaces, al atribuirle el domicilio de sus representantes legales (art.6); Comunicación "La residencia habitual un punto de conexión auténtico para el menor", presentada en las Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado, Rosario, agosto 15 -16, 1986.

[25] Posición consagrada por la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el caso "Boll, Paises Bajos c/ Suecia”. Se trataba de una reclamación del gobierno de los Paises Bajos, en el que reprochaba al de Suecia una supuesta infracción al Convenio de La Haya de l902 sobre Tutela de los Menores, por haber aplicado a una menor de nacionalidad holandesa la instrucción sueca de caracter administrativo (Educación protectora), en infracción del Convenio de La Haya del l2 de junio de l902 que somete la tutela de los menores a la ley nacional de éstos. En su sentencia del 28/ll/958, el Tribunal Internacional de Justicia rechazó la demanda del gobierno holandés basándose en que dicho tratado excluía ciertamente la ley local en materia de tutela, pero no todas las demás disposiciones de esta legislación respecto de cuestiones distintas a la de la tutela. Las leyes de la Convención solamente determinan cuál es la ley competente en materia de tutela, pero no reglan ni restringen el dominio de aplicación de las leyes que respondan a preocupaciones de carácter general. Batiffol, H. -Franceskakis, Revue Critique de Droit Internacional, l959, p.259 y ss, en especial p.274. Se hace abstracción de los elementos extranacionales de la categoría para aplicar el derecho del territorio donde se encontraba efectivamente la menor.

Esta conexión es la utilizada en el ámbito de la Convenciones de La Haya y en los convenios bilaterales argentino - uruguayo, sobre Protección Internacional de Menores; convenio uruguayo - chileno, sobre Restitución Internacional de Menores; convenio uruguayo - peruano, sobre Reclamación Internacional y Ejecución de Sentencias en materia de Alimentos; así como en las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores y Obligaciones Alimentarias, suscritas en Montevideo, julio de l989 (CIDIP IV), y en la de Méjico de 1994 sobre Tráfico Internacional de Menores. Entre los ordenamientos nacionales que se inclinan por esta conexión cabe mencionar al Código del Menor de Paraguay (Ley Nº 903) que atribuye competencia a los Juzgados Tutelares de Menores para conocer y resolver sobre la adopción de menores (art. 227), cuya competencia territorial se determina por el lugar de residencia del menor (art. 278).

[26] Proyectos de Convención Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de Adopción de menores, Quito, l983, art. l2 y el del Comité Jurídico Interamericano, Río de Janeiro, l984, art. l3.

[27] GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D. y otros, Derecho Internacional Privado-Parte Especial, 6º Ed. EUROLEX, Madrid 1995, p. 374.

[28] ESPLUGUES MOTA, Carlos, “El nuevo Régimen Jurídico de la adopción internacional en España”, Revista di diritto internazionale privato e processuale, Nº1, 1997, p. 64

[29] BOGGIANO, Antonio, T I, Segunda Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 475.

[30] BORDA, Guillermo, "La reforma del C.Civil. Efectos de la ley con respecto al tiempo", ED 28 -807.

[31] GOLDSCHMIDT, Werner, ob.cit., p.347; BOGGIANO, Antonio, ob.cit., T.III, p.84; NAJURIETA, María S., “La adopción en el ...”,art.cit., p.110; WEINBERG, Inés, art.cit., p. 107

[32] SMITH, Juan C., “Amplitud y límites extraterritoriales de la adopción”, La Ley 1980-C- 966.

[33] En tal sentido se pronuncia la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As. en el caso “Bayaud, Enrique s/suc” al declarar a Susana Lagarde, adoptada en Francia bajo la forma de adopción simple, única heredera de los inmuebles argentinos del hermano de su madre adoptante, pues al tratarse de una adopción realizada en el extranjero, toda la situación jurídica resultante de dicho vínculo queda sometida a la ley de ese Estado, El Derecho 94-62.

[34] La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el sentido protector de la adopción internacional en el art. 21.b.

[35] La CApel. Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa- La Pampa, sala 1, marzo 1-1996- “Defensor General s/guarda art. 4º, ley 1565”, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el matrimonio de nacionalidad argentina con residencia en Canadá, otorgándole la guarda con fines de adopción de una menor y dispuso que el Juez de la Familia y del Menor arbitrase las medidas pertinentes para el cumplimiento de los deberes de seguimiento. Entre los considerandos de la sentencia se resolvió que: “La observación hecha en materia de adopción por la República Argentina a la Convención de los Derechos del Niño tiene por objeto impedir el tráfico y venta de menores”, El Derecho 25/2/1997.

[36] En tal sentido se pronuncia NAJURIETA, María Susana en “La adopción internacional “ 1º parte, trabajo publicado en el mismo diario citado en la nota anterior.

[37] Código Civil del Perú de 1984 (art. 2087) en forma más detallada y la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 6 de agosto (art. 25) aplican a los requisitos de fondo las leyes de los respectivos domicilios del adoptante y del adoptado.

[38] Tal como lo prescribe la Convención de La Paz (art. 4 in fine).

[39] ESPLUGUES MOTA, Carlos, art. cit., p. 45.

Agrupación y Concentración de Sociedades

2011-12-20T17:40:00.000-08:00

Agrupaciones y concentraciones de sociedades: creaciones económicas, obedecen a motivos económicos
Grupos y concentración de sociedades
Fenómeno económico moderno (integración o concentración empresaria): situaciones heterodoxas, yuxtaposiciones de diversas características que sólo rara vez permitieron encontrar una figura con la nitidez necesaria para teorizar sobre ella [1].
De la sociedad anónima al “grupo”: última transformación sufrida por la empresa en su evolución:
1) formas asociativas simples
2) atenuación del riesgo empresario: tipos societarios que aparejan una limitación de la responsabilidad: S.R.L., S.A., etc.
3) “corporativa”: produce estos “monstruos” de inmenso potencial económico, tecnológico y humano, que trascienden las barreras nacionales.
Orfandad normativa: necesidad de su contralor legal con relación a tres aspectos:
a) excesiva concentración y abuso de poder económico;
b) excesivo predominio sobre el individuo como empleado;
c) excesivo contralor sobre la política de la Nación (cultura y educación).
La competencia y los mecanismos societarios: evolución legislativa
1) sistema del octroi [2];
2) sistema de la “autorización” [3] o “concesión”: activa intervención del Estado no solamente en la constitución sino también en la vida de las sociedades respecto a su duración y al objeto social, el cual obligatoriamente debía estar restringido a un ramo específico de actividad [4] (suprimida en New Jersey en 1849, razón por la que la mayoría de las sociedades de gran capital se constituyeron en ese estado).
Alemania: 1870, reemplazo por el sistema “normativo”
Finalidad: facilitar la constitución de sociedades por acciones que compitieran entre sí; que la defensa de la competencia fuera estructurada por el Estado en forma específica y separada; la sociedad por acciones sería una corporación económica y jurídicamente independiente, portadora en sí misma de todas las condiciones necesarias para su existencia y actividad económica y, en razón del poder otorgado a su asamblea, estructurada funcionalmente en forma democrática y con dispersión de los accionistas votantes, garantizaría en el plano de la competencia una sustitución adecuada al suprimido control estatal [5].

Comienzos del fenómeno grupal
1) Francia: diferenciar la “filial” de la “sucursal”: fallo de la Corte de Casación de 1913: declaró que una sociedad extranjera que poseía el 80% del capital de una sociedad francesa con la que compartía idéntico objeto, en realidad había extendido sobre el territorio francés su propia explotación y la sociedad francesa no era más que una sucursal. Hecho anormal para la conciencia jurídica de la época: que en lugar de crear sucursales, sobre todo en el extranjero, se establecieran filiales. Por este tipo de razonamiento y porque hechos de esta naturaleza sucedieron en los prolegómenos de las dos guerras, la noción de filial va estrechamente unida en los estudios sobre la materia a la noción de “nacionalidad” de las sociedades. Filial: existencia diferenciada, atributos propios: nacionalidad, patrimonio, etc.
2) Alemania: regula la formación de grupos por vía contractual: “grupos de derecho”.
a) explicación histórica: mediados del siglo XIX, caso de los ferrocarriles rumanos
b) explicación societaria: se celebraba un contrato para crear un vínculo de carácter obligacional que dejara sujeta a la sociedad controlada frente a cualquier variación o avatar futuro y comprometer la conducta del directorio que estaba constreñido a cumplir con los contratos en el marco de sus genéricos deberes de buena administración social.
3) Estados Unidos: Hasta fines del siglo XIX estaba prácticamente excluida la posibilidad de que una corporación pudiera adquirir o poseer participaciones en otra, salvo excepciones puntuales en actividades en que fue expresamente autorizado (ferrocarriles) e intentos que fueron pronto puestos en situación de ilicitud (el caso Standard Oil Trust). Aparición del fenómeno grupal irrumpió pocas décadas después en forma masiva. El dominio sobre otras sociedades: moneda corriente en la realidad económica y empresaria norteamericana.

La específica defensa de la competencia
EE. UU.: 1890 Ley Sherman (senador por el estado de Ohio); ante un fallo que declaró que la Sherman Act sólo se refería al comercio y no a la producción, se dictó en 1914, la Ley Clayton complementaria de la Sherman Act.
La Clayton Act tipificó cuatro figuras como prácticas restrictivas de la competencia:
a) discriminación en los precios;
b) contratos de vinculación exclusiva;
c) vinculación a través de miembros comunes en los directorios;
d) adquisición directa o indirecta de participación accionaria de una sociedad con actividad comercial en otra que también realice actividad comercial si, en cualquier rama de actividad, el efecto de tal adquisición pudiera resultar en disminuir substancialmente la competencia o tender a la creación de un monopolio en alguna rama del comercio.

Nuevos impulsos concentracionistas
La primera guerra mundial (1914) significó la reaparición del intervencionismo estatal en la economía e, impulsado por éste, la imposición de la necesidad de contactos y colaboración (de “integración”) entre las empresas y/o entre sus respectivas actividades. La concentración comenzó a verse como un fenómeno que también tenía ciertas ventajas para el interés general.
EE. UU.: Corte Suprema, “United States Steel”: la ley no incrimina el solo hecho del tamaño de una empresa, sino concreta y solamente sus prácticas abusivas.
Alemania: hasta el comienzo de la primera guerra mundial, se habían consolidado un número considerable de agrupaciones societarias bautizadas como konzern [6].

TIPOS DE CONTROL A LOS QUE PUEDE ESTAR SOMETIDA UNA SOCIEDAD
1) interno: mediante influencia dominante por medio del voto fundado en la propiedad de las acciones. Según los derechos que posea su titular, las participaciones o tenencias accionarias se clasifican en:
a) irrelevante: no llega al 2% del capital social, no permite el ejercicio de los derechos que acuerdan las tenencias mayores;
b) minoritaria: permite acceder al ejercicio de los derechos de la minoría (art. 294, incs. 6 y 11: 2%; art. 236: 5%; arts. 107 y 301, inc. 1: 10%);
c) vinculante: se configura cuando se detenta más del 10% del capital social, sin llegar a la mayoría (art. 33);
d) de control: se perfecciona al obtenerse los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas extraordinarias (art. 33, inc. 1);
e) control administrativo (del management);
f) control fiduciario (trustee).
2) externo: se concreta mediante contratos (concesión, licencia, suministro, agencia)
Modalidades: a) socio oculto en la sociedad accidental o en participación;
b) poderes de contralor;
c) pacto de sindicación de acciones;
d) dominio financiero;
e) concesiones mercantiles;
f) dominación de tipo jurídico.

GRUPO SOCIETARIO
Características: 1) Personalidad jurídica societaria autónomas e independientes (implica estructura diferenciada en órganos sociales y patrimonios separados)
2) Relación de control o dominación
3) Dirección unificada
Razones para la concentración empresaria 1) expansión
2) diversificación
3) optimización de la operatoria empresaria
Formas de integración empresaria: de acuerdo a las razones de su conveniencia:
1) Integración horizontal: concentración de 2 o más empresas productoras del mismo tipo de productos y, generalmente, competidoras entre sí (importancia para la penetración en el mercado internacional).
2) Integración vertical: la empresa trata de asegurarse la provisión de las materias primas o insumos que usa en su proceso productivo (operación vertical hacia atrás) o busca penetrar en el mercado más directamente e integra otra empresa a la suya (operación vertical hacia adelante: distribuidora). Si no hay igualdad entre las sociedades, la empresa dominante hace desaparecer la autonomía de la otra o crea una nueva empresa que se dedique a la actividad objeto de la integración. Ventajas para la integrante: mejora su posición al economizar costos; domina el mercado proveedor; asegura la colocación de su producción; eliminación de algunos competidores. Ventajas para la comunidad: mejora producción, reducción de precios, mayor fuente de trabajo, consolidación de la economía. Peligros: eliminación de la competencia, regulación de los mercados. De allí que las integraciones sean objeto de legislación represiva.
3) Conglomerado: grupo concentrado de empresas dedicadas a actividades económicas independientes entre sí. Origen: principio de división de los riesgos: grandes empresas comenzaron su proceso de integración mediante 1) o 2), o ambos a la vez. Las grandes empresas primero tendieron a agotar sus posibilidades de lucha por el predominio en su propia actividad, y luego fueron a la búsqueda de la colocación de sus excedentes: implica diversificación. En estas empresas se ve la posibilidad de continuación indefinida de expansión (dado que tienen mayor capacidad de adaptación; desarrollan investigación en áreas más avanzadas; tienen capacidad para continuar absorbiendo empresas nacionales o regionales; medios para atraer material humano capacitado; etc.).

FORMAS JURÍDICAS PARA LA CONCENTRACIÓN
La concentración de empresas se manifiesta en el plano jurídico por la constitución de grupos de sociedades y creación de relaciones de dependencia entre las compañías que forman parte del grupo. Según la unidad de decisión esté fundada en la dependencia o en la colaboración de las sociedades agrupadas, se distinguen:
a) las que afectan la estructura interna de las sociedades (fusión, escisión);
b) las que no alteran la estructura interna de las sociedades (participación).
Sistemas para la constitución de grupos de sociedades:
1) por participaciones en el capital social (control mediante derechos como accionistas);
2) por relaciones de dependencia (influencia directa sobre organismos de gestión y su nombramiento);
3) por vínculos creado por convenios de tipo tradicional (tiene por objeto racionalizar la producción, distribuirla limitando la libre competencia);
4) por contratos creadores de vínculos orgánicos en la esfera de dirección o en los resultados de la explotación (abandono de soberanía: implica que la sociedad sigue las directivas de otra).
Métodos de agrupación: 1) bajo formas societarias y 2) bajo formas contractuales
1) Agrupación bajo formas societarias:
a) grupos de sociedades (importancia del control)
i) madre y filiales (sociedad de sociedades -grupo industrial-): actividades económicas iguales, conexas o complementarias, sometidas a la dirección de la sociedad madre. Características: patrimonios y personalidades jurídicas separadas e independientes; dependencia jerarquizada; carácter financiero del vínculo que las une; actividad económica vinculada. Integración vertical y horizontal. La sociedad madre crea o adquiere otras sociedades o grandes participaciones que proveen de insumos o materia prima, o consumen o comercializan su producción: éstas son las filiales. Las filiales dependen de la madre.
ii) trust (grupo financiero) derecho anglosajón: confianza: Unidad de decisión de una compañía con objeto social puramente financiero; se transfiere la propiedad de ciertos bienes de la empresa a un tercero (trustee) que los administra en beneficio de la empresa. Trustee: tiene la dirección y fija las políticas según su criterio.
iii) grupo personal: unidad decisoria por la comunidad de dirigentes; generalmente carecen de consistencia jurídica.
b) holding (to hold: tener, detentar, dominar): objeto: adquirir tantas acciones en otras compañías como para obtener las mayorías necesarias y el control operativo (organización en cadena sin afectar los eslabones). Finalidad: esencialmente financiera y de control. i) holding puro: objeto meramente financiero; ii) holding impuro: objeto financiero con agregado de actividades industriales o comerciales propias. Estructura piramidal: arriba la controlante, debajo las demás compañías.
2) Agrupación bajo formas contractuales: finalidad: unidad de decisión sobre los patrimonios involucrados para alcanzar poder económico o masivo: a) de dominación
b) de asociación momentánea
c) joint venture

EL INTERÉS EN EL SENO DEL GRUPO DE CONTROL
Control en el plano societario: particular situación en la cual un sujeto está en condición de orientar con su voluntad la actividad económica de una sociedad.
Cuando una sociedad actúa como “cabeza de grupo” asumiendo la dirección del complejo, sus administradores quedan ex lege obligados a perseguir el interés de todas y cada una de las sociedades participantes en los límites de la función efectivamente centralizada.
La dirección unitaria hace nacer en cabeza de los directores de la controlante un deber de diligencia muy particular, ya que no sólo se proyecta sobre la sociedad que administran, sino también sobre las restantes sociedades que conforman el grupo. Sin embargo suele ser un dato de la realidad, la existencia de un interés grupal diferente del interés de las sociedades controladas y de los accionistas externos minoritarios de éstas.
Al integrarse una sociedad en el seno de un grupo, surge para los directivos de la misma un doble orden de lealtades: a) al asumir como administradores sociales, adquieren frente a la compañía que han de gestionar naturales deberes de lealtad; b) si fueron nominados por el “grupo de control”, también adquieren deberes de lealtad ante este último que posee una indudable entidad a pesar de carecer de sustento normativo.
En los métodos de integración existe una enajenación -total o parcial, temporaria o permanente- del poder de decisión de las sociedades dominadas o interdependientes. Esto se refleja en las sociedades “dominadas”, que reciben un impacto en su propio interés social, trasladándose la decisión empresaria fuera del ámbito de la compañía, a fin de responder a una política común del o para el grupo. Dejaría entonces de predominar la noción de “interés social” para ser reemplazada por la de “interés grupal”.
Ihering: la noción de interés necesariamente debe vinculársela con un sujeto de derecho. Al no ser el grupo un sujeto de derecho, imposibilidad de que pueda detentar un interés propio.
Interés del grupo
se lo menciona como si hubiese un interés superior al societario, al interés social de cada una de las sociedades integrantes del grupo: el interés social es el común denominador de todos los socios. Cuando se habla de interés del grupo, en realidad se refiere al interés de la cabeza del grupo.
Los conflictos de intereses: aunque los vínculos de “control” crean para la sociedad controlada una situación de vasallaje, puede llegar a darse una compensación entre las operaciones desventajosas y los beneficios obtenidos por cada compañía.
Resulta inadecuado aislar una operación determinada del plexo de relaciones en las cuales la sociedad holding y las entidades por ella controladas se insertan; debe tenerse en cuenta que por lo general a cada una de las sociedades le interesa sostener a la otra, de la que probablemente en un futuro próximo reciba como devolución un favor semejante.
La actuación abusiva debe considerarse configurada cuando se impone a una de las compañías soportar todos los perjuicios sin que pueda existir la posibilidad de retribución de servicios entre las sociedades involucradas, por carecer de “intereses complementarios” entre ellas.
La obligación resarcitoria corresponde cuando se concretan abusos de la controlante en el seno de la estructura grupal, los que pueden originarse en los siguientes actos:
a) vaciamiento de una compañía próspera en beneficio de otra insolvente (transferencia de utilidades o parte de capital de las controladas a la controlante o a otros entes del grupo);
b) negocios ruinosos en beneficio de la controlante y en detrimento de la controlada (transferencia indirecta de capitales);
c) toma de créditos, constituyendo garantías reales por parte de sociedades prósperas (de las controladas) los que luego son desviados a compañías insolventes; constituir hipoteca o prendas sobre activos sociales, para garantizar una operatoria ajena (por lo común de la controlante o de otra compañía agrupada); endoso, aval u otorgamiento de fianzas para otro sujeto colectivo del holding;
d) transformar, fusionar, escindir o liquidar una sociedad floreciente, en cumplimiento de directivas impartidas por la controlante para obtener ésta (sea para sí o para alguna de las otras controladas) ventajas injustificadas.

EL DERECHO FRENTE A LOS GRUPOS EMPRESARIOS
1) Derecho tributario: la ley de impuesto a las ganancias distingue entre vinculación económica y conjunto económico. Objeto: precaver a la tributación de las maniobras que la vinculación económica entre empresas puede producir.
2) Derecho penal: la grandeza de las empresas, la asociación y la fusión son punibles cuando se transforman en medios para la monopolización con detrimento de la economía nacional.
Argentina: adhirió a la legislación americana que declara delito al monopolio.
Legislación continental o europea: autoriza ciertas excepciones y fiscaliza los acuerdos
3) Derecho mercantil: luego de la primera posguerra surge el fenómeno de la concentración, por lo que el derecho mercantil da respuestas parciales a medida que la problemática se presentaba, por lo que hay una falta de tratamiento unificado de la temática grupal. De allí que se aborde individualmente por: el derecho societario, el concursal y el obligacional.
Ley de sociedades: Exposición de Motivos: deja al ordenamiento de otras leyes, actos y situaciones que involucran a las sociedades comerciales cuando su regulación esté primordialmente condicionada a orientaciones económicas o políticas de coyuntura; a pesar de ello, en los arts. 31 y 32 establece límites en ciertos procedimientos de integración entre sociedades.

BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCENTRACIÓN EN PAÍSES COMO LA ARGENTINA
La economía argentina, por lo menos en un número importante de actividades, parece necesitar aún de un grado de concentración de las propias unidades productivas infinitamente mayor que el que (hasta ahora) estuvo en condiciones de alcanzar. Mirada la economía en su conjunto, en nuestra realidad se está aún lejos del planteo de la problemática del “exceso” en la dimensión de las unidades productivas y, en algunos sectores, incluso del exceso en la concentración de tipo horizontal. La empresa como unidad, no alcanzó con los sistemas productivos utilizados hasta el presente, el punto óptimo de equilibrio en el que pueda hablarse de rentabilidad o competitividad. Lejos de preocupar el alto costo del sobredimensionamiento, preocupa todavía en muchos sectores, el alto costo derivado de encontrarse ellas aún muy rezagadas en la curva de los costos decrecientes.
Aunque desde el ángulo de las unidades productivas individualmente consideradas, y en el aspecto de su producción, no se puede sino desear mayor crecimiento y concentración, otros temas, como el riesgo de monopolización por desaparición de la competencia son tal vez, mucho más peligrosos por lo reducido del mercado local para un gran número de los productos industriales y de las prestaciones de servicios. La realidad del poder casi ilimitado que pueden adquirir los grandes grupos, también fue señalada en los países centrales como un factor de gran riesgo; y el abuso de ese poder que normalmente están en condiciones de ejercer, se potencian sobremanera en los países de estructura más débil [7].
En el contexto de la economía nacional la gran empresa o el grupo empresario contribuyen a la fusión de la mayor parte de los mercados locales y a la creación de mercados nacionales integrados. Considera al conjunto del mercado nacional como su campo de actividad, tanto para dar salida a sus productos como para atraer factores de producción y organizar establecimientos y explotar o proteger una ventaja económica frente a sus competidores. Un proceso semejante puede ser alcanzado por el grupo o por una empresa multinacional en el plano internacional, ya que la proyección más allá de las propias fronteras no difiere -desde el punto de vista puramente económico- de la expansión interna. Las necesidades de mercado y de expansión incentivadas por razones de investigación científica y tecnológica; la necesidad de gozar de cierta independencia con respecto a las incertidumbres del mercado, y las ventajas de someter a la empresa a un plan de desarrollo a largo término, son algunos de los motivos adicionales que pueden llevar al conglomerado empresario a desarrollarse extramuros.
La llamada privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, se desdobló en dos “regiones” o “zonas” para su adjudicación y posterior transferencia. Ya sea para diversificar el riesgo o por la enorme magnitud de la inversión requerida (aproximadamente u$s 11.000 millones) ninguno de los holdings o compañías interesadas se encontraba en condiciones de afrontar el negocio en forma individual, cada zona fue adjudicada a un “grupo económico” (configurado técnicamente como una “sociedad de sociedades”): la región sur, pasó a ser explotada por la empresa Telefónica de Argentina S.A. (integrada en la práctica por Telefónica de España, Citicorp e Inversora Catalinas-Techint) y la zona norte fue adjudicada a la Sociedad Licenciataria Norte (compuesta por la empresa italiana STET, la francesa France Cable et Radio, la Banca Morgan y la Compañía Naviera Pérez-Companc S.A.).
La pregunta fundamental es: en los casos de dominación, si se producen perjuicios ¿quién deberá responder? La respuesta no podrá ser obra de la técnica ni de las fórmulas jurídicas, sino que deberá ser elaborada por los políticos, puesto que toda la problemática de la “concentración de capitales” y de la agrupación está directamente vinculada con un tema fundamental para el manejo del país: el control estatal de la economía.
La ley de sociedades, respecto de la participación entre sociedades, su régimen de control y vinculación (arts. 31 a 33), implícitamente reconoce legitimidad al control y a las vinculaciones entre empresas (salvo casos de daños o fraude a terceros, acreedores o integrantes del grupo producido con dolo o culpa, supuestos en que el daño es plenamente resarcible: art. 54). Lo que demuestra que la tendencia en materia de “control” es que sólo debe responderse por el abuso, no por el “uso” de aquél [8].
Grupos y concentración de sociedades Fenómeno económico moderno
De la sociedad anónima al “grupo” 1) formas asociativas simples
2) atenuación del riesgo empresario: S.R.L., S.A., etc.
3) “corporativa”
Orfandad normativa a) excesiva concentración y abuso de poder económico;
b) excesivo predominio sobre el individuo como empleado;
c) excesivo contralor sobre la política de la Nación
La competencia y los mecanismos societarios 1) sistema del octroi
2) sistema de la “autorización”
Alemania: 1870, reemplazo por el sistema “normativo”
Comienzos del fenómeno grupal 1) Francia: fallo de la Corte de Casación de 1913
2) Alemania: “grupos de derecho”
3) Estados Unidos:
La específica defensa de la competencia
EE. UU.: 1890 Ley Sherman; 1914 Ley Clayton
Tipificó 4 figuras como prácticas restrictivas de la competencia:
a) discriminación en los precios;
b) contratos de vinculación exclusiva;
c) vinculación a través de miembros comunes en los directorios;
d) adquisición directa o indirecta de participación accionaria
Nuevos impulsos concentracionistas
Primera guerra mundial (1914): reaparición del intervencionismo estatal en la economía. Necesidad de contactos y colaboración (de “integración”) entre las empresas y/o entre sus respectivas actividades.
EE. UU.: Corte Suprema, “United States Steel”: la ley no incrimina el solo hecho del tamaño de una empresa, sino concreta y solamente sus prácticas abusivas.
Alemania: konzern

TIPOS DE CONTROL A LOS QUE PUEDE ESTAR SOMETIDA UNA SOCIEDAD
1) interno: a) participaciones o tenencias accionarias (irrelevante; minoritaria; vinculante; de control);
b) control administrativo (del management);
c) control fiduciario (trustee).
2) externo: contratos (socio oculto en la sociedad accidental o en participación; poderes de contralor; pacto de sindicación de acciones; dominio financiero; concesiones mercantiles; dominación de tipo jurídico.

GRUPO SOCIETARIO
Características: 1) Personalidad jurídica societaria autónomas e independientes 2) Relación de control o dominación
3) Dirección unificada
Razones 1) expansión
2) diversificación
3) optimización de la operatoria empresaria
Formas 1) Integración horizontal
2) Integración vertical: ventajas, peligros
3) Conglomerado

FORMAS JURÍDICAS PARA LA CONCENTRACIÓN
a) las que afectan la estructura interna de las sociedades (fusión, escisión);
b) las que no alteran la estructura interna de las sociedades (participación).
Sistemas 1) por participaciones en el capital social
2) por relaciones de dependencia
3) por vínculos creado por convenios de tipo tradicional
4) por contratos creadores de vínculos orgánicos en la esfera de dirección o en los resultados de la explotación
Métodos de agrupación:
1) Agrupación bajo formas societarias:
a) grupos de sociedades: i) madre y filiales (sociedad de sociedades -grupo industrial-); ii) trust (grupo financiero); iii) grupo personal
b) holding: i) holding puro; ii) holding impuro
2) Agrupación bajo formas contractuales: a) de dominación
b) de asociación momentánea
c) joint venture

EL INTERÉS EN EL SENO DEL GRUPO DE CONTROL Control en el plano societario
Interés del grupo (Ihering) Conflictos de intereses
Obligación resarcitoria

EL DERECHO FRENTE A LOS GRUPOS EMPRESARIOS
1) Derecho tributario; 2) Derecho penal; 3) Derecho mercantil
Ley de sociedades: Exposición de Motivos; arts. 31 y 32

BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCENTRACIÓN EN PAÍSES COMO LA ARGENTINA
Privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, se desdobló en dos “regiones” o “zonas” para su adjudicación y posterior transferencia. Ley de sociedades: participación entre sociedades, su régimen de control y vinculación (arts. 31 a 33): implícitamente reconoce legitimidad al control y a las vinculaciones entre empresas (salvo casos de daños o fraude a terceros, acreedores o integrantes del grupo producido con dolo o culpa, supuestos en que el daño es plenamente resarcible: art. 54). La tendencia en materia de “control” es que sólo debe responderse por el abuso, no por el “uso” de aquél

Rafael M. Manóvil: “Grupos de sociedades en el derecho comparado”
Zaldívar y otros: “Cuadernos de derecho societario”
Ernesto Eduardo Martorell: “Los grupos económicos y de sociedades”
[1] Los procesos de concentración y concertación de la actividad económica de empresas separadas tuvieron su primera manifestación a través de pactos contractuales.

[2] Sistema que nació en la Edad Media, en Inglaterra; la potestad discrecional del Estado es absoluta, los particulares no tienen un derecho adquirido a constituir sociedades; en las decisiones sobre la concesión priman las razones de carácter público.

[3] Existen normas abstractas y generales que, aunque dejan en cabeza del Estado la facultad para no otorgar la autorización, como principio, garantizan el derecho de los particulares a obtenerla. El primero en introducir el sistema de la autorización fue el Código de Comercio francés de 1807, consecuencia de las ideas político-económicas impuestas por la Revolución y, en el plano jurídico, sobre la imprescindible base, hasta entonces desconocida, de una normativa integral y general regulatoria de las sociedades anónimas. Esta decisión legislativa fue el resultado final de las ambivalencias de la Revolución Francesa frente a esta forma societaria: como consecuencia de la ley 2 del 17-3-1791, que proclamó la libertad de comercio y de industria, se liberalizó totalmente la creación de sociedades, despojadas de las restricciones del antiguo régimen, o sea del sistema del octroi. Pero luego, por decreto de 1793, se prohiben todas las sociedades con capital representado por títulos negociables, y en 1794 se suprimen todas las existentes. En 1796 se volvió al régimen de libertad absoluta, y por los abusos cometidos, el Código de 1807 las somete a “autorización” previa del Estado. De todos modos, no debe olvidarse la reconocida influencia que cupo al Code de Commerce al extenderse su aplicación a numerosos otros territorios europeos, lo que contribuyó a la generalización del cambio. En Alemania, en varios de cuyos territorios se había aplicado el Code de Commerce, el octroi fue sustituido por el sistema de la autorización a partir de la ley prusiana sobre empresas ferroviarias de 1838, principio generalizado luego en la Ley prusiana de Sociedades por Acciones de 1843.

[4] En New York, una ley de 1811 limitaba la duración a 20 años y sólo autorizaba la constitución de corporations para manufacturas de lana, algodón o lino, fabricación de vidrio y manufacturas metalúrgicas.

[5] A similar concepción respondía el art. 350 de nuestro código de comercio luego de la reforma de 1889, que limitaba el derecho de voto de cada accionista a no más de un décimo de los votos totales.

[6] Este término es una forma germanizada de la palabra inglesa concern. Algunos de los primeros fueron verdaderos convenios de dominación, como los celebrados entre sociedades propietarias de las vías férreas y sociedades que explotaban el tráfico ferroviario; en este ámbito se produjo el primer fallo jurisprudencial específico sobre la materia, conocido como el caso de los ferrocarriles rumanos, en 1881: era una sociedad alemana que había celebrado un contrato de gestión con el estado rumano, por el cual éste se reservó el derecho de administrarla, incluyendo el de nombrar en el directorio a una autoridad pública rumana; este derecho fue también incluido en una reforma estatutaria. El contrato fue declarado nulo porque “así como una persona física capaz no podría haberse sometido voluntariamente a la tutela de un tercero, tampoco la asamblea de una sociedad podía aprobar un contrato de tal tipo”.

[7] El examen de los recursos de los grandes grupos, lleva a preguntar si son los poderes públicos los que orientan las actividades de estos grupos o si también la inversa es plausible; la colusión, la simbiosis de los poderes públicos y privados poniendo fin al control soberano del Estado, arriesga terminar en una complicidad nefasta para el interés público.

[8] “Cía. Swift s/ quiebra s/ recurso extraordinario (apelación por Ingenio La Esperanza)”, CS, 1976 (antecedente de esta apelación, fallo de primera instancia de 1971: previa excusión de los bienes de la sociedad fallida: Compañía Swift de La Plata S.A., corresponde extender la responsabilidad a la totalidad de las empresas del grupo Deltec.): el Ingenio La Esperanza interpuso el recurso extraordinario porque no se acreditó el fraude -que necesariamente debió existir para que la quiebra se extendiera a todas las sociedades vinculadas- resolviéndose la extensión sin darle oportunidad de defenderse. La Corte resolvió que: es necesario demostrar en forma precisa y concreta, con la debida participación de la interesada si ésta actuaba en interés y función de Swift o Deltec; si se dispusieron bienes en fraude de los acreedores, ya que por el solo hecho de estar vinculada al grupo no puede presumirse la realización de maniobras dolosas tendientes a perjudicar su situación patrimonial; o si tuvo una actuación comercial que incidiera directa o indirectamente en el estado de falencia de Swift. La recurrente no tuvo oportunidad de acreditar sus afirmaciones en el sentido de que no se halla unida “en función de unidad económica” con Swift ni con Deltec Argentina S.A.; por el contrario, afirma que realiza su política comercial en forma independiente, reinvirtiendo las ganancias, etc. Si tal extremo fuera probado, la declaración de falencia sería improcedente.

Agrupación de Colaboración Empresaria (ACE) y Unión Trancitoria de Empresas (UTE)

2011-12-20T17:33:00.000-08:00

“ACE – UTE”
ELEMENTOS COMUNES
CARACTERIZACION: Son Contratos Plurilaterales Asociativos. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.
PARTICIPANTES: Sociedades constituidas en la República y empresarios individuales domiciliados en ella previa aprobación por parte de los órganos respectivos en el caso de sociedades. Las sociedades constituidas en el extranjero podrán integrar agrupaciones previo cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 118, tercer párrafo.
FORMA: El contrato se otorgará por instrumento público o privado y se inscribirá aplicándose lo dispuesto por los artículos 4º y 5º y se inscribe en el Registro Público de Comercio.
CONSTITUCION DE DOMICILIO: En el contrato deberán constituir un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato tanto entre las partes como respecto de terceros;
FONDO COMUN OPERATIVO: En ambos casos se constituye un fondo común operativo con diferentes características
NORMAS CONTABLES: Se deben establecer las normas para la confección de estados de situación, los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la ACE o UTE que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

AGRUPACIÓN DE COLABORACIÓN EMPRESARIA (ACE)

DIFERENCIAS
OBJETO / FINALIDAD: Establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. Tiene una finalidad mutualista, prestar servicios a los propios miembros. No puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas.
REGISTRACION: Una copia, con los datos de su correspondiente inscripción será remitida por el Registro Público de Comercio a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia.
DURACION: No podrá exceder de diez (10) años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes. En caso de omitirse la duración, se entiende que el contrato es válido por diez (10) años;
DENOMINACION: La denominación, que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra agrupación
ADMINISTRACION: La dirección y administración debe estar a cargo de una o más personas físicas designadas en el contrato o posteriormente por resolución de los participantes, siendo de aplicación el artículo 221 del Código de Comercio. La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros. Deben preverse los medios, atribuciones y poderes que se establecerán para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. En caso de ser varios los administradores y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar indistintamente.
RESOLUCIONES: relativas a la realización del objeto de la agrupación se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salvo disposición contraria del contrato. Su impugnación sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse ante el juez del domicilio fijado en el contrato dentro de los treinta (30) días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la agrupación, mediante acción dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación. Las reuniones o consultas a los participantes deberán efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los miembros de la agrupación. No puede introducirse ninguna modificación del contrato sin el consentimiento unánime de los participantes.
FONDO COMUN OPERATIVO: Las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el término establecido para su duración, se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes.
RESPONSABILIDAD HACIA TERCEROS: Por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Queda expedita la acción contra éstos, sólo después de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación; aquél contra quien se demanda el cumplimiento de la obligación puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren correspondido a la agrupación. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante, haciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde éste solidariamente con el fondo común operativo.
QUIEBRA O INCAPACIDAD: En caso de quiebra, incapacidad o muerte de alguno de los participantes, la agrupación queda disuelta, salvo pacto en contrario o resolución unánime de los restantes participantes.
CUESTIONES NO PREVISTAS PARA LAS UTES
CUESTIONES CONTABLES: Los estados de situación de la agrupación deberán ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa (90) días del cierre de cada ejercicio anual. Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los participantes derivados de su actividad, podrán ser imputados al ejercicio en que se produjeron o a aquél en que se hayan aprobado las cuentas de la agrupación.
CAUSALES DE DISOLUCIÓN: decisión de los participantes; expiración del término por el cual se constituyó o por la consecución del objeto para el que se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; reducción a uno del número de participantes; incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación; decisión firme de autoridad competente que considere incursa a la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia; causas específicamente previstas en el contrato.
EXCLUSION DE MIEMBROS: Sin perjuicio de lo establecido en el contrato cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupación.

UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS (UTE)

DIFERENCIAS
OBJETO / FINALIDAD: Desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República y las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Prestan servicios a terceros y pueden tener aunque sea indirectamente fines de lucro.
DURACION: Será igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto;
DENOMINACION: La denominación, que será la de alguno, algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión unión transitoria de empresas;
REPRESENTACION: El representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta. Deberá inscribirse el nombre del representante en el Registro Público de Comercio.
RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS: Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros.
RESOLUCIONES: Los acuerdos que deban adoptar lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario.
QUIEBRA O INCAPACIDAD: La quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales no produce la extinción del contrato de unión transitoria que continuará con los restantes si éstos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.

Historia de las Sociedades Comerciales

2011-12-13T17:44:00.000-08:00

Historia de las Sociedades Comerciales.

El recurso técnico de las formas asociativas con una finalidad comercial, surgió como una manera de satisfacción a las necesidades de diferentes comunidades, en cuanto a la facilitación y expansión del tráfico comercial. Es decir, la organización jurídica de la sociedad comercial fue precedida por una realidad en donde la reunión de esfuerzos permitía un mejor logro de determinadas finalidades.

1.- Los civilizaciones de la antigüedad.
Es así, como en los pueblos de la antigüedad no encontramos estructuras organizativas que puedan asemejarse a las formas asociativas que fueron apareciendo en la evolución de la sociedad comercial, hasta llegar a la actual, con todos sus tipos y formas. Diferentes razones constituyeron esta falta de organización asociativa en las primeras civilizaciones. Algunas de las mismas estaban dadas por la escasa comunicación entre los pueblos, lo que traía aparejado muy poco intercambio entre ellos; además de las constantes luchas a los que estaban sometidos. Otra importante causal, estaba determinada por la monopolización de ciertas actividades por parte de Estado. Así, por ejemplo, encontramos como en Egipto la actividad industrial estaba dirigida en todo sentido por el poderoso Estado, abarcando tanto la artesanal, como así también las grandes construcciones que se llevaban a cabo.
En los pueblos mesopotámicos y mediterráneos, se presentaba una situación semejante. Si bien, se reconocía una cierta libertad a los individuos para el intercambio, la presencia e intervención de la administración pública en la actividad comercial, tenía una importancia relevante. Sin embargo, particularmente, en Babilonia, el Código de Hamurabi, contenía una de las más antiguas referencias en cuanto a la regulación jurídica de la actuación humana asociada.[1]

2.- Grecia.
Por su parte, en Grecia, se produjeron los primeros antecedentes de expansión de la actividad económica. Fueron de importancia el desarrollo de las construcciones navales, la metalurgia y las cerámicas. Acompañada de una incipiente libertad política, logró surgir una burguesía mercantil. Sin embargo, agrupaciones asociativas no se manifestaron sino hasta el siglo IV a.C.
A comienzos de la época clásica surgen las primeras asociaciones, las cuales, principalmente se concentraban en el dominio y explotación de navíos cuya propiedad solía ser colectiva, donde los socios se repartían los riesgos y las ganancias de la empresa marítima.[2] En este sentido, una de las formas asociativas que existieron en Grecia, era la llamada nautikon dancion. Esta consitía en el aporte que se le otorgaba al armador del buque para que éste pudiera efectuar la expedición; y sólo si ésta última resultaba exitosa, entonces se devolvía dicho aporte con un interés variable según el riesgo de la misma. Esta asociación, bajo forma de préstamo, puede ser considerada como un antecedente de lo que más tarde se llamará commenda, y remoto de la sociedad en comandita.

3.- La “societas” del Derecho Romano.
En Roma, la actividad privada tuvo una amplia libertad, lo que permitió un importante desarrollo del comercio. Ello posibilitó el bienestar de los ciudadanos romanos, más allá de las cruentas luchas por las que atravesaron. Las formas asociativas que existieron en Roma eran tomadas como meros contratos asociativos, donde no existía un patrimonio diferenciado al de cada uno de los asociados, el capital afectado no constituía una garantía preferente para los acreedores sociales. Además, no constituían un sujeto de derecho distinto a los integrantes, por lo que no gozaban de personalidad jurídica. Eran sociedades estrictamente personalistas, la muerte de alguno de sus integrantes determinaba necesariamente la disolución del negocio. Los beneficios y las pérdidas eran estipulados; no existiendo, en principio, la responsabilidad solidaria, ya que cada socio respondía por su parte.
Se carecía de un derecho específicamente comercial; todas las relaciones jurídicas estaban reguladas por un derecho común. Este sistema jurídico contemplaba dos tipo de sociedades, la societas omnium bonorum y la societas unius negotiationis; sin embargo, éstas dos no fueron contemporáneas, sino que existieron en diferentes momentos de la historia de Roma, y respondieron a la satisfacción de diferentes necesidades. La societas omnium bonorum consistía básicamente en una sociedad familiar, donde, en principio, estaba vedada la entrada de terceros extraños a la familia a la cual pertenecía la sociedad. En ella, los socios aportaban en común la totalidad de sus patrimonios. Esta forma tenía su antecedente remoto en la comunidad hereditaria, surgida entre los filii familias con el advenimiento de la muerte del pater en la época arcaica, que recibía el nombre de erctum non citum.[3] En cambio, las societas unius negotiationis constituían agrupaciones que se unían para concentrar recursos con el objeto de llevar adelante transacciones de carácter internacional, y para una sola operación o un negocio específico, tales como la compraventa de esclavos. Una variedad de esta forma, fueron las denominadas societatis vectigalium, las cuales eran constituidas por los publicanos para funcionar como intermediarios en el cobro de impuestos entre el Estado y los contribuyentes.[4] Otra especie era la societas unius rei, en la cual se aportaban bienes singulares para la obtención de un beneficio en común para todos los socios.
Por su parte, aquellos que se dedicaban a realizar préstamos cobrando intereses, realizaban su actividad uniéndose en otra forma asociativa denominada sociedad de argentarii. Estas sociedades tuvieron una importancia relevante en el desarrollo de la actividad económica de Roma, estableciendo el derecho romano ciertas normas específicas sobre la materia. Estas sociedades de argentarii carecían de personalidad jurídica; los socios poseían una responsabilidad solidaria, constituyendo ello un precedente de lo que sería la sociedad colectiva.
Durante el Imperio (siglo II), se produjo un auge en el desarrollo de la actividad mercantil, que propició la organización de asociaciones bajo la forma del contrato de commendas, teniendo como elemento característico que el socio capitalista fuera un individuo que no se daba a conocer y las participaciones en la sociedad estaban divididas en partes negociables.
La sociedad quedaba disuelta por voluntad de los socios, o bien por la decisión de uno de ellos, extinción del negocio, o muerte de algún socio. Producida la causal de disolución, cada socio tenía la actio pro socio, la cual consistía en una bonae fidei, consistente en una rendición de cuentas, liquidación y reparto del saldo resultante de la compensación realizada entre ganancias y pérdidas.[5]

4.- La formas asociativas medievales.
Durante este período histórico, se produce la configuración más antigua y aproximada de la actual sociedad comercial. Fue en el transcurso de la Baja Edad Media que surgieron los grandes bancos y las compañías marítimas en Italia, y las sociedades familiares de Alemania. Luego de una instancia de encierro y poca comunicación entre los diferentes territorios feudales, el mercader saldrá de su aislamiento para extender la red de sus negocios.[6]
En la Alta Edad Media, las invasiones bárbaras provocaron la despoblación de los grandes centros urbanos y para poder subsistir, los pueblos volvieron a la caza y al pastoreo.[7] El período que abarca los siglos V a XII configuró una era de estancamiento y paralización en el desarrollo de la actividad mercantil. Cada uno de los territorios feudales, trataban de autoabastecerse.
El siglo XIII comienza con el fin de las invasiones bárbaras y el crecimiento de la población impulsó el intercambio. Con este último, se produjo una expansión de la economía marítima, y precisamente fue en las ciudades italianas de Génova y Venecia en donde la actividad de tráfico comercial marítimo se desarrolla con más auge. El instrumento a través del cual se concretaban los negocios asociativos, se denominaba de diferentes maneras en las distintas ciudades portuarias. Así, en Venecia recibió el nombre de collegantia, mientras que en Génova se las denominó societas maris. Estos eran contratos que reunían a dos o más socios. A uno de ellos se lo denominaba gestor o tractans, el cual era quien, además de aportar una cuarto del capital, se encargaba también de efectuar el transporte; su socio era el denominado capitalista, quien aportaba las dos terceras partes de los gastos de la empresa marítima. Finalmente, en la distribución, que se efectuaba al finalizar la expedición, el tractans acarreaba su cuarta parte de aporte más un cuarto de los beneficios obtenidos. El socio dueño del capital, recuperaba su aporte con más la ganancia de la empresa marítima en sus tres cuartas partes. Esta forma constituyó un antecedente de la sociedad accidental o en participación, básicamente por la presencia de un socio capitalista y uno capitalista e industrial.[8]
Similares a estas sociedades eran los contratos de commendas, sólo que en éstos, el denominado commendator o socius stantus realizaba el aporte en un 100%, es decir proveía el capital o las mercaderías o el buque; mientras que el tractator o commendatario utilizaba dichos bienes para efectuar la expedición marítima. La distribución de los dividendos era en un 75% para el commendator y el resto para el commendatario. Sin embargo, el socius stantus asumía todo el riesgo de la empresa, ya que si la expedición fracasaba él soportaba todas las pérdidas. Este, a su vez, no se daba a conocer frente a los terceros, solo se tenía conocimiento del tractator. La vinculación entre ambos era interna y se regulaba por escrito.[9] Así, los terceros que pudieran contratar sólo conocían nombre y patrimonio del tractator. Esta práctica fue utilizada hasta tanto se obligó, en Florencia en el siglo XV y en Bolonia en el siglo XVI, a registrar el contrato de commendas, y que dicha sociedad adoptara una razón social y a su vez, llevara adelante una cierta contabilidad. Cabe destacar que el instituto de las commendas, contribuyó al nacimiento de las sociedades colectivas y en comanditas.[10] En efecto, respecto de esta última, la estructuración bajo esta forma, permitía al capitalista permanecer en el anonimato, sin que los terceros tuvieran conocimiento de su participación, lo que era beneficioso para aquellos que ocupaban una función pública y ocultaban su actuar en negocios comerciales.
El constante aumento en el intercambio de mercaderías provocó la necesidad de crear otras formas de vinculaciones asociativas. Si bien las commendas lograban cumplir con su objetivo, ellas eran constituidas a los fines de realizar una expedición específica, con lo que culminada la misma, la sociedad quedaba disuelta al ser reintegrados los aportes y distribuidos los dividendos.
El comercio terrestre, por su parte, también poseía formas organizativas semejantes a las commendas, pero con una mayor variedad de supuestos, entre ellos los dos más destacados son la Compagnia y la Societas terrae. En la primera, los integrantes poseen vínculos entre sí y comparten los riesgos de la empresa. La Societas terrae, en cambio, tenía una misma estructura a la de la commendas, quedando su vigencia reducida a la concreción del negocio o del viaje.
Surgen de esta manera, estructuras más complejas, constituyéndose las compañías generales o colectivas, tomando al término “compañía” en el sentido moderno de la palabra. En un principio, estas compañías revestían el carácter de familiares; eran asociaciones cerradas donde todos los integrantes de la familia tenían la representación de la sociedad y eran responsables personal y solidariamente por los actos realizados en su nombre.[11] Algunas de las compañías referidas, se orientaron a la actividad bancaria. Los banqueros florentinos tuvieron una relevancia superlativa, entre las principales familias deben citarse a los Bardi y a los Peruzzi. Sin embargo, en el siglo XV surgieron los Médicis, cuya fama habría de superar rápidamente a los primeros.[12] La vinculación societaria, seguía consistiendo en un contrato, en el cual se establecía la duración de la sociedad por períodos limitados o para determinadas operaciones comerciales. Sin embargo, se producía una constante renovación de estos contratos, convirtiéndose estas compañías en agentes financieros de empresas de gran importancia, en donde aportaban grandes sumas de dinero.
En los finales del siglo XIV, la gran trascendencia que habían adquirido las compañías en la actividad económica, llevó a que su organización tuviera que aceptar el ingreso de terceros que procuraran mayores capitales de acuerdo con la envergadura de los negocios que se llevaban adelante. En las compañías que tenían una actividad bancaria, el fondo social estaba compuesto por dos recursos de diferente origen; por un lado el capital que cada uno de los socios había aportado, y por el otro, los depósitos obtenidos de los terceros. En esta época, la estructuración administrativa de estas sociedades se encontraba fuertemente centralizada, la dirección de las mismas estaba en cabeza de uno o varios dirigentes, quienes se encontraban en la sede central, mientras que las sucursales de las diferentes ciudades estaban a cargo de gestores o socios.
En el siglo XV, se produjo en la ciudad de Génova un acontecimiento de importancia, como antecedente directo de la sociedad comercial moderna. La gran mayoría de las diferentes sociedades financieras que prestaban dinero a la República, se fusionaron en el año 1407 en una sola sociedad llamada Banca de San Giorgio. Esta gran sociedad, fue absorbiendo la totalidad de las sociedades financieras que le prestaban al Estado, con lo que se fueron consolidando los créditos contra la República; al mismo tiempo, el Banco recibió los depósitos de ahorristas y dio créditos a particulares. La aparición del Banco de San Giorgio constituye un antecedente relevante para la conformación de la estructura actual de la Sociedad Anónima.
Contemporáneamente en la zona geográfica de Alemania de Sur surgieron formas asociativas que contenían un carácter netamente familiar. Entre ellas la más destacada fue la Magna Societas Alemanorum. Esta sociedad tenía como actividad el comercio al por mayor, excediendo los límites de sus fronteras y llegando hasta otras naciones. Si bien en un principio el aporte de esta sociedad estaba determinada exclusivamente por los socios que a su vez la manejaban, luego fueron receptando capitales de terceros. Estos, aportaban un capital de riesgo con el fin de obtener un beneficio o bien, una tasa fija. Esta forma podría considerarse la más antigua organización jurídica y empresarial que, con estrecha semejanza a las grandes empresas modernas, se encuentra en la historia económica mundial.[13]

5.- Los descubrimientos geográficos y las compañías.
A partir del siglo XV, el capital comenzó a tomar un papel preponderante para el desarrollo del comercio. Este era el motor de la economía. Los descubrimientos territoriales provocaron la necesidad de explotar los mismos, y con ello el nacimiento de nuevas formas asociativas, tendientes a la obtención de gran cantidad de capitales individuales.
En 1602 se creó la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, conformada en principio por ocho sociedades de navegación. En Francia se crearon las llamadas Compañía de las Indias Occidentales y la de Indias Orientales creada por Colbert en 1664; la Compañía de Santo Domingo, del Canadá y de la Bahía de Hudson en el mismo año; y la Compañía General de Seguros y Préstamos a la Gruesa en 1686. Por su parte, en Inglaterra se formó la Sociedad inglesa de las Indias Orientales en 1612. Semejantes se dieron en Dinamarca en 1616 y Portugal en 1649.
Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales. En ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato. Los aportes podían ser desiguales lo que permitía un mayor ingreso de socios. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos, generalmente se efectuaban cada dos años; además de establecerse normas para que dichas sociedades llevaran adelante una adecuada contabilidad de sus ingresos y egresos.
Surge en las Compañías francesas el instituto de la Asamblea de accionistas, donde concurrían los capitalistas más poderosos de la sociedad. Las facultades de esta Asamblea, que se reunía anualmente, eran la de aprobar las cuentas presentadas por quienes administraban la sociedad, y deliberaban acerca de la distribución de los resultados obtenidos. Estas y otras cuestiones fueron plasmadas en la Ordenanza de Comercio francés de 1673. Es en este último cuerpo normativo donde también se establecieron los rasgos definitivos de la actual sociedad en comandita; al igual que legisló sobre la sociedad colectiva, a la que designó con el nombre de sociedad general o libre.
Sin perjuicio de lo expuesto, los antiguos juristas no se ocuparon de estas compañías, por estimar que eran cuerpos de derecho público y no sociedades privadas.[14] Y ello, por la circunstancia de que en las mismas, el Estado era el accionista principal, lo que determinaba que en las asambleas de accionistas, fuera éste quien tomaba en definitiva las decisiones y por ende, quien manejaba la compañía. No ocurrió así en Inglaterra, donde el Estado adoptó un sistema de compañía privilegiada (chartered company), siendo el empresario particular la figura principal, quien recibía la protección del Estado inglés a través de monopolios.
España, dictó las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en las cuales en su Capítulo X reguló a las “Compañías de Comercio”, lo que hacía referencia a las sociedades generales o sociedades colectivas. Como innovación, esta normativa introdujo cierto requisitos de publicidad, tal como la exigencia de que la constitución de las sociedades generales se hiciera ante escribano quien entregaba un testimonio al archivo del Consulado. Cabe destacar que las Ordenanzas de Bilbao de 1737, tuvieron una determinante influencia en nuestro Código de Comercio de 1862.

6.- El capitalismo económico.
La Revolución Francesa trajo aparejada una sensible reducción del papel del Estado en la vida económica de las naciones. La libertad, como un derecho regulado, adquirió un papel fundamental en las diferentes legislaciones.
El Código de Comercio francés de 1807 constituyó el primer cuerpo normativo en consagrar una regulación general de la actividad comercial y prever allí el régimen jurídico de las sociedades comerciales.[15] Este cuerpo legisló la sociedad colectiva, haciendo una marcada diferenciación respecto del régimen de las sociedades de capital. Introdujo dos institutos importantes: la empresa y la sociedad anónima. La empresa apareció como un acto de comercio configurativo de la calidad de comerciante; mientras que la sociedad anónima, fue considerada como adecuación de la empresa bajo la forma de sociedad comercial.[16] Con relación a la libertad de constitución de sociedades, otorgó una libertad total para las sociedades en comandita por acciones, pero la restringió en referencia a las sociedades anónimas, en razón de que todos los socios de este tipo limitaban su responsabilidad, y no necesitaban estar identificados individualmente a través de una razón social, ya que podían carecer de ella. La autorización para la constitución de las sociedades anónimas bajo este régimen, era otorgada por la autoridad gubernativa, a través del Consejo de Estado. Esta restricción se extendió en el sistema jurídico francés hasta 1867, año en el cual se reformó el Código autorizándose la libre constitución de sociedades anónimas.
El Código de Comercio francés de 1807 tuvo una importante influencia en los posteriores cuerpos normativos semejantes, tales el español de 1829, el portugués de 1830, el brasileño de 1850, el Código alemán de 1861 y el italiano de 1865; y fundamentalmente en nuestro Código de Comercio de 1862.
Durante estos años se produjo en Europa la Revolución Industrial, la que trajo aparejada la expansión de las sociedades por acciones, principalmente la sociedad anónima, como instrumento para el funcionamiento de las grandes empresas industriales.
Sin embargo, las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, lo que determinaba que a los pequeños y medianos empresarios les fuera difícil acceder a este tipo societario. Fue entonces el momento en el que se buscó un tipo de sociedad simplificado que tuviera menores costos que la anónima, pero que al mismo tiempo permitiera a los socios la limitación de su responsabilidad a los aportes efectuados. Si bien la “Companies Act” sancionada en Inglaterra en 1862, estableció la posibilidad de constituir sociedades con los rasgos de la sociedad de responsabilidad limitada; fue en Alemania en 1892 donde que estructuró completamente la organización legal de este tipo societario. Esta ley alemana significó un modelo y antecedente para otras legislaciones que posteriormente regularon la sociedad de responsabilidad limitada de Portugal en 1901, Austria en 1906, Brasil en 1919, Polonia en el mismo año, España en 1920, Rusia en 1922, Chile en 1923, y Francia, recién en 1925, así como también el Código de Comercio de Italia de 1942, entre otros.

7.- La evolución en el Common Law.
7.1.- English Corporation Law. [17]
Las primeras compañías inglesas fueron creadas a través de cartas reales o bien leyes especiales del Parlamento, destinadas principalmente a servir al Estado para comerciar con los territorios descubiertos y colonizados por la Corona británica. En los siglos XVI y XVII, era la Corona la única que otorgaba las autorizaciones para que las compañías pudieran ejercer el comercio internacional. Ejemplo de éstas fue la llamada the Russia Company (1555); the East India Company (1600); the African Company (1619); The Bank of England (1674); y la South Sea Company en 1711, a quien el Parlamento otorgó el monopolio para comerciar con las islas británicas del Pacífico. Estas sociedades, al ser habilitadas para ejercer su actividad, quedaban incorporadas a un sistema, es decir, eran reconocidas como tales. Sin embargo, prácticamente, las referidas empresas trabajaban en definitiva para la Corona británica, ya que comerciaban con los territorios descubiertos que eran colonizados en nombre del Rey. Antecedentes anteriores a estos siglos, remiten a categorías de compañías de carácter municipal, educacional o eclesiástico, las cuales constituían instituciones de derecho público y no responden al concepto moderno de sociedad.
El poder discrecional que tenía la Corona, fue posteriormente reemplazado por la Charteres Companies Act de 1837. Esta, otorgaba gran poder a la Corona para reconocer privilegios especiales a las compañías, además de poder limitar su responsabilidad patrimonial a todos o algunos de los integrantes por las obligaciones de las mismas.
A partir de los últimos años del siglo XVIII, el Parlamento inglés otorgó autorizaciones especiales para la constitución de compañías cuyo objeto era la realización de obras de infraestructura, construcción de canales, extendido de rieles, o bien para la prestación de servicios de gas, electricidad o de transporte. También, aunque en menor medida, se efectuaban estas mismas habilitaciones, a través de escrituras de constitución reales.
De una u otra forma, las compañías sólo eran incorporadas cuando tenían una actividad que era considerada de interés público. Las demás sociedades, con un objeto netamente comercial, no tenían posibilidad de ser incorporadas, quedando englobadas en las llamadas joint stock companies. Las empresas organizadas bajo esta forma asociativa sufrieron, durante los primeros tiempos, numerosas desventajas con respecto a las compañías incorporadas; tales como la responsabilidad total de los accionistas por las obligaciones sociales, especialmente respecto de aquellos socios que poseían una participación ínfima en la sociedad, con la consecuente imposibilidad de tener ingreso al órgano de administración o management.
Durante el final del siglo XVII, compañías incorporadas y no incorporadas ingresaron en el Mercado de Valores. Quienes actuaban como promotores para la obtención de inversionistas, tenían como instrumento de seducción, la especulación respecto de los valores de las acciones de las compañías que cotizaban. Ello no trajo inconvenientes, hasta 1720, año en el cual The Bubble Act, prohibió la transferencia de acciones de compañías no incorporadas. Se produjo así, una gran incertidumbre para quienes habían invertido en las joint stock companies, lo que acarreó una sensible baja en el valor de sus acciones.
Esta situación se mantuvo hasta la Joint Stock Companies Registration Act de 1844, la cual fue considerada como la vía para la registración, incorporación y regulación de las joint stock companies en Inglaterra. Además de establecer un procedimiento de registración para este tipo societario; en ella, se establecieron los caracteres tipificantes de la figura: se la definió como una sociedad comercial, con un mínimo de 25 socios y cuyo capital estaba dividido en acciones libremente transmisibles. A pesar de ello, dicha ley no admitió la incorporación de la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
A través de la Limited Liability Act de 1855, se otorgó, finalmente, a los miembros de la joint stock company, la limitación de responsabilidad. Esta ley requería para la referida limitación, que el capital se encontrase dividido en acciones con un valor nominal cada una de no menos de diez libras esterlinas; a su vez se requería un mínimo de 25 accionistas, debiendo los mismos integrar al menos un 20% del capital al momento de su constitución. Además, la denominación social debía ser acompañada por la palabra “Limited”. Esta ley no incluía a las compañías cuya actividad fuera bancaria o de seguros.
La Companies Act de 1862, estableció la limitación de responsabilidad para todas las compañías que tuvieran una actividad comercial legítima. Por su parte, redujo el número mínimo de socios a siete. La liberalidad de esta ley dio origen a numerosos abusos que tratóse de subsanar por la Companies Act de 1900.[18] Sin perjuicio de ello, esta ley de 1862 significó el basamento de las modernas Companies Acts que se dictarían en Inglaterra en el futuro.
The Company Act de 1907 definió de una manera completa la llamada Private Company, estableciendo como elementos caracterizantes, el mínimo de dos socios, y un máximo de cincuenta; algunas restricciones para la transferencia de la participación de cada socio, y el requisito de publicidad previa a la regularización de la sociedad.
En la evolución del corporate law británico, las necesidades del tráfico comercial, fueron forjando las diferentes formas de actividad empresaria existentes en el Reino Unido, tal como las Limited Company (similiar a nuestra Sociedad Anónima); el Sole Traders (equivalente al empresario individual); y las Partnerships (Sociedades Colectivas).
La Companies Act de 1985 constituyó un estatuto de recolección y racionalización de diferentes normas de leyes societarias. Por su parte, adecuó el derecho interno del Reino Unido a los requerimientos establecidos en las Directivas de la Unión Europea. Ella fue complementada por la Companies Act de 1989, la cual intentó introducir algunos cambios importantes en la legislación, que no fueron bien receptados en su aplicación práctica, hasta tal punto que finalmente el Gobierno debió optar por dejar de lado dicha aplicación.
En el año 2000, nació un flamante tipo societario, llamado Limited Liability Partnership; el cual se estructuró bajo la organización de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Este tipo de sociedad logra conjugar la limitación de la responsabilidad de una Corporation, con la flexibilidad de estructura, unido al tratamiento impositivo de una Partnership.[19]
7.2.- American Corporate Law.
Durante el período que fue desde la post guerra revolucionaria, hasta los primeros años del siglo XIX, en los Estados Unidos de Norteamérica, las corporations eran creadas exclusivamente a través de leyes especiales para operaciones tales como las financieras, los seguros o construcciones de caminos, canales o puentes. Es decir, que estas sociedades tenían un carácter casi de personas jurídicas públicas, dado las actividades a las que estaban abocados.
A los efectos de lograr este tipo de legislación especial, quien estaba interesado en constituir una sociedad, debía obtener que el proyecto fuera tratado por la correspondiente legislatura estadual, para que finalmente, una vez aprobado por ambas Cámaras, fuera firmada dicha ley por el Gobernador del Estado. Este régimen, también favorecía situaciones de corrupción y favoritismos inequitativos.[20]
Esta situación se mantuvo hasta tanto comenzó a ponerse de relieve, la necesidad de otorgar más flexibilidad a la constitución de las corporations, de abrir dicha estructura a otras actividades del ámbito privado; de igual modo, se propició también la limitación de responsabilidad patrimonial que los socios integrantes debían gozar como consecuencia de las obligaciones sociales.
Esta circunstancia, fue ayudada por la adopción por parte de algunos Estados, de la interpretación de cláusulas constitucionales por las cuales, las corporations solo podían ser reguladas a través de leyes de carácter general y no particular.
La primera ley general reguladora de estas figuras asociativas se sancionó en 1811 en el Estado de New York. En ella, se limitaba la vigencia de la sociedad a un máximo de 20 años y el capital social no podía exceder de los cien mil dólares. En muy poco tiempo, otros Estados de la Confederación siguieron los pasos del de New York, y comenzaron a dictar leyes tendientes a aceptar la creación y funcionamiento de corporations, principalmente dedicadas a las industrias manufactureras. Sin embargo, hasta 1835, en general, no existieron legislaciones estaduales que promocionara abiertamente la formación de formas asociativas con una iniciativa netamente privada, en cuanto a la actividad a desempeñar. De todas formas, la tendencia fue irreversible, en cuanto al aumento progresivo de leyes generales sobre corporations, lo que produjo una mayor certidumbre en los hombres de negocios, respecto del marco legal en el cual ellos podían llevar adelante sus proyectos empresarios.
En 1888, el Estado de New Jersey sancionó una ley, otorgando ventajas importantes para aquellas empresas que decidieran asentar su sede principal en su jurisdicción. Ello produjo que numerosas compañías se vieran tentadas en asentarse en New Jersey, creando empresas holding, con varias subsidiarias distribuidas a lo largo del país. Este fenómeno de legislación pro corporativa fue rápidamente seguida por otros Estados.
En 1896, otra vez New Jersey se adelantó al promover una política legislativa para fomentar la instalación de coroporations, lo cual puede ser considerado como el primer antecedente concreto de lo que en el futuro serían las llamadas incorporations modernas. Las leyes permitieron a los promotores la constitución de estructuras asociativas bien flexibles; estableciendo a su vez un sistema de limitación de responsabilidad y de protección para los administradores corporativos, por los actos sociales efectuados en ejercicio de sus funciones. Esto llevaría a que New Jersey fuera bautizada con nombre de “la madre de la confianza” (“the Mother of Trust”).
Sin embargo, en 1913, con el impulso de Woodrow Wilson, New Jersey frenó la permisividad en cuanto al contenido de la legislación corporativa. Este fue el momento en el que otros Estados, entre ellos Nevada, Maine, West Virgina y principalmente Delaware, aprovecharon esta circunstancia para obtener provecho en cuanto a la radicación de corporations. Fue así como otorgaron excepciones impositivas y amplia flexibilidad en cuanto a estructuras asociativas; fomentando que sus empresas locales no emigraran a otros estados más permisivos. Pero en definitiva, éstos no obtuvieron el éxito esperado, y solo fue Delaware, el que obtuvo una preeminencia en cuestión de radicación de nuevas compañías. En el proceso, tuvo una gran importancia el desarrollo alcanzado por la Court of Chancery de dicho estado, en el tratamiento de cuestiones societarias.
La liberalización de la legislación norteamericana comenzó en los finales del siglo XIX, movilizada principalmente por la captación de las grandes empresas y sus capitales. Continuó durante el siglo XX, llegando a la actualidad, momento en el cual ningún Estado posee leyes de carácter paternalista, en cuanto a la radicación de sociedades comerciales.
En 1914 The Conference of the Commissions of Uniform State Laws (Conferencia de Comisiones de Leyes Uniformes Estaduales) aprobó la Uniform Partnership Act y recomendó la adopción de ella por parte de todas las legislaciones estaduales.[21] Anterior a esta ley, las partnerships eran reguladas por las normas del common law y el civil law. En 1992, la misma institución adoptó la Revised Uniform Partnership Act, revisión de la originaria de 1914, siendo ésta ley reviso la que fue adoptada por la mayoría de los Estados de la Unión.
En el año 1916, se dictó la Uniform Limited Partnership Act, que regulaba este tipo societario. Tuvo dos revisiones, la de 1976 y la de 1985, ésta última incluyó radicales cambios en el régimen. Referentes a este tipo, cabe destacar que los Estados de Vermont y Virgin Island, siguieron desde siempre aplicando la ley original de 1916. Así también, el Estado de Louisiana sigue adoptando estatutos basados en el common law.
Con antecedentes legislativos en los Estados de Wyoming (1977), Florida (1982), y en los demás a partir de 1988; en el año 1994 The Conference of the Commissions of Uniform State Laws adoptó la Limited Liability Company Act, la cual reguló un tipo societario semejante a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, pero sin personalidad jurídica.[22]
De acuerdo con el sistema federal de los Estados Unidos, en materia de sociedades, los Estados pueden dictar sus propias normas sobre la materia. La existencia de leyes uniformes, adoptadas por The Conference of the Commissions of Uniform State Laws, no implica que los Estados deban aplicar las mismas. Cada uno de ellos tiene la facultad de incorporar a su régimen jurídico toda o parte de una ley uniforme, o bien no adoptarla en ninguno de sus términos. Sin embargo, especialmente desde 1960, ha existido una concientización en los legisladores estadounidenses en cuanto a la necesidad de flexibilizar y armonizar la legislación corporativa, de modo de responder a las dinámicas necesidades del tráfico comercial.

8.- Las sociedades comerciales en el Derecho Argentino.
Existieron en la historia de nuestro país, antecedentes referidos a la celebración de contratos que adoptaban la forma de las commendas utilizadas en Europa. Como antecedente legislativo, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y el Código de Comercio francés de 1807, tuvieron una proponderante importancia para la configuración de la primera legislación societaria argentina, la que se plasmaría a través del Código de Comercio, sancionado en 1859 por la Provincia de Buenos Aires, hecho ley por el Congreso de la Nación en 1862. Fueron autores de este cuerpo normativo, los Dres. Dalmasio Velez Sarfield y Eduardo Acevedo.
El Código de Comercio de 1859/62 dedicaba en el Libro Segundo: “los contratos de comercio”, título tercero: “De las compañías o sociedades”, al régimen de las sociedades comerciales. Una primera parte contenía normas referidas a la parte general de las sociedades comerciales (“disposiciones generales”), en donde eran tratados todos los tipos previstos en el cuerpo normativo, es decir, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita, las habilitaciones o sociedades de capital e industria, las sociedades accidentales o en participación y las sociedades colectivas.
Una segunda parte del mismo título (Capítulos VII a X) se refería a los derechos y obligaciones de los socios, la disolución, liquidación y modo de dirimir los conflictos inter socios; totalizando un total de 126 artículos del Código de Comercio, dedicada a la regulación de los entes con actividad comercial.
Dentro de este régimen, la sociedad comercial tenía una naturaleza eminentemente contractual. Se trataba de un contrato, que podía adoptar alguna de las formas previstas en el Código, pero que no obstaba la posibilidad de adoptar otra forma asociativa no contemplada en él.
En 1889, se procedió a la reforma del Código, la cual introdujo modificaciones referidas al régimen de sociedades anónimas y cooperativas, como así también en cuanto a los requisitos formales para la constitución de sociedades. Sin embargo, esta reforma fue ampliamente criticada por la doctrina, acusándola de no haber resuelto los defectos de distribución de las materias que el primitivo cuerpo normativo regulaba.
En 1926, se sancionó la ley 11.388, que estableció un régimen especial para las sociedades cooperativas, reemplazando el establecido por la reforma al Código de Comercio de 1889.
La ley 11.645 incorporó el tipo de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. El objeto de esta norma fue el de establecer un tipo societario que contuviera la limitación de responsabilidad patrimonial para los socios en los supuestos de pequeñas y medianas empresas.
Anterior a la ley 19.550 de 1972 tres anteproyectos fueron encargados para la creación de una ley general de sociedades comerciales; estos fueron los de 1959, 1963 y 1967.
Finalmente, el 28 de diciembre de 1971, la Comisión Redactora integrada por los Dres. Halperín, Fargosi, Zaldivar, Odriozola y Colombres, presentó el Proyecto de Ley General de Sociedades destinado a reemplazar el Título II del Libro II del Código de Comercio. El mencionado Proyecto fue sancionado y promulgado como ley el 3 de abril de 1972, publicado en el Boletín Oficial el 25 de abril del mismo año.
La ley 19.550 fue reformada en 1983 a través de la ley 22.903. Esta reforma incorporó al derecho societario argentino, entre otras, la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, introdujo modificaciones en cuanto al régimen de regularización de sociedades e aceptó la posibilidad de que las Sociedades Anónimas pudieran emitir acciones escriturales. También agregó un capítulo a la ley de sociedades relativo a los Contratos de Colaboración Empresaria, en el cual se establecieron los institutos de las Agrupación de Colaboración y la Unión Transitoria de Empresas.

9.- Las tendencias actuales.
Durante el siglo XX, se ha producido una tendencia cuyo objeto fue la sistematización del derecho de las sociedades en regímenes normativos especiales. Tal es el caso de la ley alemana de 1937 y su reforma de 1965, la ley española de 1951, la ley francesa de 1966; la holandesa de 1971 y nuestra ley de sociedades comerciales de 1972 reformada en 1983. En todas estas normativas, el tipo societario que ha significado el eje de la estructuración de las sociedades comerciales fue la regulación de la Sociedad Anónima, como técnica jurídica de materialización de la empresa moderna.
Uno de los elementos que provocó una alteración en los moldes legislativos referidos al actual derecho de las sociedades, fue el fenómeno mundial de la globalización; aquella que durante el pasado siglo ha caracterizado el actuar de grandes empresas en diferentes partes del mundo. Sociedades que dejaron de actuar casi exclusivamente en el ámbito nacional, se transformaron en entes que extendieron sus actividades fuera de las fronteras donde fueron creadas.
A ello también se agregó la aparición de los denominados grupos económicos multinacionales que presentan verdaderos conflictos en cuanto a la identidad de los entes y las responsabilidades de éstos por las actividades de otros de un mismo grupo en diferentes naciones. La aparición de los grupos es consecuencia del crecimiento y desarrollo del capitalismo, que lleva a la necesidad de concentrar capitales, para establecer relaciones de coordinación y de subordinación entre las sociedades de un mismo grupo.
En este escenario, el derecho internacional privado de las sociedades, tuvo y tiene un importante papel a la hora de armonizar y resolver conflictos en las legislaciones nacionales, interesándose en casos que “debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales aparecen social y normativamente multinacionalizados”.[23] Ello, acompañado por la aparición de bloques económicos, creadores de mercados comunes, tales como la Unión Europea y el novel MERCOSUR. Estas integraciones demandan la gradual pero firme armonización de las legislaciones societarias, a través de acuerdos internacionales y la sanción de normativas supranacionales tendientes a la creación de entes ideales uniformes, o al menos armonizados. En este sentido son claros los ejemplos europeos en donde legislaciones de diferentes países comunitarios han receptado en sus legislaciones las directivas que la Unión Europea que promueven la armonización legislativa en pro a la integración comunitaria. Dichas Directivas, son dirigidas a los Estados Miembros, estableciendo los criterios que cada uno de ellos debe adoptar para adecuar en sus legislaciones internas, a los efectos de alcanzar una legislación cuasi uniforme. Así, Inglaterra, en 1985 dictó la Companies Acts que siguió la directiva de la U.E. en cuanto a la regulación corporativa en el régimen jurídico de Gran Bretaña.[24] De la misma forma, España en 1989 dictó la ley de Sociedades Anónimas y en 1995 la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que responden a las directivas de la U.E. en materia de sociedades comerciales.[25]
La concentración y el crecimiento de los mercados de capitales, que han captado ahorristas de una manera creciente a nivel mundial, provocó la atomización de las tenencias accionarias de aquellas grandes sociedades que han recurrido al mercado como medio de financiación. Esta circunstancia, acompañada por una creciente complejidad y tecnificación en el manejo de empresas, produjo una disociación entre los conceptos de propiedad y gobierno de las sociedades comerciales. En efecto, la dirección empresaria, en aquellas sociedades con actividades de gran importancia, se encuentra generalmente en cabeza de profesionales con amplios conocimientos y experiencia en el campo de los negocios, quienes en la mayoría de los casos no se identifican con quienes ostentan la titularidad del capital.[26]
Otra tendencia de estos últimos años está dada por las legislaciones que han incorporado la constitución de la sociedad unipersonal. Esta realidad, tiene como finalidad la protección del empresario individual en su patrimonio personal respecto de las obligaciones surgidas como consecuencia de los negocios de su actividad comercial. Sin embargo, no es poco el número de doctrinarios que ven desvirtuada la naturaleza intrínseca de la sociedad, ya que el concepto de sociedad posee en su raíz medular la existencia de al menos dos personas para su existencia.
Finalmente, existe la voluntad de descomprimir ciertos aspectos rígidos en las legislaciones sobre la materia societaria, dada la accesibilidad a ciertos instrumentos tecnológicos que facilitan la comunicación, pudiendo salvar fácilmente el obstáculo de las distancias. Así por ejemplo, la posibilidad de que ciertas reuniones sociales, respecto de las cuales, algunas leyes exigen la presencia personal, puedan ser celebradas a través de medios electrónicos de comunicación.

10.- Conclusión.
A través de la historia de la humanidad, el hombre necesitó aunar esfuerzos para el logro de objetivos que de una manera singular le hubieran sido imposibles de alcanzar. Ello lo llevó a asociarse con sus pares, quienes tenían intereses comunes. El tráfico comercial no estuvo ajeno a esta cuestión. El derecho constituyó, entonces, el instrumento idóneo para el ordenamiento de las relaciones interpersonales, receptando todas aquellas necesidades de la dinámica comercial. En este sentido, la evolución de las figuras societarias, reflejan los grados de progreso y desarrollo económico, que a lo largo de la historia, ellas han contribuido a hacer realidad.

[1] Villegas, Carlos Gilberto, Derecho de las Sociedades Comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pág. 10 y ss.
[2] Zaldivar, E.; Manovil, R., Ragazzi, G.; Rovira, A.; San Millán, C., Cuadernos de Derecho Societario, tomo I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1973, pág. 2.
[3] Di Pietro, Alfredo; Lapieza Elli, Angel Enrique, Manual de Derecho Romano, Depalma, Bs. As., 1992, pág. 299.
[4] Caramés Ferro, José María, Curso de derecho romano, 9ª ed., pág. 325 y ss.
[5] Di Pietro, A.; Lapieza Elli, A. E., Op. Cit.
[6] Le Gof, Jaques, Mercaderes y banqueros de la Edad Media, Oikos-tau, Barcelona, 1991, pág. 23.
[7] Bory de Spinetto, Magdalena y otros, Manual de Historia Económica, 1ª parte, Macchi, Buenos Aires, 1981, pág. 22 y ss.
[8] Zaldivar, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, tomo II, página 97.
[9] Garo, Francisco J., Sociedades Comerciales, tomo I, La Facultad, Buenos Aires, 1949, pág. 17 y ss.
[10] Nissen, Ricardo Augusto, Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 30.
[11] Zaldivar, Enrique y otros, Op. Cit.
[12] Bory de Spinetto, Magdalena y otros, Op. Cit., pág. 37.
[13] Zaldivar, Enrique y otros, Op. Cit.
[14] Nissen, Ricardo Augusto, Op. Cit., pág. 31.
[15] Villegas, Carlos Gilberto, Op. Cit., pág. 12.
[16] Otaegui, Julio C., Concentración Societaria, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 26 y ss.
[17] Los autores James D. Cox; Thomas Lee Hazen y F. Hodge O`Neal, en su obra Corporation, Vol. 1, realizan una recorrida por la evolución de derecho corporativa en el sistema británico, desde las primeras manifestaciones de formas asociativas hasta las Companies Acts que le dieron configuración a régimen de sociedad en este país. Little, Brown and Company, ©1995
[18] Garo, F. J., Op. Cit., pág. 25.
[19] Peláez, Enrique Alberto, Breve comentario a la Ley del año 2000 del Reino Unido de Gran Bretaña sobre Limited Liability Partnerships, en Revista Electrónica de Derecho Societario, http://www.societario.com/, Nº 3/2000.
[20] Horwitz, Morton J., The transformation of American law, 1977, pág. 196 y ss. Citado en Cox, James D. y otros, Op. Cit. pág. 2.8
[21] Shneeman, Angela, The Law of Corporations, Partnerships, and Sole Proprietorships, 2nd ed., Lawyers Cooperative Publishing, 1997, pág. 21.
[22] Peláez, Enrique Alberto, Op. Cit.
[23] Boggiano, Antonio, Sociedades y grupos multinacionales, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 2.
[24] Grier, Nicholas, UK Company Law, John Wiley & Sons, 1998 pág. 10.
[25] Sánchez Clero, Fernando, Elección del tipo societario: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y comandita por acciones, en ¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?, Civitas, Madrid, 1992, pág. 218.
[26] Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1974, pág. 3 y ss.

El Code Napoleon y sus comentaristas como fuente del Codigo Civil Argentino

2011-11-29T17:56:00.000-08:00

EL CODE NAPOLEON Y SUS COMENTARISTAS COMO
FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
JORGE JUAN CORTABARRÍA
“es preciso seguir a nuestros predecesores en
todo aquello en que han obrado bien, y no pensar en
novedades, sino en los que puntos en que nos han
dejado vacíos que llenar” .
ARISTÓTELES, La Política, Lib. IV, cap. IX.
1. Fuentes legales
Se llama fuente de una ley –el Código Civil lo es– a todo material que ha
inspirado o influido su elaboración: la ley extranjera, la ley nacional precedente, el
proyecto de ley, el fragmento de una obra de doctrina, las sentencias judiciales, etc.
Todas las leyes tienen sus fuentes, pues en derecho no es posible la creación ex
nihilo u originalidad absoluta.
El Código Civil argentino, sancionado en 1869 y en vigor desde enero de 1871,
durante la presidencia de Domingo F. Sarmiento, pero encargado por su predecesor, el
general Bartolomé Mitre, tiene numerosas fuentes: leyes y doctrinas extranjeras, leyes
1

vigentes en nuestro país, proyectos y anteproyectos de códigos, costumbres locales,
aunque no se percibe gravitación jurisprudencial o judicial significativa.
Las fuentes suelen ser clasificadas en directas e indirectas, según hayan inspirado de
manera inmediata o mediata.
2. Noticia general sobre las fuentes
Para confeccionar su obra magna, Dalmacio Vélez Sarsfield echó mano de la mejor
doctrina y legislación coetáneas. No se ciñó a copiar, sino que efectuó sus propios
aportes, a la luz de la realidad social argentina que regiría.
Al respecto el civilista Lisandro Segovia (1881) opinó que si bien el codificador
argentino careció de gran originalidad, mostró, en cambio, una notable capacidad de
elección y asimilación. “Verdad es que se ha dicho –escribió– que en legislación elegir
es crear”.
En su nota de remisión del primer libro del proyecto (21 de junio de 1865), Vélez le
confió al ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Eduardo Costa: “Para este
trabajo he tenido presente los códigos publicados en Europa y América y la legislación
comparada del señor Seoane. Me he servido principalmente del proyecto del Código
Civil para España del señor Goyena, del Código de Chile, que tanto aventaja a los
códigos europeos y, sobre todo, del proyecto del Código Civil que está trabajando para
el Brasil el señor Freitas, del cual he tomado muchísimos artículos.
“Respecto a las doctrinas jurídicas que he creído necesario convertir en leyes en el
primer libro, mis guías principales han sido los jurisconsultos alemanes Savigny y
Zachariæ, la grande obra del señor Serrigny sobre el derecho administrativo del
Imperio Romano y la obra de Story, Conflicts of Laws”.
Como se ve, Vélez omitió al Code Napoleon al enumerar las fuentes de su trabajo.
El mismo Vélez, en carta a J. O. de Vigne, de la Revue de droit internationelle et de
legislation comparée, reveló (diciembre de 1871): “Por mis estudios de jurisprudencia
y por mi larga práctica en el foro, conocía los errores y las deficiencias del código
francés y las críticas que le han hecho los principales jurisconsultos de aquel país.
Había hecho el estudio de la legislación comparada de los principales códigos de
Europa y América, y creía que había mucho que enmendar en ellos o que crear por
2

primera vez. Entré así en el trabajo de formar un nuevo Código Civil, que fuese el fruto
del estado actual, comparando cada una de las fórmulas con las disposiciones de los
Códigos de Europa y América y agregándole notas que explicaran la jurisprudencia de
que partía, apoyado en los escritos de los grandes jurisconsultos de Alemania, o de los
autores de las Pandectas de Justiniano.
“Si gustáis pasar la vista a cualquier parte del Código encontraréis un verdadero
estudio de legislación comparada en cada uno de los artículos y también la opinión de
los primeros jurisconsultos de la época actual. El índice, solo, os mostrará el método
que he seguido, falta imperdonable en todos los códigos que conocía, hasta el último, el
Italiano que he juzgado que es el menos bueno, igual solo en sus grandes defectos al del
Perú.
“Yo he salido de la vía común de seguir el mal método del Código francés, y copiar
sus artículos aceptando toda su jurisprudencia, y hallaréis diversos títulos que no se
encuentran en los códigos de Europa y América sobre materias que estaban sólo
libradas en los juicios a la jurisprudencia general, o a la especial de cada juez que
debía fallar un proceso”.
Agregó que los títulos I y II, la sociedad conyugal, posesión, sucesiones y varios
otros tienen innovaciones y pueden motivar artículos de Derecho Comparado. Vélez le
remitió el Código en su edición de Nueva York.
Bien señala el historiador del derecho argentino Abelardo Levaggi, “Como
cimientos del Código Civil Vélez adopta estas obras científicas, que hacen las veces del
Digesto para los romanos”1.
En términos generales, luego de un pormenorizado estudio, Segovia coligió que “las
fuentes principales del Código son el Proyecto del Dr. Freitas, para los tres primeros
libros; Aubry y Rau y el Código francés, para los tres últimos y García Goyena y el
Código Chileno para todo el Código, pero con un caudal de trescientos artículos
únicamente. Vienen en seguida Zachariæ, sus anotadores Massé y Vergé, Troplong,
Demolombe, el Código de Luisiana, Pothier, Acevedo, Marcadé, Duranton y Chabot,
con contingentes para los tres últimos Libros, que oscilan entre setenta y veinte
3

artículos. El Código de Rusia suministra trece artículos al Libro 1º, Maynz otro tanto
para el 2º; el Código de Rusia y Savigny, veinte artículos para el mismo Libro, y
Molitor once para el 3º”2. En su Código Civil anotado. (Obra complementaria de los
comentarios del mismo autor) (editado en 1894) aseveró que Teixeira de Freitas y
Aubry y Rau son las fuentes principales.
Conforme al eminente civilista argentino Raymundo M. Salvat (1913), éste es el
orden de importancia de las fuentes: Teixeira de Freitas (tres primeros libros), Aubry y
Rau y el Código francés (tres últimos libros) y el resto3.
El punto de vista de Segovia peca por “cuantitativista”. Bien dijo al respecto el
catedrático Héctor Lafaille: “No es cuestión de juzgar numéricamente los artículos y
decir: Savigny dio tantos artículos; Freitas tantos; sino que debe determinarse la
influencia de cada uno, porque hay artículos que tienen una importancia mucho mayor
que otros”4.
La recepción de ordenamientos jurídicos foráneos, enseñaba el historiador del
derecho Ricardo Zorraquín Becú (1976), “es, generalmente, obra de los gobernantes y
de los juristas, que quieren perfeccionar el régimen en vigor. No es un hecho
espontáneo ni popular. Consiste en una actitud imitativa que sólo puede existir entre
quienes conocen el derecho extranjero y valoran o admiran sus cualidades. Tiende a
apropiarse de instituciones y de leyes propias, de culturas que se consideran superiores.
Esta necesidad aparece cuando el derecho resulta anticuado o inconveniente ante las
nuevas circunstancias históricas, y entonces se buscan los modelos que se estiman más
perfectos o más útiles para la comunidad que los recibe”5.
1 LEVAGGI, Abelardo, “La formación romanística de Vélez Sarsfield”, en Studi Sassaresi. Diritto
Romano. Codiificazioni e Unitá del sistema giurídico latinoamericano, Università di Sassari, Societá
sassarese per la scienze giuridiche, serie III, 1977-1978, Sassari, 1981, p. 337.
Siguiéndolo, Machado (Exposición y crítica del Código Civil Argentino) contabilizó 2.556 artículos
aportados por diversas fuentes y sostiene que el resto los tomó de Teixeira de Freitas, aunque Segovia
no lo diga –afirmó–, “¿quién se atreverá a amenguar el mérito del argentino, porque los materiales de
su obra hayan sido elaborados por otros?”
3 SALVAT, Raymundo M., “El Código Civil Argentino. (Estudio general). Historia, plan, método y
fuentes”, Revista Argentina de Ciencias Políticas, VII, Buenos Aires, 1913, p. 430.
4 LAFAILLE, Héctor, Fuentes del Derecho Civil y Código Civil, Buenos Aires, 1917, p. 86.
5 ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo, “La recepción de los derechos extranjeros en la Argentina durante el siglo
XIX”, Revista de Historia del Derecho, 4, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos
Aires, 1976, p. 327.
4

En virtud de esta recepción –señaló el mismo historiador–, el Código Civil “fue sin
duda el más importante en el proceso renovador del derecho argentino, no sólo por
referirse a la rama principal del orden jurídico, sino también por la jerarquía científica
de su contenido”. En dicho cuerpo normativo, más que en el Código de Comercio
primitivo, se verificó una “verdadera recepción del derecho extranjero en su forma y en
su fondo”. Si bien Vélez conocía al dedillo los derechos romano y español, a los que citó
muchas veces en las notas de su obra cumbre, y los adoptó como fuentes, le era
imposible conservar el lenguaje anticuado y escasamente preciso que los afectaba. Por
tal causa “buscó sus modelos directos, literales”, en el Esboço de Teixeira de Freitas, en
el Code Napoleon y sus comentaristas (especialmente en Aubry y Rau), en el proyecto
de García Goyena y en el Código Civil chileno, que se constituyeron en sus fuentes
principales, aunque no únicas6. La influencia europea fue grande, y significó incorporar
reglas y soluciones nuevas que hicieron del argentino uno de los códigos más avanzados
y completos de entonces. La europeización es muy perceptible en lo que concierne a
personas jurídicas, derecho internacional privado, supresión de la muerte civil y
derechos reales.
3. El Código Civil francés y sus comentaristas
3.1. El Código
Por decreto de 13 de agosto de 1800, el primer cónsul de Francia, Napoleón
Bonaparte, creó una comisión integrada por Tronchet, Bigot de Preaumeneau, Portalis y
Maleville, todos vinculados con la administración de Justicia. Gracias a la decidida
intervención de Napoleón, el Código Civil quedó sancionado en marzo de 1804.
Sus fuentes son los derechos romano (vigente en el sur de Francia), consuetudinario
(de espíritu germánico), canónico y las leyes y jurisprudencias locales. Su ideología es
racionalista y liberal.
Vélez tenía en su biblioteca una edición de 1807.
En su famosa carta a Lucas González, estudiante de Derecho en Turín, afirmaba
(16 de abril de 1850) Juan Bautista Alberdi que en las naciones de cultura
grecorromana, a continuación del derecho romano se debe estudiar el derecho civil
6 ZORRAQUÍN BECÚ, “La recepción...” (5), p. 350. 5

francés, al que juzgaba una refundición del primero. “De ahí es –decía– que los
jurisconsultos franceses con un manantial de instrucción y doctrinas aplicables en los
países españoles, tan fértiles como oportunos. Los textos mismos del derecho francés
son un medio luminoso de comento para nuestras leyes españolas. Conozco en la
América del Sud abogados distinguidos que deben toda su superioridad a su continuo
estudio de los jurisconsultos franceses y a las aplicaciones prácticas de las doctrinas de
éstos”.
Por ese mismo tiempo, Eduardo Acevedo, en una nota de la “Introducción” a su
proyecto de Código Civil uruguayo, confesó que vio facilitada su tarea codificadora
porque el Código Napoleón “no es más que las instituciones de Justiniano con algunas
adiciones sobre usos y derechos, que en tiempo de los romanos no se conocían. de esas
adiciones la mayor parte fueron sacadas del Código Prusiano”.
Por su parte, el abogado e historiador argentino Vicente F. López deploraba por esos
años que diversos Estados hubiesen copiado ciegamente el Código Civil francés, sin la
necesaria adaptación a sus respectivas realidades sociales y tradiciones, y lo
menospreció por haber sido generado por “la influencia omnipotente de un déspota ante
cuya voluntad desaparecía el derecho de pensar de los demás”. Esto no impedía
reconocer el hecho de que fue fruto de once años de trabajo de un grupo de juristas, lo
cual marcaba –a su juicio– una importante ventaja respecto de lo que sucedía en el Plata,
donde imperaba la ligereza y la imposición. De resultas de estas circunstancias, se
dictaban códigos sin base científica, meras copias, selecciones “más o menos felices de
lo estatuido y redactado por los códigos franceses, anotados por la critica jurídica y
por los pronunciamientos de la magistratura francesa. Trabajos de mera comparación,
de mero acomodo de incisos”. De modo que ahora, en su criterio, un trabajo de
codificación se había tornado un “simple trabajo de selección, en el que no puede caber
otro mérito que el de la pureza del estilo, su corrección, su diáfana concisión”7.
7 LÓPEZ, Vicente F., “Último libro del Código Civil del Dr. Vélez Sarsfield. Rol y relaciones de
nuestras instituciones civiles y políticas en el estado actual de la Sociedad Argentina. Resto feudal
que las serviliza y encadena al pasado”, Revista de Legislación y Jurisprudencia (dirigida por José
María Moreno, Ceferino Araujo, Antonio E. Malaver y Juan José Montes de Oca), t. 2, Buenos Aires,
1869, pp. 239-242.
6

El ex presidente Nicolás Avellaneda refirió en 1884 que a los ojos de Vélez el
Código Napoleón no era más que “una faz del derecho romano”8.
El codificador argentino no se sustrajo de la influencia de este Código, de notable
gravitación en Europa y América (algunos países lo adoptaron sin más o con ligeras
reformas, como Bélgica, Luxemburgo, Haití, Perú, Bolivia, la República Dominicana, e
incluso Egipto y el Japón habían recibido ya su influjo). Vélez tuvo el acierto de no
dejarse llevar por el prestigio de ese cuerpo de leyes, debido principalmente a sus
lecturas de los comentaristas. Por eso se apartó de él al permitir la transmisión del
dominio por la tradición y no por el mero título; al instituir un solo régimen de
comunidad de bienes conyugales y no optativo; al escoger el sistema del domicilio y no
el de la nacionalidad para determinar la ley aplicable9; al establecer el comienzo de las
personas físicas con la concepción y no con el nacimiento; al suprimir el vicio de lesión;
al extender la aplicación de la evicción y de los vicios redhibitorios a todos los contratos
y no solamente a la compraventa; etc., teniendo el gran acierto de no seguir el método
tan deficiente del Código Napoleón. Mientras que este cuerpo normativo da escasa
importancia al régimen de las personas jurídicas o de existencia ideal y a la posesión la
deja librada a la doctrina y la jurisprudencia, Vélez reguló cuidadosamente estos
institutos iluminado por Savigny y Teixeira de Freitas.
En la causa por embargos políticos (1847), Vélez citó al Código francés. Lo propio
hizo en la “Letamendi c. Echevarría”, bien que evidenciando un conocimiento
superficial.
Muchos años después, en una carta al doctor Manuel R. García (del 11 de octubre de
1865), escribió el jurista cordobés: “ciertamente que no trato muy bien al código de
8
AVELLANEDA, Nicolás, “El Doctor Don Dalmacio Vélez Sársfield (Reminiscencias)”, § X,
Escritos y discursos, III, Compañía Sudamericana de Billetes de Banco, Buenos Aires, 1910.
9 Víctor Romero del Prado (Manual de Derecho Internacional Privado, Córdoba, 1961) estudió los
manuscritos del código y de su compulsa concluyó que Vélez evolucionó mientras lo redactaba: en los
primeros manuscritos continuaba en el sistema de la nacionalidad, mas al final se inclinó por el del
domicilio (arts. 6, 7 y 8 y sus respectivas notas y artículo 948). La nacionalidad es acogida como
alternativa solamente en el artículo 3.638, referido a la forma de los testamentos (el mismo autor tocó
tambien el tema en “Vélez Sársfield y el sistema de la nacionalidad”, Revista del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, a. V, IV, números 5 y 6; “El Derechp Internacional Privado en el Codigo Civil”, Libro de
homenaje a Vélez Sársfield, Universidad de Cordoba, 1935, y en “Fuentes de las normas de Derecho
Internacional Privado en el Codigo Civil” (conferencia en el Instituto de Derecho Civil de dicha
Universidad), Boletin del Instituto, a. VIII, nº 3, 1943).
7

Napoleón, y esto tal vez no me lo dispensen los jurisconsultos franceses”. El 15 de
agosto del año siguiente le escribió al mismo destinatario: “Los jurisconsultos de
Francia no lo han de ver [al proyecto de Código Civil argentino] por mi absoluta
prescindencia del Código de Napoleón, y mucho menos si ven el segundo libro, que va a
comenzar a publicarse, donde ha sido indispensable hacer algunas criticas graves a esa
obra de sus grandes hombres, mi nota al gobierno le dirá lo que sigue, que es un
tratado completo de las obligaciones”10.
En cuanto al método francés, le confió a J. O. de Vigne (diciembre de 1871): “Yo he
salido de la vía común de seguir el mal método del Código francés, y seguir sus
artículos aceptando toda su jurisprudencia”11.
A juicio de Lisandro Segovia, el Código galo es fuente principal en los tres últimos
libros y de sus 2.282 artículos, “sólo una mitad se ve reproducida en el Código
Argentino, aunque no hay copiados sino 145”. En consecuencia, sería la segunda fuente
directa, después de Teixeira de Freitas.
El futuro codificador argentino profundizó sus estudios sobre el Código Civil de los
Franceses a partir de su exilio en Montevideo (1840-1846) y adquirió a tal efecto varias
obras que lo examinaban. Fue el hallazgo de la Consolidaçao das leis civis y del Esboço
(anteproyecto de Código Civil) del jurisconsulto brasileño Augusto Teixeira de Freitas,
aparecidos en 1858 y 1860-1865, respectivamente, lo que hizo que Vélez se convirtiera
en el autor de uno de los Códigos Civiles más originales de América. La influencia
benéfica de Teixeira de Freitas (adoptado por su romanismo y su recepción del eminente
jurisconsulto alemán Friedrich Carl von Savigny) fue tanto en cuestiones de fondo como
de forma, salvándolo de varios defectos que la doctrina había señalado en la máxima
obra legislativa de Napoleón.
3.2. Loscomentaristas
El Código Civil de los Franceses originó uno de los períodos más gloriosos de la
historia del derecho.
10 Cartas publicadas por García Mansilla en La Nación, 5 de junio de 1917.
11 SARMIENTO, Domingo F., Bosquejo de la biografía de D. Dalmacio Vélez Saarsfield, Imprenta de
La Tribuna, Buenos Aires, 1875, p. 125.
8

Zorraquín Becú creía que gracias al repertorio de Merlin Vélez se interesó en los
expositores y críticos del Code Napoleon12.
En 1851 Eduardo Acevedo ya había escogido como fuentes de su proyecto a Domat,
Pothier (que no pudo comentar el Código de 1804 pero gravitó en su redacción),
Toullier, Merlin y Troplong, entre otros, “a quien dice no ha dejado de la mano en todo
el curso del trabajo”.
El notable civilista Héctor Lafaille enseñó que la profusa cita de autores franceses
que se hace en las notas del Código Civil argentino se debió a que éstos “no eran
conocidos en el mundo, ni aún [sic] entre los abogados, porque las bibliotecas eran
raras; así es que el codificador familiarizaba al publico con esas fuentes”. Lafaille
opinaba que la selección hecha por Vélez fue “correcta, casi siempre justificada y existe
el detalle curioso de que si se leen los comentarios de ciertos autores al Código
Napoleón, se encuentra que las críticas coinciden con las del doctor Vélez”13.
Por su parte, Colmo dijo que las notas del Código velezano rebosan de ciencia
jurídica, que la elección fue feliz y que trajo como consecuencia no reiterar errores de la
ley francesa, citando como ejemplos: la distinción entre obligaciones y contratos, la
supresión de las hipotecas tácitas, la regulación de los hechos y actos jurídicos, la
facultad de aceptar o no una sucesión14.
A juicio de Octavio R. Amadeo, el Código de Vélez no es una copia del de
Napoleón, “sino su rectificación y su depuración, después de cincuenta años de
exégesis y de jurisprudencia; y solamente una cabeza extraordinaria, de gran
disciplina, erudición y sangre fría, pudo realizar una tarea que parecía imposible para
un hombre solo. Es que Vélez tenía el espíritu jurídico, la emoción jurídica; y a pesar de
sus relajamientos de expresión, poseía también un estilo jurídico”15.
El primer comentarista del Code Napoleon fue Charles-Buenaventure-Marie
Toullier (1751-1835), de Rennes, de quien Vélez tenía Le droit civil français suivant
l'ordre du Code (15 volúmenes, 1830-1834), perteneció a la Escuela de la Exegésis, y
ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo, “Vélez Sársfield y el Código de Comercio”, Libro del Centenario,
Comisión Nacional de Homenaje a los doctores Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo,
Buenos Aires, 1966.
13 LAFAILLE, Fuentes del Derecho... (4), p. 91.
14 COLMO, Alfredo, Técnica legislativa del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1927, nº 46.
9

fue –a estar con Lafaille– el mentor de muchos artículos. Jean-Baptiste Duvergier
(1835-1843) completó esa obra, con los tomos 18 al 21.
El sucesor de Toullier fue Raymond Théodore Troplong (1795-1869), que gozó de
gran reputación científica. Fue autor de trece tratados, en 26 volúmenes, presidente de
Chambre a la Corte Real de Nancy y miembro de la Corte de Casación. “Troplong –
escribió Segovia– se distingue por su erudición y por la elegancia del estilo, en que no
es superado por ninguno; pero es un tanto causuista, apegado a las doctrinas antiguas
y muchas veces arbitrario en sus conclusiones”. “Sus comentarios sobre los contratos y
el tratado sobre Testamentos han suministrado al Dr. Vélez el material de unos
cincuenta artículos, a más de unos pocos para el Libro 3º”, computó el citado autor.
Lafaille lo reconoció como fuente en materia contractual. Vélez tenía de este autor 26
volúmenes (1835-1864).
Jean Charles Demolombe (1804-1888), del foro de Caen y, como Troplong,
miembro de la Legión de Honor, escribió un tratado en 30 tomos, aunque sin tratar 513
artículos del Código, De acuerdo con Segovia, “Demolombe es el escritor que descuella
entre los comentaristas del Código Napoleón y cuyo talento y sagacidad no son
menores que su ciencia”. Lo detectó como fuente de cincuenta y dos artículos para el
libro IV y de nueve para el III. Lafaille juzgó el tratado de este notable jurista, del que
Vélez tenía 23 volúmenes (1861-1867), como “la mejor obra publicada en Francia
antes de sancionarse nuestro Código. Es un tratado excesivamente extenso. Comprende
treinta y un tomos que luego fueron continuados por Guillouard, llegando a cincuenta.
Esta excesiva frondosidad se debe al enorme desarrollo que da a ciertas cuestiones de
mero detalle”. Demolombe no era un mero exégeta, pues propuso soluciones, muchas
de las cuales Vélez aprovechó.
Victor Marcadé, redactor y fundador de la Revue critique de jurisprudence, compuso
una Explication du Code Napoleon (7 volúmenes, 1866-1968), que Vélez poseía.
Brillaba por su espíritu crítico, pero su estilo carecía de elegancia, sin el nivel de otros
tratadistas. A los ojos de Segovia, su mejor trabajo es La prescription. Lafaille lo tuvo
por fuente en materia de contratos, en especial en compraventa y error. Paul Pont
15 AMADEO, Octavio R., Doce argentinos, Ed. Cimera, Buenos Aires, 1945, p. 7.
10

continuó a Marcadé con volúmenes sobre sociedades, Petis contrats, privilegios e
hipotecas Pont, que fue miembro de la Corte de Casación, consejero del Estado y
ministro del Interior, influyó en contratos reales y en privilegios. Nuestro codificador
tenía sus obras sobre pequeños contratos (2 volúmenes, 1867) y privilegios, hipotecas y
expropiación (2 vols, 1868).
Alexandre Duranton (1783-1868) fue el primero que comentó todo el Código Civil
francés, lo cual hizo en su Cours de droit français suivant le Code Civil (22 volúmenes),
que Vélez poseía en su cuarta edición, de 1844. Era profesor en La Sorbona y miembro
de la Legión de Honor.
George-Anthoine Chabot de l'Allier (1758-1819), consejero de la Corte de Casación,
escribió un Comentaire sur le loi des successions (2 volúmenes) y una obra titulada
Questions transitoires sur le Code Civil (3 volúmenes), cuyas ediciones de 1839 y 1829,
respectivamente, poseyó el codificador argentino. Aportó, según Segovia, cuarenta y
ocho artículos para el libro IV.
Karl Salomon Zachariæ (1769-1843) era un jurista alemán que escribió para sus
compatriotas un manual que alcanzó celebridad, luego traducido al francés y anotado
por G. Massé, juez del Tribunal de Reims, y por Ch. Vergé, doctor en Derecho. En la
biblioteca de Vélez Sarsfield figura la edición de 1854-1860 (5 volúmenes). Zachariæ
no incurrió en el casuismo que tanto afeó a los tratadistas galos. Sobresalió por su
capacidad de generalización y su método, que influyó en nuestro Código. Segovia ha
dicho que Vélez confundió en sus notas, casi siempre, la opinión del eximio jurista
germano con la de sus anotadores, de menor autoridad doctrinaria y que en ocasiones
discrepan con aquél. Aportó setenta artículos. Según Allende, este jurisconsulto fue más
tenido en cuenta al comienzo del Código; posteriormente predominan Aubry y Rau, a
quienes –en compañía del primero– conceptúa como los comentaristas del Código
francés con mayor influencia sobre el codificador argentino.
Charles Marie Anthoine Aubry (1803-1883) y Charles Rau, catedráticos de la
Universidad de Estrasburgo y caballeros de la Legión de Honor, compusieron el
magistral Cours de droit civil français, d'apres l'ouvrage allamand de C. S. Zachariæ,
cuya 3ª edición (6 volúmenes, 1856-1858) utilizó Vélez para setecientos artículos, según
Segovia. Esta obra principió casi como una repetición del texto del eximio civilista
11

alemán, pero con los años pasó a ser uno de los monumentos de la ciencia jurídica
francesa. Aubry y Rau, a causa de este origen, generalmente coincidieron con
Zachariæ16. Fue la fuente doctrinaria de más peso sobre nuestro Código Civil. La tercera
edición, la que Vélez usó, es muy superior a las precedentes y fue la última que vio la
luz en vida de Rau17.
E. Colmet de Santerre, profesor de la Facultad parisiense y miembro de la Asamblea
Nacional, completó el Cours analytique de Code Civil de Anthoine Marie Demante
(1789-1856) a partir del artículo 980. Esta obra (5 volúmenes, 1849-1865) gravitó,
según Lafaille, en materia sucesoria.
Otros civilistas galos con autoridad considerable sobre el codificador argentino
fueron Olivier Jacques Chardon (1762-1856), caballero de la Legión de Honor y
presidente del Tribunal Civil de Auxerre, autor de un tratado sobre el dolo y el fraude en
lo civil y comercial (3 volúmenes, 1828); Martou, del foro de Bruselas, autor de una
obra sobre privilegios (4 volúmenes, 1855-1857) sobre privilegios e hipotecas; Frederic
Mourlon (1811-1860), del foro parisiense, autor de una crítica al comentario de
Troplong sobre privilegios (2 volúmenes, 1855); Jean-Baptiste Coin-Delisle, autor de
tres volúmenes acerca de la adquisición y la extinción de los derechos civiles (18351855)
y sobre donaciones y testamentos; Vazeille; Jean-Baptiste-Victor Proudhom
(1759-1838), tratadista de derechos reales.
4 Conclusiones
Vélez Sarsfield detectó las fallas de los códigos y proyectos que le eran
contemporáneos gracias a su actualización doctrinaria con los mejores autores de la
época y a su propio talento, ejercitado con sus incesantes lecturas especializadas.
Como ha dicho Zorraquín Becú, gracias a esta recepción de los autores y
legislaciones extranjeros (especialmente europeos) la obra cumbre de Vélez fue “uno de
16
ALLENDE, Guillermo L., “El Código francés como fuente del Código Civil argentino”, Revista
Jurídica Argentina La Ley, 1979-D, p. 931.
17 ALLENDE, Guillermo L., “Sobre las notas del Código Civil”, Revista Jurídica Argentina La Ley, t.143,
p. 973.
12

los códigos más avanzados y completos de la época”, sin por ello apartarse de la
tradición jurídica vernácula18.
Supo evitar el casuismo y la copia, aunque cedió un tanto en frondosidad y
didactismo en razón de las falencias doctrinarias de los abogados argentinos de
mediados de la centuria pasada, que eran comunes en Iberoamérica.
La profusión de fuentes adoptadas, si bien acreditan el empeño y la responsabilidad
del codificador argentino, causaron algunos efectos contraproducentes menores. La
diversidad de sistemas produjo incoherencias, que surgen ante todo por la adopción
paralela del Código francés y del jurista brasileño Teixeira de Freitas19.
En el Código Civil argentino sintetizó acertadamente la tradición20 (que defendió al
sostener que tomó como bases al derecho español, al haber considerado que el Código
Napoleón es un paso en la evolución histórica del derecho romano y al oponerse al afán
reformista de muchos legisladores) con la modernización (llevada a cabo al escoger la
doctrina científica de la época)21.
Según el jurista español José Luis De los Mozos, el Código Civil argentino, al igual
que el de Chile, “no integra el grupo de países que han acogido «pasivamente la
18 ZORRAQUÍN BECÚ, “La recepcion...” (5), p. 351.
19 Un caso demostrativo de este acierto se halla en el artículo 2.838, sobre el objeto del derecho real de
usufructo, donde sigue al Code Napoleon y establece que pueden serlo tanto las cosas corporales como las
que no lo son. Pero Teixeira de Freitas, fuente principal en la organización de los derechos reales,
solamente admitía “cosas corporales”.
Otro: en el artículo 2.503 enumera taxativamente los derechos reales (numerus clausus), entre los cuales
no figura el privilegio de los copartícipes, mientras que en la nota al 3.923 dice que es un derecho real.
Otro: en la última parte del artículo 2.918, se mencionan las “causas generales de extinción de los
derechos reales”, pero en el artículo 2.505, siguiendo al romanista belga Maynz, se niega la existencia de
éstas.
Un tercer caso: en derecho de familia, al referirse al inventario de los bienes del menor antes de que el
tutor entre en la administración de sus bienes, en el artículo 3.515 se permite expresamente, cuando el tutor
instituido por testamento ha sido dispensado por el causante de efectuar el inventario y tasación judicial de
aquellos, que lo hagan extrajudicialmente, pero luego deben presentarlo al juez para su aprobación. Sin
embargo, en el artículo 417 se dice que “cualesquiera que sean las disposiciones del testamento, en que el
menor hubiera sido instituido, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario judicial”.
Por último, en sucesiones, en el artículo 3.354, se usaba la palabra “legítima” en un sentido distinto del
adoptado en el resto del Código. La ley 17.711 derogó esta cláusula.
20 Avellaneda, empero, siguiendo a Segovia, no lo creyó así.
21 ZORRAQUÍN BECÚ, “La recepción...” (5), p. 351, considera que es a la vez conservador y avanzado.
13

codificación francesa” y dieron los dos códigos más originales de la codificación
latinoamericana, en los cuales “la «continuidad» de la tradición es más viva”22.
En tanto, el italiano Tito Ravá consideró que la Argentina y el Brasil, sobre la base
de fuentes europeas e influidos por el Código Napoleón, “pero con una relativa
originalidad y una amplia preparación en cuanto al derecho comparado”, originaron
dos códigos civiles “que no constituyen simples adaptaciones a los modelos
anteriores”23.
Finalmente, creo que el “Código de Vélez” contribuyó en grado no desdeñable al
esplendor cultural y material de la Argentina de finales del siglo XIX al interpretar
cabalmente el espíritu de la Constitución Nacional y asegurar la propiedad privada y la
libertad de contratación, instrumentos que por entonces se consideraban imprescindibles
para el desarrollo económico nacional. La Argentina de 1870 necesitaba inmigrantes y
capitales24.
22 DE LOS MOZOS, José Luis, “Perspectivas y métodos para la comparación jurídica en relación con el
derecho privado iberoamericano”, Revista de Derecho Privado, LX, Madrid, 1976, p. 777, cit., por
ANTONIO LAQUIS, Manuel, “Desde Vélez Sarsfield hasta la actualidad”, Revista Jurídica Argentina La
Ley, 1987-D, p. 920.
23
RAVÁ, Tito, Introduzione al diritto della civilita europea, Padova, 1982, p. 98, cit. por LAQUIS,
“Desde Vélez...” (22), 920.
24 Roberto H. Brebbia (“El Centenario del Código Civil”, discurso al inaugurar el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 22 de septiembre de 1969, Iuris, julio-diciembre de 1969, t. 35, p. 364) dijo que “junto con la Constitución Nacional y tal vez en la misma o mayor medida que aquélla, ninguna ley incidió de manera tan directa sobre el progreso y prosperidad de la nación, como el Código de Vélez, durante los últimos cien años”. En igual sentido: Juan Carlos Luqui, ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
14

Proceso de foramación y sancion de las leyes (esquema)

2011-11-22T17:57:00.000-08:00

Proceso de formación y sanción de las leyes (art. 77 a 84 C.N)

Aprobación del proyecto por ambas cámaras

1- C.I. aprueba el proyecto C.R. también lo aprueba Proyecto sancionado (pasa al PEN para su aprobación)

Proyecto desechado totalmente por una de las cámaras.

1- C.I. rechaza totalmente el proyecto No puede repetirse en las sesiones de ese año (el proyecto debe presentarse o no en el próximo periodo legislativo)

2- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo rechaza totalmente No puede repetirse en las sesiones de ese año
Desacuerdo parcial de una de las cámaras.

1- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo modifica C.I. acepta la modificación. de la C.R. Proyecto sancionado según modificaciones de C.R. (pasa al PEN para su promulgación)

2- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo modifica por mayoría absoluta C.I. insiste por mayoría absoluta Proyecto sancionado según C.I. (pasa al PEN para su promulgación)

3- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo modifica por mayoría de 2/3 C.I. no logra mayoría de 2/3 para insistir Proyecto sancionado según C.R. (pasa al PEN para su promulgación)

4- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo modifica por mayoría de 2/3 C.I. insiste por mayoría de 2/3 Proyecto sancionado según C.I. (pasa al PEN para su promulgación)

Para todos los casos en que el proyecto llega para que el PEN lo promulgue:

1- tal como llego Aprobación y promulgación (expresa) publicado en el boletín oficial o (tácita) pasados 10 días hábiles (son lo no feriados)

Casos de Observaciones del Poder Ejecutivo Nacional (PEN)

1- Proyecto Sancionado por el Congreso Veto total del P.E.N. C.I. insiste con mayoría de 2/3 C.R. insiste con mayoría de 2/3 P.E.N. está obligado a promulgarlo

2- Proyecto sancionado por el Congreso Veto total del P.E.N. Alguna de las Cámaras no cuenta con los 2/3 No se puede repetir en las sesiones de ese año

3- Proyecto sancionado por el Congreso Veto parcial del P.E.N. (la parte vetada se devuelve al Congreso Nacional) Promulgación parcial si corresponde (trámite de los decretos de necesidad y urgencia)

Conceptos Básicos del Derecho Laboral

2011-11-15T20:29:00.000-08:00

1-¿Cuándo existe el contrato de trabajo?

Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempreque una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestarservicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante unperíodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de unaremuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de laprestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, losestatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales ylos usos y costumbres. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras opreste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en formavoluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el actoque le dé origen.

2-¿La existencia de un contrato de trabajo se presume?

El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de uncontrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones ocausas que lo motiven se demostrase lo contrario.Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras nolaborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por lascircunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta elservicio.

3-¿Qué se entiende por trabajador en la ley de contrato de trabajo?

Se considera "trabajador", a los fines de la ley de contrato de trabajo, ala persona física que se obligue o preste servicios en las condicionesprevistas en los artículos 21 y 22 de la ley de contrato de trabajo,cualesquiera que sean las modalidades de la prestación.

4-¿Qué se entiende por empleador en la ley de contrato de trabajo?

Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, ojurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera losservicios de un trabajador.

5-¿Qué significa el término socio empleado para la ley de contrato detrabajo?

Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividado parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción alas instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírselespara el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadoresdependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y delos regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestaciónde trabajo en relación de dependencia.Están exceptuadas las sociedades de familia entre padres e hijos. Lasprestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellasresultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas,se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad yregidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables.

6-¿Qué significa el término auxiliares del trabajador?

Si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos seránconsiderados como en relación directa con el empleador de aquél, salvoexcepción expresa prevista por la ley de contrato de trabajo o los regímeneslegales o convencionales aplicables.

7-¿Qué sucede cuando un trabajador es contratado por un intermediario?

Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista aproporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos dequien utilice su prestación.En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efectoconcierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual lostrabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamentede todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que sederiven del régimen de la seguridad social.Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventualeshabilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos delos artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo -ley24.013-, serán considerados en relación de dependencia, con carácterpermanente continúo o discontinúo, con dichas empresas. (Párrafo sustituidopor Art. 75 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991) El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicioseventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamenteresponsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberáretener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales losaportes y contribuciones respectivos para los organismos de la SeguridadSocial y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de unaempresa de servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva,será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de laactividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresausuaria.(Artículo incorporado por Art. 76 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991)

8-¿Qué significa la subcontratación de trabajadores?

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotaciónhabilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el actoque le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividadnormal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito,deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimientode las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a suscesionarios o subcontratistas el número del Código Único de IdentificaciónLaboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y laconstancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantesde pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corrientebancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre elcumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios osubcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que prestenservicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno delos comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridadadministrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos haránresponsable solidariamente al principal por las obligaciones de loscesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal queocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fuerenemergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de lasobligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en esteartículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previstoen el artículo 32 de la Ley 22.250. (Párrafo incorporado por Art. 17 de laLey N° 25.013 B.O. 17/11/2000)

9-¿Qué sucede cuando un trabajador desempeña sus tareas en un empresa queestá subordinada a otra?

Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellaspersonalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control oadministración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan unconjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de lasobligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con losorganismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayanmediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

Modalidades contractuales laborales

2011-11-08T20:32:00.000-08:00

Modalidades contractuales laborales.

I Introducción. Contrato de trabajo. Relación de trabajo. Introducción.

En este trabajo se analizan las distintas modalidades contractualeslaborales de nuestro ordenamiento jurídico. Previo al análisis de lasdistintas figuras contractuales, se esbozan los conceptos de contrato yrelación de trabajo para facilitar la comprensión de cada contrato enparticular. La metodología utilizada para el tratamiento de las distintasmodalidades contractuales laborales es la presentación de cada contratodentro del régimen jurídico que lo prevé, en el siguiente orden: Ley deContrato de Trabajo - L.C.T.; Ley 25013; Régimen del Servicio DomésticoDecreto ley Nº 326/56 - R.S.D. Régimen Nacional del Trabajo Agrario Ley Nº22248 - R.N.T.A. y Régimen de las Empresas de Servicios Eventuales ? E.S.E. Contrato de trabajo. El contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cuál una personafísica - llamada trabajador - se obliga a poner su fuerza de trabajo adisposición y bajo las ordenes de otra persona - llamada empleador - quepuede ser física o jurídica o un conjunto de estas. Como consecuencia de laprestación a la que se compromete el trabajador, el empleador se obliga apagar una contraprestación que se denomina remuneración. La duración de estecontrato puede ser de tiempo determinado o indeterminado. El contrato de trabajo se perfecciona con el acuerdo de partes, es decirque no es necesario el cumplimiento de formalidad alguna para su nacimiento.El contrato de trabajo es de carácter consensual porque se perfecciona conel mero consentimiento. En este trabajo se excluye el tratamiento de situaciones especiales comola llamada changa, pues como sostiene la doctrina, esta no queda encapsuladaen la normativa de la L.C.T. 1 Relación de trabajo. La relación de trabajo es la efectiva puesta a disposición de la fuerzalaboral del trabajador bajo las ordenes del empleador. Por esta prestación,el empleador debe al trabajador una contraprestación que se denominaremuneración. La duración de la relación de trabajo puede ser de tiempoindeterminado o determinado. En la generalidad de los coexisten contrato y relación de trabajo. Peropuede existir contrato sin relación de trabajo 2. ¨ Cabe subrayar que elcontrato sin la relación de trabajo efectivizada carece de trascendenciapara el derecho del trabajo. En nuestro derecho así lo demuestra el artículo24 de la L.C.T., que remite al derecho común los efectos del incumplimientode un contrato de trabajo antes de iniciarse la efectiva prestación de losservicios, y solo reconoce para dicho supuesto una indemnización mínima deun mes de sueldo ¨ 3. También puede existir relación sin contrato de trabajo. Este supuestopuede presentarse cuando un trabajador pone su fuerza de trabajo adisposición del empleador pero carece de la capacidad que exige la ley paracelebrar contratos. También existe relación sin contrato de trabajo en elsupuesto de un extranjero que reside en el país en forma ilegal y que ponesu fuerza de trabajo a disposición de un empleador 4. II Modalidades contractuales laborales. Modalidades contractuales de la L.C.T. La L.C.T. regula en el Título III las distintas modalidadescontractuales. El artículo 90 de la L.C.T. consagra el principio deindeterminación del plazo y regula el contrato de trabajo típico. Conrespecto a esta figura contractual Grisolía sostiene: " Es el contrato detrabajo típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo definalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones dejubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción queenumera la ley (art. 91 de la L.C.T.) " 5 La L.C.T. en el Título III regula las distintas modalidadescontractuales: Contrato de trabajo típico. Artículos 90, 91 y 92 bis de la L.C.T. . Contrato de trabajo de temporada. Artículos 96 a 98 de la L.C.T. Contrato de trabajo a plazo fijo. Artículos 93 a 95 de la L.C.T. . Contrato de trabajo eventual. Artículo 99 de la L.C.T. . Contrato de trabajo a tiempo parcial. Artículo 92 ter de la L.C.T. . Contrato de trabajo de grupo o por equipo. Artículo 101 de la L.C.T. . A continuación se desarrollan los distintos contratos previstos por laL.C.T. Contrato de trabajo típico. El contrato de trabajo típico es el previsto por el artículo 90 de laL.C.T. Es un contrato de trabajo por tiempo indeterminado o permanente deejecución o prestación continua. Es decir que el empleador debe mantener elvínculo laboral hasta que el trabajador se encuentre en condiciones deobtener el beneficio de la jubilación ordinaria, así lo dispone el artículo91 de la L.C.T. Esta es la extinción regular del contrato de trabajo típico. La L.C.T. en su artículo 90 establece el principio de la indeterminacióndel plazo, es decir: cuando las partes celebran un contrato de trabajo sepresume que este es de tiempo indeterminado y se extinguirá cuando secumplan las condiciones del artículo 91 del citado régimen. Salvo que seconfiguren algunas de las causales de extinción previstas en la L.C.T. -artículos 240 y ss. El empleador no esta autorizado por la L.C.T. a resolver el vínculolaboral sin justa causa, si lo hace comente un ilícito contractual y enconsecuencia debe pagar al trabajador las indemnizaciones derivadas deldespido incausado. Periodo de prueba. Artículo 92 bis de la L.C.T. Durante la etapa inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminadode ejecución continua o típico, el empleador goza de un beneficio dispuestopor el artículo 92 bis de la L.C.T. A este beneficio dispuesto a favor delempleador se lo denomina periodo de prueba. Se puede conceptualizar al periodo de prueba como la etapa inicial delcontrato de trabajo típico durante la cuál el empleador analiza si eltrabajador cumple con los requisitos necesarios para desempeñardecorosamente sus tareas. Si el empleador considera que no los cumple puededespedir al trabajador sin expresar la causa y no debe pagar laindemnización por antigüedad o despido. Cabe aclarar que no existe ninguna modalidad denominada " contrato aprueba " ni " trabajo a prueba ". En nuestro ordenamiento laboral soloexiste un periodo de prueba dentro del contrato de trabajo típico. Plazo. A partir de la entrada en vigencia de la Ley de OrdenamientoLaboral el plazo del periodo de prueba es de tres (3) meses y la ley nomenciona la posibilidad de extenderlo. Durante la vigencia del periodo de prueba del contrato de trabajo típico,las partes se rigen por las siguientes reglas: Reglas del periodo de prueba introducidas por la Ley de OrdenamientoLaboral. Preaviso. Durante el periodo de prueba las partes deben preavisar porescrito y con una antelación de quince (15) su decisión de extinguir elvínculo laboral. Derechos y obligaciones. Durante el periodo de prueba las partes tienenlos todos los derechos y obligaciones que prevé la L.C.T. Aportes y contribuciones. Durante el periodo de prueba el empleador debeingresar los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social. Tiempo de servicio. El tiempo de servicio durante el periodo de prueba setienen en cuenta a todos los efectos laborales y previsionales. Enfermedades y accidentes inculpables. Durante el periodo de prueba, eltrabajador tiene derecho a las prestaciones por enfermedades y accidentesinculpables. No se aplica el artículo 212 de la L.C.T. Uso abusivo. Renuncia tácita. El empleador no puede contratar a un mismotrabajador, más de una vez utilizando el periodo de prueba, de hacerlo, seentiende que renuncia a los beneficios de este instituto. Falta de registración. Renuncia tácita. Si el empleador no registra altrabajador contratado durante el periodo de prueba, se entiende que renunciaa los beneficios de este instituto. 6 Uso abusivo. Sanciones. El empleador que hace uso abusivo del periodode prueba es pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobreinfracciones a las leyes del trabajo. Se considera abusiva la conducta delempleador que contrata sucesivamente a trabajadores para un mismo puesto denaturaleza permanente. Contrato de trabajo de temporada. El contrato de trabajo de temporada es un contrato de tiempoindeterminado de ejecución o prestación discontinua. Se encuentra previstopor el artículo 96 de la L.C.T. El artículo 96 de la L.C.T. dispone que " Habrá contrato de trabajo detemporada cuando la relación entre las partes, originada por actividadespropias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla endeterminadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en cadaciclo en razón de la naturaleza de la actividad " En el contrato de temporada la prestación de servicios solo se producedurante determinadas épocas del año por circunstancias ajenas a la voluntadde las partes. " De acuerdo a la naturaleza de la actividad de que se trate la empresatrabaja solo durante la temporada y entra en receso al terminar ésta osimplemente durante la temporada toma un ritmo de trabajo más intenso y poreso requiere mayor cantidad de trabajadores ligados por un vínculo detrabajo discontinuo (hotelería, elaboración de cerveza). Las necesidades dela industria " de temporada " son permanentes, es decir que están sujetas arepetirse cíclicamente en un lapso dado, por lo común anual. " 7 Requisitos del contrato de temporada. La Cámara Nacional de Apelacionesdel Trabajo - CNTrab. ? sostiene: " La normativa del artículo 96 de la leyde contrato de trabajo exige tres requisitos para la configuración de lamodalidad de trabajo por temporada : a) necesidad permanente de la empresa o explotación, b) que la tarea se cumpla en determinadas épocas del año, y c) que la tarea este sujeta a repetirse por un lapso dado en cadaciclo, en razón de la naturaleza de la actividad." CNTrab., sala VIII,agosto 8-996.- Kaplan, Marcelo A. c/ Bolos, Alberto y otro: DT, 1996 - B,2773. 8 El deber del trabajador de poner su fuerza de trabajo a disposición delempleador y el consecuente derecho a percibir la remuneración quedansuspendidos durante el periodo de carencia o espera. Pero deberes como el debuena fe siguen vigentes durante todo el vínculo contractual, se presten ono servicios. El trabajador de temporada se encuentra protegido frente al despidoarbitrario y tiene derecho a indemnización por antigüedad en caso de serdespedido sin causa. El contrato de temporada se presenta en dos supuestos: 1) cuando por la naturaleza de la actividad de la empresa soloexiste ocupación durante una época determinada del año; por ejemplo laactividad hotelera o el enlatado de conservas, pues tienen fechas ciertas deiniciación y de terminación. 2) cuando durante esa época, todos los años, la actividad seincrementa y hace necesaria la incorporación de más trabajadores, porejemplo las fabricas de helado o de cervezas, pues la fabrica produce todoel año, pero en determinada época del año necesitan más operarios porqueaumenta la producción. . En consideración a estos dos supuestos, la doctrina distingue dos formasde contrato de temporada: Contrato de temporada típico. En el contrato de temporada típico, se prestan servicios exclusivamenteen una época del año con fecha cierta de iniciación y de terminación que serepite en los años sucesivos. Entre una temporada anual de prestación deservicios y la otra, existe un tiempo de receso, durante la cuál la empresacesa en su actividad y el trabajador no presta servicios ni reciberemuneración. El tiempo de servicio se relaciona con estacionalidad de laactividad. Por ejemplo los trabajadores de una playa. Contrato de temporada atípico. En el contrato de temporada atípico, se prestan servicios exclusivamenteen una época del año, cuando la actividad incrementa su ritmo habitual. Eneste supuesto la empresa nunca deja de funcionar, pero todos los años y enforma reiterada aumenta la producción. Por ejemplo los trabajadores de unacervecería. Derechos y obligaciones de las partes. Plazo de treinta (30) días. El empleador debe notificar al trabajador enforma personal o por medios públicos idóneos, con una antelación no menor detreinta (30) días su voluntad de reiterar la relación o contrato en losmismos términos que el ciclo anterior. Si el empleador no cursa la notificación se considera que resuelve elcontrato y debe abonar al trabajador la indemnización por antigüedad. Plazo de cinco (5) días. El trabajador, dentro de los cinco días denotificado, debe expresar por escrito o en forma personal su decisión decontinuar la relación. La L.C.T. no establece cuál es la consecuencia de la falta decontestación por escrito del trabajador o de su no presentación ante elpatrón. La doctrina entiende que la referida actitud del trabajador " ....se podría interpretar como un comportamiento inequívoco de no retomartareas, una renuncia tácita al empleo (art. 58, LCT.) ... " 9 El empleador debe notificar al trabajador su voluntad de reiterar larelación o contrato " en forma personal o por medios públicos idóneos " -artículo 98 de la L.C.T.. Es decir que según las peculiaridades del casopuede emplear telegrama colacionado, carta documento o incluso por medio deavisos en la radio o el diario de la zona. Siempre que el medio elegido seaconducente para que el trabajador tome conocimiento de la decisión patronal.10 Con respecto a las asignaciones familiares, el trabajador de temporadasolo las percibirá durante el periodo de actividad. En lo que respecta a las licencias por accidentes y enfermedadesinculpables como por embarazo y maternidad, solo se les debe abonar por losperiodos de actividad. Extinción del contrato de trabajo de temporada. El contrato de trabajo de temporada es por tiempo indeterminado, esdecir, no se extingue con la finalización del ciclo. Despido arbitrario. Con respecto a la resolución del vínculo sin causase pueden distinguir dos supuestos: Despido sin causa durante el receso. El trabajador despedido sin causadurante el tiempo de receso, es decir, fuera de la temporada, tiene derechoa percibir indemnización por antigüedad o despido; a los efectos de sucálculo solo te tiene en cuenta el tiempo efectivamente trabajado 11. Despido sin causa durante la temporada. El dependiente despido en formainmotivada durante el ciclo, es decir, pendientes los plazos de latemporada, tiene derecho a la indemnización por antigüedad o despido, más lareparación económica por daños y perjuicios proveniente del derecho común. Contrato de trabajo a plazo fijo. El contrato de trabajo a plazo fijo es un contrato de tiempo determinadoy de prestación continua. A diferencia del resto de las modalidadescontractuales previstas en la L.C.T., el inciso a) del artículo 90 y elartículo 93 exigen que se instrumente por escrito, se exprese su plazo deduración y que este no exceda de cinco años. El inciso b) del artículo 90 dela L.C.T. dispone que solo se podrá utilizar esta modalidad cuando lanaturaleza de la actividad lo justifique. De lo expuesto precedentemente surgen los requisitos necesarios para lavalidez del contrato a plazo fijo: a) por escrito; b) con expresión delplazo de duración - cierto o incierto, siempre que el dependiente puedaprever cuando se cumplirá; c) que el plazo no exceda de cinco años y d) quela naturaleza de la actividad lo justifique 12. Si no se cumplen estossupuestos, el contrato se convierte en contrato de trabajo típico. Se destaca que no basta el cumplimiento de requisitos formales como suinstrumentación por escrito y la determinación del plazo para que lavinculación jurídica se enmarque como contrato a de trabajo a plazo. Se debecumplir también el requisito sustancial, es decir que la naturaleza de laactividad lo debe justificar 13. Como ejemplo se señala el caso de un trabajador al que se le otorganvacaciones y en su reemplazo se contrata a otro bajo la modalidad delcontrato de trabajo a plazo fijo para que preste funciones exclusivamentemientras el primero goza de su descanso anual. Extinción. Función del preaviso. En esta modalidad contractual la función delpreaviso es ratificar la extinción del vínculo en su fecha de vencimiento. Alos efectos extintivos, no basta la consignación de la fecha de vencimientoen el instrumento contractual, es necesario que el empleador confirme -mediante el preaviso - su decisión de desvincularse del trabajador. En el artículo 94 de la L.C.T. se consagra el deber de preavisar ladecisión de extinguir con una anticipación de no menor de un mes y no mayorde dos, respecto de la expiración del plazo acordado. Salvo que la duracióndel contrato fuese inferior a un mes. El artículo 94 de la L.C.T. consagra el deber de preavisar y penaliza laomisión de este deber con la conversión del contrato de trabajo a plazo fijoen uno típico. Salvo que las partes renueven el contrato por un plazo igualo distinto al previsto originalmente. Despido en el contrato de trabajo a plazo fijo. El empleador puededespedir al trabajador por vencimiento del plazo o puede extinguir elvínculo en forma anticipada o ante tempus, es decir previo al vencimientodel plazo acordado. Cada uno de estos supuestos provoca distintasconsecuencias económicas. Despido por vencimiento del plazo. El despido por vencimiento de plazodebe hacerse cumpliendo las disposiciones previstas en el artículo 94 de laL.C.T. y su consecuencia económica es la siguiente: el empleador debe pagaral trabajador una indemnización equivalente a la mitad de la indemnizaciónprevista en el artículo 245 del citado régimen. Despido por vencimiento de plazo o ante tempus. El despido inmotivadoante tempus, es decir previo al vencimiento del plazo pactado, genera afavor del dependiente el derecho a percibir la indemnización por antigüedado despido, más la reparación económica por los daños y perjuicios previstapor el derecho común. Con respecto a la indemnización sustitutiva de preaviso, la última partedel artículo 95 de la L.C.T. dispone que si el espacio de tiempo que faltasepara cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que correspondaal del preaviso, el reconocimiento de la reparación económica por daño supleal que corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido fuese tambiénigual o superior a los salarios del mismo. Contrato de trabajo eventual. El contrato de trabajo eventual es un contrato de tiempo determinado deejecución continua. Es de plazo incierto y ¨ está dirigido, básicamente, acubrir un lugar de trabajo en circunstancias excepcionales ¨ 14. Con respecto al contrato de trabajo eventual, la doctrina sostiene: ¨Cuando en la empresa se presentan circunstancias que no pueden ser atendidascon su personal estable se puede contratar a trabajadores eventuales(changuistas, reemplazantes, personal supernumerario) que se desligan deaquella cuando termina el servicio para el que fueron llamados (art. 99L.C.T.). De tal modo que el contrato de trabajo eventual está siemprereferido a servicios extraordinarios o a exigencias extraordinarias de laempresa y configura una excepción al principio de que todo contrato detrabajo tiene vocación de continuidad ¨ 15. El contrato de trabajo eventual se halla regulado en el artículo 99 dela L.C.T., no exige formalidad alguna para su perfeccionamiento. Solo a losefectos probatorios, la doctrina sugiere instrumentarlo por escrito. Lacarga de la prueba de que el contrato de trabajo es eventual y no es típicoes puesta en cabeza del empleador por la última parte del artículo 99 de laL.C.T. 16. Si el empleador no prueba que la vinculación con el trabajadorse halla enmarcada en la previsiones del artículo 99 de la L.C.T., elcontrato deviene en contrato de trabajo típico. Extinción. Preaviso. Improcedencia. Dada la característica de esta modalidadcontractual el trabajador tiene conocimiento que su contrato se extinguecuando termina el evento o situación extraordinaria. Por ese motivo elempleador no se encuentra obligado a preavisar al trabajador 17. Indemnización por antigüedad o despido. Distintos supuestos. Con respectoal derecho del trabajador vinculado por un contrato de trabajo eventual apercibir indemnización por antigüedad o despido se distinguen dos supuestos: Despido una vez finalizada la obra o tarea asignada. Cuando el vínculo sehubiese disuelto finalizada la obra o la tarea asignada el trabajador notiene derecho a percibir indemnización por antigüedad o despido 18. Despido inmotivado en forma anticipada. Por la naturaleza de estamodalidad contractual, el empleador solo se libera de pagar lasindemnizaciones derivadas del despido cuando extingue el vínculo una vezfinalizada la obra o tarea asignada. Si el empleador extingue sin causa elcontrato de trabajo eventual antes de finalizada la obra o tarea asignadadebe pagar al trabajador el resarcimiento previsto por el artículo 95 de laL.C.T. 19, pues el dependiente crea legítimas expectativas de trabajar hastaque finalice la obra o tarea para la cuál fue incorporado a la comunidadlaboral. Contrato de trabajo a tiempo parcial. El contrato de trabajo de tiempo parcial es aquel vínculo jurídicomediante el cuál el trabajador se obliga a poner su fuerza de trabajo adisposición del empleador durante una cantidad determinada de horas al día oa la semana o al mes, inferior a las dos terceras (2/3) partes de la jornadahabitual de la actividad. El contrato de trabajo de tiempo parcial se halla regulado en el artículo92 ter de la L.C.T. y se caracteriza por la reducción del tiempo normal detrabajo, con la consecuente disminución proporcional de la remuneración deloperario. El contrato de trabajo a tiempo parcial a su vez puede ser de tiempodeterminado 20 o indeterminado 21 y durante el vínculo laboral eltrabajador goza de todos los derechos previstos en la L.C.T. El artículo 92 ter de la L.C.T. dispone que el trabajador unido alempleador por un contrato de trabajo a tiempo parcial no debe realizar horassuplementarias, salvo que el operario deba prestar auxilio o ayudasextraordinarias en caso de peligro grave o inminente para las personas opara las cosas incorporadas a la empresa. Los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social sedeben hacer en proporción a la remuneración a la que tiene derecho eltrabajador. Extinción. El contrato de trabajo a tiempo parcial puede ser determinado oindeterminado, según el caso el trabajador tiene derecho o no a unareparación económica. Si es determinado se aplican las pautas correspondientes a contrato detrabajo a plazo fijo o al eventual, según cada supuesto. Y si esindeterminado se aplican las pautas correspondientes al contrato de trabajotípico o al de temporada. Es de destacar que el contrato de trabajo a tiempoparcial siempre se combina con algunas de las modalidades previstas en laL.C.T. Contrato de trabajo de grupo o por equipo. El contrato de trabajo de grupo o por equipo es aquel vínculo jurídicomediante el cuál un conjunto de trabajadores, actuando por medio de surepresentante o delegado, pacta las condiciones laborales con un empleador. El contrato de trabajo de grupo o por equipo se halla regulado por elartículo 101 de la L.C.T. y se caracteriza porque el empleador tiene concada uno de los integrantes del grupo todos los deberes y derechos previstospor el ordenamiento laboral. El segundo párrafo del artículo 101 de laL.C.T. prescribe que la modalidad de la prestación se encuentra limitada alas tareas que desempeña cada trabajador en el grupo, teniendo enconsideración la conformación del mismo 22. Con respecto al contrato de grupo o por equipo Grisolia sostiene: ¨ Enesta situación están los que efectúan un mismo trabajo y no puedenrealizarlos solos, como los equipos o cuadrillas de estibadores o cargadores(mano) que tienen las tareas de movimientos de bolsas, bultos o mercaderíasen puertos, mercados o estaciones ¨ 23 . Integración. El artículo 47 de la L.C.T. dispone que es el delegado orepresentante quien se encuentra facultado a designar las personas queintegran el grupo o equipo, salvo que por la índole de las prestacionesfuese indispensable la determinación anticipada de las mismas. Sustitución de integrante del grupo. El párrafo tercero del artículo 101de la L.C.T. dispone que cuando un integrante deje el grupo o equipo, eldelegado o representante debe sustituirlo por otro previa, aceptación delnuevo trabajador por parte del patrón. Remuneración colectiva. El tercer párrafo del artículo 101 de la L.C.T.dispone que si el salario fuese convenido en forma colectiva, losintegrantes del equipo tendrán derecho a una suma proporcional según sucontribución al resultado del trabajo. Retiro de un integrante. El cuarto párrafo del artículo 101 de la L.C.T.dispone que el integrante del grupo o equipo se retire, tiene derecho a laliquidación de la participación que le corresponde en el trabajo yarealizado. Trabajadores incorporados por el empleador. El último párrafo del artículo101 de la L.C.T. establece que el trabajador incorporado al grupo o equipopor el empleador no participa del salario común y su remuneración esta acargo del patrón. Extinción. Retiro de un integrante. El cuarto párrafo del artículo 101 de la L.C.T.dispone que el integrante del grupo o equipo se retire, tiene derecho a laliquidación de la participación que le corresponde en el trabajo yarealizado. 2. Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de trabajo de aprendizaje se encuentra regulado en elartículo 1 de la Ley 25013. La misma norma lo define como un contratolaboral al asignarle el nombre de contrato de trabajo de aprendizaje. Vitantonio cita una jurisprudencia de la sala I de la CNTrab. queconceptualiza ¨ al aprendiz como el menor de edad, que se encuentra bajo ladirección e instrucción de un patrono, de un técnico o de un operariocalificado, que trabaja para adiestrarse en la práctica y técnica de unaactividad y resulta así capacitado al efecto ¨ 24 Finalidad. El contrato de trabajo de aprendizaje tiene como finalidad laformación teórico - práctica del aprendiz. Formalidad. El contrato de trabajo de aprendizaje exige como formalidadque se instrumente por escrito. Requisitos del aprendiz. Para celebrar el contrato de aprendizaje elaprendiz debe tener entre quince y veintiocho años de edad. Duración. Mínimo y máximo. El contrato de trabajo de aprendizaje tieneuna duración mínima de tres meses y máxima de un año. Jornada del aprendiz. La jornada de trabajo del aprendiz no puede excederde cuarenta horas semanales, incluidas el tiempo destinado a la formaciónteórica. Con respecto a los menores de edad, se aplican las disposicionesrelativas a la jornada de trabajo de los mismos - artículo 190 y cc. de laL.C.T. . Registración. El artículo 19 de la Ley 25013 dispone que todo contratolaboral debe registrarse ante los organismos de la seguridad social, estoincluye al contrato de trabajo de aprendizaje. Relación laboral previa. Prohibición. El artículo 1 de la Ley 25013prohibe expresamente la utilización de esta modalidad contractual cuandoexistió una relación laboral previa con el empleador. Preaviso. El empleador debe preavisar con treinta días de antelación laterminación del contrato de trabajo de aprendizaje; de no hacerlo debe pagaruna indemnización equivalente a medio mes de sueldo. Extinción. El artículo 1 de la Ley 25013 dispone que si el contrato seextingue en el plazo acordado, el empleador no debe pagar indemnización alaprendiz. Pero en el supuesto que el empleador extinga el contrato antes dela finalización del plazo, debe pagar al aprendiz la indemnización previstaen el artículo 7 y cc. de la Ley 25013 25. Conversión. El anteúltimo párrafo del artículo 1 de la Ley 25013 disponeque si el empleador incumple con lo dispuesto en esta norma, el contrato seconvierte en un contrato de trabajo típico. Cooperativas de trabajo y empresas de servicios eventuales. Prohibición.El artículo 1 de la Ley 25013 prohibe expresamente que las cooperativas detrabajo y las empresas de servicios eventuales utilicen esta modalidadcontractual. Crítica. La doctrina critica el contrato de trabajo de aprendizaje en dosaspectos: 1) porque es una modalidad contractual que favorece la práctica delfraude laboral, por ejemplo, un empleador podría unirse a una persona físicamediante el contrato de trabajo de aprendizaje durante un año y luegocontratarla mediante un contrato de trabajo típico, para despedirla a lostres meses valiéndose del periodo de prueba. De esa manera la persona físicaque desempeña funciones durante un año y tres meses para un empleador, veríaextinguido el vínculo sin derecho a indemnización. 2) porque aunque formalmente la utilización de la figura contractual delcontrato de aprendizaje debe ser controlada por el Ministerio de Trabajo; enla práctica este control no se ejerce debidamente 26. 3. Modalidades contractuales en el Régimen del Servicio Doméstico. El Régimen del Servicio Doméstico Decreto - ley 326/56 - R.S.D. -regula la actividad del servicio doméstico y prevé dos modalidadescontractuales: modalidad sin retiro y modalidad con retiro. Previo alanálisis de las distintas modalidades contractuales, se desarrolla el ámbitode aplicación personal del R.S.D., es decir a cuáles trabajadores se aplicael citado régimen. Se aplica éste régimen a las personas físicas de cualquier sexo quedesarrollan tareas en las siguientes circunstancias: a) en el hogar omorada de un tercero; b) bajo las ordenes un tercero; c) cumpliendo tareasde propias de la vida domestica; d) que no importe un lucro para eltercero; y e) en un espacio mínimo de tiempo. Para aplicar las disposiciones del R.S.D. deben cumplirse la totalidadde los requisitos exigidos por el artículo 1 de dicho cuerpo normativo. Conrespecto a la necesidad de cumplir todos los requisitos del artículo 1 delR.S.D. la jurisprudencia sostiene: ¨ ... en autos no cabe duda de que laactora realizó tareas en beneficio de la accionada, habiendo ademásconvivido en el mismo domicilio, pero es el caso de que no se ha demostradoen forma fehaciente la cantidad de horas que laboraba diariamente, parapoder encuadrar la relación laboral en lo establecido en el decreto ley326/56 y reglamentario 7979/56 ¨ 27 El artículo 2 del R.S.D. excluye de la aplicación de este régimen a laspersonas emparentadas con el dueño de casa, a aquellas que seanexclusivamente contratadas para cuidar enfermos o conducir vehículos y a losmenores de 14 años. Modalidades contractuales. Beneficios del trabajador. Del artículo 4 del R.S.D. surge que, en el marco del R.S.D., las partesse vinculan bajo dos modalidades: Contrato sin retiro y contrato con retiro. En la modalidad contractual sin retiro, el trabajador habita en eldomicilio del empleador. El trabajador del servicio doméstico sin retiropuede ausentarse de la morada del empleador durante los descansos que elR.S.D. prevé y para asistir a los servicios de culto. En la modalidad contractual con retiro, el trabajador no habita en eldomicilio del empleador. El trabajador del servicio doméstico con retiroingresa a la morada de su empleador, realiza sus tareas y posteriormenteegresa. La modalidad con retiro puede cumplirse en un solo turno - p.e.trabajando toda la mañana; en dos turnos - p.e. desarrollando tareas a lamañana y luego a la tarde; o en horario corrido - p.e. prestando funcionesdesde 8 y hasta las 16 hs. Extinción. Preaviso. El R.S.D. establece el plazo de otorgamiento del preaviso. Sila antigüedad del empleado es inferior a dos años, es de cinco días. Si essuperior a dos años, es de diez días. Dentro del plazo del preaviso, eltrabajador, goza de una licencia diaria de dos horas hábiles diarias parabuscar trabajo. Ese tiempo de licencia debe ser retribuido por el empleador.El R.S.D. no establece ninguna formalidad para la validez del preaviso, peroa los fines probatorios es aconsejable notificar por escrito. El párrafo segundo del artículo 8 del R.S.D. prevé la indemnizaciónsustitutiva del preaviso, en el caso que el empleador decida omitir elmismo. En este supuesto debe pagar al trabajador los salarioscorrespondientes a los días que hubiese trabajado dentro del plazo delpreaviso, calculándose en base al sueldo en dinero del último mes. Indemnización por despido. El artículo 9 del R.S.D. consagra elprincipio de indeterminación del plazo del contrato de servicio doméstico.Una vez que el trabajador supera el año de servicios continuados, adquiereel derecho a percibir la indemnización por antigüedad por el despidoinmotivado. En caso de ruptura del contrato de trabajo por parte del empleador ycuando el empleado tuviera una antigüedad mayor de un año de servicioscontinuados, deberá abonársele una indemnización por despido equivalente amedio mes del sueldo en dinero convenido, por cada año de servicio ofracción superior a tres meses. 4. Modalidades contractuales en el Régimen Nacional del Trabajo Agrario. El Régimen Nacional del Trabajo Agrario Ley Nº 22248 - R.N.T.A. -prevé dos modalidades contractuales: la del trabajador agrario permanente yla del trabajador agrario no permanente. Trabajador agrario permanente. Es la persona física que realiza, fuera del ámbito urbano y bajo ladependencia de otra persona - persiga o no fines de lucro - tareasvinculadas a la actividad agrícola, apícola, avícola, forestal o pecuaria.Se incluyen también ? aún dentro del ámbito urbano ? tareas: demanipulación y almacenamiento frutos y productos agrarios; que se prestenen ferias y remates de hacienda; y de empaque de frutos y productos agrariospropios o de otros productores, siempre que el empaque de la propiaproducción supere la cantidad total de las que provinieren de los demásproductores. Con respecto al contrato de trabajo agrario permanente, Vazquez Vialardsostiene: ¨Es un contrato aformal, ya que no se exige ningún requisito; alos fines de la prueba del cumplimiento de los débitos del empleador, éstetiene que llevar un libro especial con las exigencias que establece la ley,y en su caso la autoridad de aplicación, que debe tener en el lugar detrabajo y exhibir ante la autoridad laboral. Se admite que el trabajadorgoza de capacidad para contratar y para trabajados a partir de los 14 añosde edad en las condiciones que fija la ley laboral común ¨ 28 Extinción del contrato de trabajo agrario permanente. Preaviso. Inexistencia. En el R.N.T.A. no se encuentra prevista laobligación de preavisar. Indemnización por antigüedad. Si un trabajador agrario permanente, quesupera el periodo de prueba, es despedido sin causa tiene derecho a percibirla correspondiente indemnización por antigüedad.. Trabajador agrario no permanente. Se denomina trabajador agrario no permanente a la persona físicacontratada para efectuar labores de carácter agrario efectuada pornecesidades de la explotación de carácter cíclico o estacional o procesostemporales propios de la actividad pecuaria, forestal o de las restantesactividades reguladas por el R.N.T.A. Así como las actividades que serealizaren en ferias y remates. Se incluye en esta modalidad contractual altrabajador contratado para la realización de tareas ocasionales accidentaleso supletorias. Extinción del contrato de trabajo agrario no permanente. El trabajador agrario no permanente no tiene derecho a indemnización porantigüedad. Con respecto a la extinción de esta modalidad contractual,Vázquez Vialard sostiene: ¨ Terminada la relación, el trabajador debepercibir una suma correspondiente al 5% del total de las remuneracionesdevengadas durante el tiempo de la relación ¨ 29. 5. Modalidades contractuales en el Régimen de las Empresas de ServiciosEventuales. El decreto 342/92 reglamenta los artículos 75 a 80 de la Ley Nacionaldel Empleo y consagra el marco normativo aplicable a las empresas deservicios eventuales - E.S.E. Se denomina E.S.E. a la persona jurídica que tiene como objetoexclusivo poner a disposición de terceras personas - llamadas empresasusuarias - a personal industrial, administrativo, técnico o profesional conla finalidad de cumplir, en forma temporaria, servicios extraordinariosdeterminados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de laempresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse unplazo cierto para la finalización del contrato. La E.S.E. puede asignar trabajadores a las empresas usuarias en lascircunstancias siguientes: a) en caso de ausencia de un trabajador permanente; durante el periodode ausencia. b) en caso de licencias o suspenciones legales o convencionales;durante el periodo en que se extiendan, salvo que la suspensión fuese elproducto de huelga, fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. c) en caso de incremento en la actividad de la empresa que requiera, enforma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores. d) en caso organización de congresos, conferencias, ferias, exposicioneso programaciones. e) en caso de un trabajo que requiera ejecución inaplazable para preveniraccidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos delestablecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a lostrabajadores a o terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadaspor personal regular de la empresa usuaria. f) en general, cuando atendiendo a necesidades extraordinarias otransitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de laempresa usuaria. Registro de E.S.E. Para funcionar como E.S.E., la misma debe obtener lahabilitación correspondiente del Ministerio de Trabajo y encontrarseinscripta en el Registro de Empresas de Servicios Eventuales. Libro Especial del artículo 52 de la L.C.T. Las E.S.E. y las empresasusuarias deben registrar a los trabajadores en el Libro Especial delartículo 52 de la L.C.T. Modalidades contractuales de las E.S.E. La E.S.E. se vincula con sus dependientes por medio de dos modalidadescontractuales: contrato de trabajo permanente continuo y contrato de trabajopermanente discontinuo. Contrato de trabajo permanente continuo. Se consideran trabajadorespermanentes continuos los que presten servicios en la sede, filial, agenciau oficina de la E.S.E. Contrato de trabajo permanente discontinuo. Se consideran trabajadorespermanentes discontinuos los dependientes de la E.S.E. destinados a prestarservicios en las empresas usuarias. Ocupación efectiva. La E.S.E. debe otorgar ocupación efectiva a lostrabajadores. En el supuesto de inactividad laboral - dado el carácterdiscontinuo de la prestación - este no pueden exceder de sesenta díascorridos o ciento veinte días alternados en un año aniversario. Durante eselapso el trabajador no tiene derecho a percibir remuneración. Si se excediese el plazo máximo de inactividad, sin que la E.S.E. hubieseotorgado nueva ocupación, el trabajador puede resolver el vínculo laboral ytiene derecho a las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario.

Sociedad Anónima Constituida en el Extranjero

2011-11-06T17:45:00.000-08:00

La Sociedad Anónima Constituida en el Extranjero

La Ley de Sociedades Comerciales (LSC) en el Capitulo 1º sección XV, según manifiesta la expresión de motivos, contempla estas sociedades buscando un equilibrio entre estas y las constituidas en el país; “La comisión, persuadida de la trascendencia del asunto, trató de conjugar los intereses en juego y de poner en un pie de paridad a las sociedades constituidas en el país y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley”.
El Artículo 118 LSC, pone claridad echando luz a la interpretación de los artículos 285 y 287 del Código de Comercio. Así, entiende que constituir una sociedad en la República Argentina no es un acto aislado. A la luz del artículo 8º del Código de Comercio se lo podría tipificar así, es contrario a la realidad, ya que los regímenes de responsabilidad del socio, capacidad y aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas para las sociedades vinculadas o controladas y las de control estatal, se tornarían prácticamente imposibles de no exigirse la inscripción y el sometimiento a las leyes nacionales para participar en otra sociedad. Además sería una forma fácil de ejercer habitualmente el comercio eludiendo la normativa legal vigente.
Esta es la razón por la que se establecen las distinciones del artículo 118 y 123 LSC: a- ejercicio de actos aislados; b- Constitución de sociedad en la República y c- Ejercicio habitual, estableciendo una sucursal u otra representación permanente.
El artículo 119 LSC prevé el supuesto de la sociedad extranjera atípica: no se excluye su posible actuación, sino que, reconociéndole esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.
El artículo 118 LSC determina los recaudos para instalar una sucursal, y se complemente con el artículo 120, en el sentido de imponerle llevar una contabilidad separada de la del país de origen y someterse al control que corresponda según su tipo a las autoridades argentinas que según el caso corresponda.
Los artículos 121 y 122 detallan la responsabilidad, la capacidad de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades anónimas constituidas en el extranjero, que se imponen según las exigencias de la práctica, la defensa de intereses locales y las enseñanzas doctrinales. El en artículo 122, se establece que emplazar la sociedad constituida en el extranjero se puede cumplir por el representante general o por el apoderado que intervenga en la negociación. La solución coincide con las conclusiones de la Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, (La Habana 1948) El artículo 124 no necesita explicaciones que la justifique.
Esta sección XV que comprende los artículos 118 a 124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societario interno. A esto deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario comercial, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y la Convención Internacional sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo 1979.

Ley Aplicable

La sociedad anónima constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitución, es decir, las del país en la que cumplió con las formalidades para obtener su reconocimiento como sujeto de derecho, según lo establecido por el artículo 118 LSC, que regula la personalidad jurídica de la sociedad, su tipificación, la designación de sus órganos representativos y el cumplimiento de las solemnidades inherentes a tales actos.
Para la actuación en el país de las sociedades anónimas constituidas en el extranjero, nuestra LSC aplica la regla locus regit actum en lo atinente a su existencia y su forma de constitución. A partir de ahí, se instituyen los recaudos para su control y fiscalización, según el modo en el que pretendan desarrollar su actividad.
Con esto, la ley argentina confiere a las sociedades anónimas extranjeras la facultad de actuar dentro del territorio nacional, con sujeción a varios recaudos según la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad con que pretenda hacerlos. Así se la habilita 1) solamente para realizar actos aislados y estar en juicio o 2) para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecimiento de sucursal, asiento o representación permanente, para lo cual se le requiere cumplir los recaudos registrales del párrafo 3º artículo 118 LSC. Los requisitos serán más gravosos aún si la sociedad anónima extranjera pretende constituir sociedad en la República Argentina (Artículo 123). Esta regla general tiene su excepción en el artículo 124 que asimila como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento a toda sociedad extranjera que tenga su sede en el país o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la Republica Argentina.
La habilitación brindada por el artículo 118 LSC a la sociedad anónima constituida en el extranjero para realizar en el país actos aislados y estar en juicio, no resulta definida en la norma. La doctrina y jurisprudencia entienden que el concepto referido de “acto aislado” excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizándose por lo esporádico y accidental, esto es, debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida.
Jurisprudencia; Sociedades constituidas en el extranjero Eficacia del acto aislado: “…Al tiempo de la firma del instrumento que constituya el titulo en el que se basa el tramite de este proceso; el recurrente aceptó –sin objetarla- la afirmación del representante de la actora en el sentido que esta afectaba un acto aislado de acuerdo a lo establecido en el art. 118 de la ley 19.550. Tal circunstancia, jurídicamente relevante y eficaz, no puede hoy –aún cuando puede aplicarse el concepto de “acto aislado” un criterio interpretativo restrictivo…” (CNacA.Civ., Sala F. 4/898, Severy S.A. c/ Zaed, José Osvaldo s/ ejecución hipotecaria.
En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el artículo 118 LSC, para el “ejercicio habitual” de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra forma de representación permanente, deberá:
a) Acreditar su existencia y regular constitución con arreglo a las leyes de su país.
b) Fijar un domicilio en la República Argentina, cumpliendo con la publicación e inscripción exigido por esta ley para las sociedades que se constituyen en la República.
c) Justificar la decisión de crear dicha representación, con designación de la persona a cuyo cargo estará la misma y si se trata de una sucursal, determinar el capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes especiales.
En caso de violación de los requisitos anteriormente apuntados provocará la falta de legitimación de la sociedad anónima extranjera para reclamar los derechos y las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo.
La Jurisprudencia ha dicho (CNCom, Sala C, 21/3/78, “A. G. Mc Kee Argentina S.A.”, LL, 1978-B-343.) que “la sujeción de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del régimen de la ley 21.382, a los efectos de reinversión y repatriación de capitales, en modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaración de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisión de acciones.
La creciente intervención y, en muchos casos solo utilización, de sociedades constituidas en el extranjero, especialmente en rubros especulativos y financieros, incrementó considerablemente el fraude al mecanismo legal antedicho, con repercusiones de importancia en el ámbito del control judicial y administrativo.
Por un lado, se discutió sobre los efectos de la actuación de la sociedad extranjera sin cumplir, cuando corresponde, con los recaudos debidos de inscripción. Así, frente a la tradicional tesis que afirma la irregularidad como sanción, un fallo se hizo eco de la posición que afirma la llana inoponibilidad de la existencia de esa sociedad en nuestro país y por esto, su falta de legitimación para hacer valer derechos y obligaciones relativos a los actos celebrados (CNCiv, Sala F, 5/6/2003, LL, 2003-D-533; conforme Nissen Ley de sociedades comerciales, t 2, página 323). Para esta postura, las previsiones del artículo 118 no son un mero recaudo formal sino “el límite local del orden público al principio de la extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder de policía del Estado” (Halperin, Isaac – Butty, Enrique M., Curso de derecho Comercial, Bs. As., Desalma, volumen 1, página 369). Por otro lado, las circunstancias antes citadas dejaron al descubierto un déficit de implementación y control registral que la Inspección General de Justicia (IGJ) complementó por vía reglamentaria:
Resolución General IGJ 8/03 instituye el Registro de actos aislados de sociedades constituidas en el extranjero, limitando en principio a las inscripciones relativas a la constitución, adquisición, transmisión o cancelación de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en la Ciudad de Buenos Aires, en los cuales el representante de la sociedad extranjera manifieste que la operación constituye un acto aislado. Si la información recabada o que resultara de otras investigaciones, determina que la acción excede, en el caso concreto, lo dicho para constituirse en ejercicio habitual o cumplimiento en el país del objeto principal de la sociedad, la IGJ intimará a cumplir con la inscripción y adecuación que corresponda según el 3º párrafo del artículo 118 LSC o el artículo 124 LSC, bajo apercibimiento de solicitar judicialmente la liquidación de sus operaciones o la disolución.
La misma resolución indica que su formativa podrá extenderse en el futuro a otro tipo de operaciones y bienes además de coordinar la actividad con otros registros nacionales o locales.
Resolución General IGJ 7/03 Acentúa los recaudos de inscripción y control, a raíz de la proliferación de sociedades constituidas en el extranjero que, inscriptas como tales a los fines del párrafo 3º del artículo 118 LSC (ejercicio habitual) o el 123 LSC (constitución de la sociedad), en los hechos tienen su sede real o desarrollan su principal objeto, o simplemente es su única actividad, en la República Argentina, actuando así en fraude a la ley según lo dispuesto en el artículo 124 LSC. Esta reglamentación intenta que las sociedades inscriptas a los fines antes comentados acrediten indubitablemente que la principal actividad se desarrolla en el exterior. El cumplimiento de estos requisitos condiciona la nueva inscripción y la supervivencia de la ya inscripta. Detectado puede requerírsele la adecuación y, ante el incumplimiento, solicitar judicialmente la cancelación de la inscripción y la liquidación, llegado el caso.
Resolución General IGJ 12/03 Instituye el trámite de adecuación a nuestro derecho bajo el modo de una particular regularización que implica la adopción de uno de los tipos previstos en la Ley 19.550.
Resolución General IGJ 22/04 Atempera la situación de las denominadas “Sociedades Vehículo” y acentúa el rigor respecto de las sociedades constituidas en jurisdicciones offshore y de baja o nula tributación (Resolución General IGJ 2/05).

Tipo Desconocido

La Sociedad constituida en otro Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes Argentinas, deberá acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del artículo 118 LSC, correspondiendo además al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en nuestra legislación (artículo 119 LSC).
El artículo 119 se refiere a los supuestos en que el tipo societario sea válido en el extranjero pero no tenga su similar en el país. El máximo rigor legal está dispuesto en nuestro derecho para las sociedades anónimas. La sociedad de Tipo desconocido, al solicitar su inscripción, deberá acreditar que se ha constituido en el extranjero de conformidad con las leyes del país de su constitución, es decir que a ella incumbe la prueba del derecho extranjero que le es aplicable (artículo 13 Código Civil).

Contabilidad

De acuerdo a lo previsto en el artículo120 LSC es obligatorio para la sociedad anónima constituida en el extranjero (artículo 118 in 3º LSC) llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo.
La contabilidad por separado y el contralor administrativo, no es exigible a la sociedad anónima constituida en el extranjero cuando solo se realizan actos aislados (118 párrafo 2º LSC) ya que para hacerlos la sociedad anónima extranjera solo destaca a un apoderado o representante.

Representante:

Afirma el artículo 121 LSC que “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de los tipos no reglamentados, la de los directores de las sociedades anónimas”.
Es improcedente sostener, afirman Richard y Muiño (Derecho Societario, Editorial Astrea 4ª reimpresión página 850), que “la designación del representante de la sociedad extranjera a la que alude el artículo 118 inciso 3, deba realizarse conforme a la legislación local que regula a las sociedades anónimas, pues tratándose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el país, no puede asimilársele, a los efectos pretendidos, a una Sociedad Anónima cuando no ocurre la hipótesis prevista en el artículo 124 de la LSC”.
Para otras posturas (Zunino, Régimen de Sociedades Comerciales Ley 19550, Editorial Astrea, 21 edición actualizada y ampliada página 164) la ley, debió de alguna forma, encuadrar a los responsables de sociedades constituidas en el extranjero, “empleando aquí el criterio del máximo rigor”.
La IGJ legitima a los representantes de sociedades inscriptas a los fines del artículo 118 párrafo 3, para solicitar y obtener la inscripción de su renuncia, pero considerando el rol fundamental que cumple el representante en esa modalidad de actuación de la sociedad extranjera, prevé que la autoridad de contralor pida judicialmente la liquidación de la agencia, sucursal o representación, si el ente no solicita la inscripción del reemplazante en el plazo que ella misma fija en su procedimiento. Incluso, puede prescindir de la vía judicial y cancelar directamente la inscripción, si del balance espécialos licitado como recaudo de la renuncia, surgiera la inexistencia de activos y pasivos (Resolución General IGJ 11/03)
Es de tomarse en cuenta que desde la firma por parte de la República Argentina del Tratado de Asunción que creo el Mercado Común de Sur (MERCOSUR) se ha afirmado de lege ferenda que debe modificarse la redacción del artículo 121 de la LSC y el artículo 194 de la Ley uruguaya 16.060 indicando que los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no solamente contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales, sino que también las mismas atribuciones. (Benseñor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero y la representación societaria en el MERCOSUR, ponencia presentada al I encuentro Argentino-Uruguayo de institutos de Derecho Comercial y al I Encuentro de las comisiones técnicas del MERCOSUR Mayo 1996).
Además las limitaciones o restricciones que se impongan al ejercicio de las actuaciones de representantes para realizar de determinados actos en concreto, son en la legislación argentina inoponibles a terceros contratantes, sin perjuicio de la validez interna y de su responsabilidad por la infracción (artículo 58 LSC) aunque el tercero conozca su existencia. En la legislación societaria de Brasil, Paraguay y Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros, contrariamente a la tendencia actual en esta materia y perjudicando la contratación en zonas de integración. Por esto es conveniente se armonicen las legislaciones de los países integrantes del MERCOSUR. Por todo esto es aconsejable la armonización de las legislaciones en materia de actuación representativa societaria, respetando la plena actuación de la representación orgánica, el mecanismo de imputación de todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto y la inoponibilidad de las restricciones a la representación, sin perjuicio de su validez interna. (Richard y Muiño Derecho Societario, Editorial Astrea 4ª reimpresión página 851).

Emplazamiento en Juicio

El emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la republica argentina cuando: a- Originada en acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato, motiva el litigio y b- Si existe sucursal, asiento o cualquier otra representación, en la persona del representante (artículo 122 LSC).
De esta forma se soluciona el problema de tener que tramitar el costoso traslado de la demanda que supone notificar a la sociedad anónima extranjera en su domicilio en el extranjero. La IGJ en su reglamento instituye, por interpretación, el efecto vinculante de toda notificación o emplazamiento que realice dicho organismo en la sede social inscripta.
Jurisprudencia: Comparecencia a juicio. Trámite de emplazamiento de una sociedad extranjera: “…La previsión de la ley 19.550: 118… …no es aplicable al caso sub examine; esa norma establece que la sociedad extranjera se halla habilitada para estar en juicio, pero no regula el trámite de su emplazamiento para su comparecencia a juicio –cuestión esta atendida por el art. 122 de ese cuerpo legal.
Es claro que el inc. a) de dicho art. 122, establece que el emplazamiento puede cumplirse en la persona del representante, si existe sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación.
En esa locución subrayada funda el actor su derecho a comunicar el traslado de la demanda al representante actual de la demandada en este país.
En un precedente (B.10.93, “Rivero, José c. Idro Mecánica, S.P.A.”) esta sala expresó:
Planteada la controversia en la interpretación de la LS. 122: b, cabe recordar que cierta doctrina ha sostenido que esa norma presupone un negocio celebrado o acto obrado por medio de la sucursal o representación en cuestión. De lo contrario, podría verse lesionado el principio de defensa en juicio, pues el representante, constituido a otros fines que la litis a la cual fuera llamado, sería llevado a un proceso cuyo contenido fáctico no dominaría” (CNCom., Sala A, 5/6/83).
La doctrina del precedente conduce a la desestimación del segundo argumento expuesto por el actor apelante, dado ser claro en contrato por cuyo incumplimiento demanda al accionante no fue celebrado por medio del actual representante de la demanda.
En otro precedente (7/2/90 Contacia S.A. c/ Club Sol del Este S.A.) La sala expuso que “…La presentación de la sociedad extranjera mediante apoderado instituido para este pleito, importo para ese ente el anoticiamiento del contenido de la demanda. De ello se sigue que el plazo ordinario para contestar el traslado del libelo inicial comenzará para ella a partir de la notificación de esta resolución confirmatoria; (confirmatoria de la nulidad decretada en primera instancia, se entiende en el contexto) cumplida personalmente o por cédula cursada a domicilio procesal constituido…” (CNAc.A.Com., Sala D. 19/2/98, Gutierrez Segú, Héctor Valentín c/ Transformados Metálicos Prado S.A. s/ ordinario).
Jurisprudencia: Representante legal de sociedad extranjera. Designación. Constitución de Domicilio especial: “…que conforme al art. 119 inc. 3º de la ley 19.550, las sociedades extranjeras que desean instalar sucursal en la República Argentina deban, entre otras obligaciones, designar la persona a cuyo cargo estará la representación. Los representantes legales que hayan sido asi designados, deben además denunciar sus datos personales y constituir domicilio especial a todos los efectos que pudiera corresponder conforme lo dispone el art. 25 del decreto 1493/82…” (IGJ. Nº 001060, 26-09-00, Voermol Feeds PTY Lld).

Constitución de la Sociedad

Esta regulado por el artículo 123 LSC quien establece que cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la República Argentina, debe acreditar previamente, ante el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación de origen, referentes a la constitución de ella. Se exige, la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio y en este caso, para la sociedad anónima constituida en el extranjero, además en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Los mismos requisitos se establecen en caso de reforma del estatuto y se impone el registro de toda documentación que la habilite para actuar en la República. El alcance de constituir sociedad se lo ha intentado extender a la participación en sociedad; en el sentido de si debe cumplir con este registro impuesto por el 123 LSC, aquella sociedad extranjera que sin haber concurrido a la constitución de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carácter de socia.
La expresión de motivos de la LSC (capítulo 1º, sección XV apartado 2) señala que no es acto aislado participar en sociedades, por eso hace las distinciones del artículo 118 entre ejercicio habitual (establecer sucursal, u otra representación permanente), acto aislado y asociarse y participar en sociedades en la Argentina. El artículo 118 recibe el principio de que las sociedades anónimas constituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de constitución, salvo los supuestos del 124 LSC, y que para el ejercicio habitual de los actos que hagan a su objeto social deberán cumplir aquellos recaudos establecidos en los artículos 118 y 120 LSC.
Aunque es advertida una notoria diferencia en relación a la asociación y participación de sociedades extranjeras en una sociedad nacional, ya que el párrafo 3º del 118 del anteproyecto de 1967, aparece suprimido del 118 de la LSC y, con modificaciones, legislado en el 123 LSC. Es decir; se ha suprimido el supuesto de participación incluido en el anteproyecto. Además al modificar la ubicación de la norma ubicándola en el artículo 120 como se dijo, la sociedad constituida en el extranjero en situación prevista en el 123 LSC no se ve comprendida entre las que deben cumplir con la obligación de llevar contabilidad separada. La jurisprudencia dio respuestas varadas en relación al alcance del 123 LSC. Para una corriente, la sociedad extranjera partícipe debe inscribirse en todos los casos (CNCom, Sala D, 20/7/78, Saab Scania Argentina S.A.”, ED. 79-387, con la discrepancia del Juez Alberti que entendió que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacional.). Para otra corriente, el registro de la sociedad extranjera no es requerido si se trata de una sociedad anónima que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo de vigilancia (CNCom, Sala B, 2/6/77, “Parker Hannifin S.A.”, LL 1978-B-343). Y, para una tercera, no es necesaria la inscripción de la sociedad extranjera cuando ésta ha efectuado “adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de sobrantes financieros”. La doctrina coincide en que la expresión constituir del 123 LSC comprende a toda participación societaria ya que el carácter de socio se adquiere en el momento de constitución de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de convicción se tiene en cuenta para llegar a tal solución lo expresado en la exposición de motivos: “Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado”. En este sentido, y si bien a la luz del artículo 8 del Código de Comercio, podría tipificarse así, sería contrario a la realidad ya que todo el régimen de responsabilidad del socio de capacidad y aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en relación a las sociedades vinculadas o controladas e incluso del control oficial se harían casi imposibles de no exigirse el requisito de inscripción y el ser sometidas a la ley nacional para participar en otra sociedad. Se dice que mediante la participación societaria posterior a la constitución se burla fácilmente la disposición de aquel artículo.
Admitido como principio general que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, la doctrina también ha discutido y discrepado sobre los alcances del incumplimiento.
Están quienes sostienen la aplicación del artículo 16 LSC con el beneficio apuntado en el artículo 17 in fine (Rovira, Sociedades Extranjeras página 78) que sostienen la aplicación de las mismas sanciones para las sociedades no regularmente constituidas (Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, página 505). Para quienes niegan toda asimilación con los entes no regularmente constituidos limitando los efectos de la responsabilidad de representantes y eventualmente de los socios y controlantes que obraron con dolo o culpa (Barran, Situación Jurídica de las Sociedades Constituidas en el extranjero que realizan en el país el ejercicio habitual de su objeto social, “Doctrina Societaria y Concursal” Errepar, 1994 página 965). Para otro sector de la doctrina, se divide en varios planos 1- En cuanto a la sociedad extranjera en si; se aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuación local; 2- En cuanto al vínculo social interno de la sociedad participada, se regirá por las disposiciones del artículo 16, con el beneficio del 17, parte 2ª; 3- En cuanto a la decisión en que participó en la sociedad local, se deberá considerar inválida su participación, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de alcanzar sin ella los presupuestos legales, y 4- En cuanto a la sociedad participada en si, sin perjuicio de lo dicho en el punto 2, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida de la gravitación de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional (Favier Dubois (h), Derecho Societario registral, página 209), finalmente los que entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas la lógica consecuencia que acarrea la falta de inscripción de todo acto, documento o actuación en el Registro Público de Comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran especificadas en la normativa para las sociedades no constituidas regularmente según lo expresado en los artículos 21 a 26 de la LSC.
No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta como sociedad irregular o como sociedad de hecho, pues, pues toda asimilación resulta inadmisible (Richard y Muiño obra citada) ya que la sociedad extranjera se rige en cuanto a existencia y forma por la ley del lugar de constitución (118 párrafo 1º LSC). Tampoco de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la inscripción en el Registro Público de Comercio de un acto sometido por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros de ese acto, y que; en el caso no es otro que la actuación en nuestro país del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el artículo 123 LSC.
El tema se vincula a la restricción del artículo 30 LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Desde el caso Inval Srl (CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498). Participación que el socio de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad anónima extranjera, ante lo cual el Juez de primera instancia argentino rechaza la inscripción y el fiscal de Cámara se expidió por la confirmación del decisorio recurrido. La Cámara revocó, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al interés nacional y se rigen por el país de su constitución, y no se advierte que la SRL se encuentre incapacitada para ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el artículo 30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden público internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por dicho artículo 30, que no constituye una norma de policía de aplicación exclusiva dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el régimen de control previsto en artículo 120 LSC.
Si este caso se hubiese resuelto teniendo en cuenta la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podría haber sido en contrario sensu ya que su artículo 3º dispone que “en ningún caso las sociedades mercantiles gozarán de mayor capacidad que la que otorga a las sociedades locales”
Se puede considerar firme, en la actualidad, el criterio interpretativo amplio según el cual, mas allá de lo que sugiere su significado literal, la previsión del artículo 123 LSC se aplica tanto a la constitución de una sociedad local como a la participación en el capital de una sociedad local preexistente, aunque esta participación sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. En todos los casos, se entiende que la participación en carácter de socia implica una actividad habitual en el ejercicio de los derechos sociales y no en mero acto aislado.
La IGJ agregó recaudos destinados a acreditar que, efectivamente, la principal actividad de la sociedad extranjera se desarrolla en el exterior, como condición de registro de las nuevas solicitudes y supervivencia de las registradas.
Aplicando el criterio de inoponibilidad, la reglamentación de la IGJ niega la inscripción de los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieren ejercido el derecho de voto sociedades extranjeras no inscriptas a los fines de este artículo, “siempre que los votos emitidos, por si o en consecuencia con los otros participantes, hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social” (IGJ normas 223 y 224).
Cuando la participación de la sociedad extranjera no inscripta lo sea en asamblea de sociedades por acciones sujetas a fiscalización de la IGJ, los directores se hacen pasibles de las sanciones previstas por el artículo 302.

Sociedad con domicilio o Principal actividad en la República

Como hemos visto, el artículo 118 párrafo 1º de la LSC establece que una sociedad anónima constituida en el extranjero se rija, en cuanto a su forma y existencia, por el lugar de constitución. El artículo 124 reconoce una excepción a este principio: “La sociedad constituida en el extranjero, -reza el artículo 124,- que tenga su cede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimientote las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
Esta norma, funciona como excepción a la regla locus regis actum en el contexto regulatorio de las sociedades constituidas en el extranjero, sometiéndolas a la legislación argentina en relación a las formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento, cuando desarrollen su actividad principal en Argentina, verificando ello dos circunstancias que requieren alguna especificación.
En otras palabras la Sociedad anónima constituida en el extranjero, será considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su sede principal en Argentina o su principal objeto se cumpla, este llamado a conseguirse, en el país
La alusión a una “sede” se refiere tradicionalmente al lugar donde funciona la administración y gobierno de la sociedad que, independientemente del domicilio (jurisdicción territorial donde se constituyó la sociedad), atraviesa, va más allá, de la idea del lugar donde la empresa tiene su centro de actuación en condiciones de estabilidad y permanencia.
La mención a que “su principal objeto esté destinado a cumplirse” en la República Argentina, tal como sugería el derogado artículo 286 del Código de Comercio cuando aludía a “ejercer su comercio principal en la República”. Sobre estos criterios gira el criterio de aplicación de la autoridad de contralor.
Lo que se busca es evitar el fraude a la ley argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio. En el caso en que una sociedad anónima extranjera se domicilie en el país o esté destinada a cumplir su objeto principal dentro de él se la considerará local para los tres supuestos: Constitución; Reforma y Control de funcionamiento.
Esta normativa, es de Policía (120 parte 2ª; 121 y 124 LSC) en cambio la del 118 1ª parte LSC es de conflicto. Y el artículo 118 los párrafos 2º y 3º; 119; 120 y 123 LSC son todas normas materiales (Richard y Muiño obra citada y nota 15 en página 856).
La jurisprudencia se ha planteado la cuestión sobre si procede cancelar su registro nacional de una sociedad erigida en país extranjero, por causa de que un súbdito de esta República se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se declare la irregularidad de la inscripción, y que se la dejase sin efecto, en razón de la insuficiencia del capital de la matrícula que le impedirá el real cumplimiento de su objeto social. La CNCom, Sala D 19/5/87, en el caso Dauphine Corporation c/ Inspección General de Justicia”, resolvió por mayoría en forma negativa en virtud de estimarse que “la finalidad de la impugnación residiría en impedir a la parte actora la realización de ciertos negocios presuntamente lesivos para los derechos del apelante, pero, en tal caso, la vía de corrección residiría en la persecución judicial de la anulación de tal negocio, y no la virtual declaración de su concelebrante, merced al artificio jurídico de denegarle matrícula”. Bien es cierto que aún hecho esto la sociedad subsistiría, por ser de constitución extranjera; pero supongamos, hipotéticamente, que la cancelación de la matrícula fuese eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. ¿Cabría, en justicia y derecho, reprimir de esta forma el proceder de los sujetos colectivos de derecho?
El artículo 30 de la LSC ya que no es aplicable a las sociedades anónimas extranjeras, razón por la cual estas se favorecieron en relación a las nacionales pudiendo celebrar toda clase de contratos y constituir todo tipo de sociedad; esto llevó, en el caso de hidrocarburos por ejemplo, a que se dictara una ley especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado el artículo 30 LSC no es de aplicación.
Se ha solucionado el problema de las sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero se ha establecido un privilegio de estas con relación a las otras sociedades.

Carta Enciclica Rerum Novarum - León XIII

2011-11-01T20:34:00.000-07:00

RERUM NOVARUM
CARTA ENCICLICA DE NUESTRO SANTISIMO SEÑOR LEON POR LA DIVINA PROVIDENCIA PAPA LEON XIII
A LOS VENERABLES HERMANOS PATRIARCAS, PRIMADOS, ARZOBISPOS, OBISPOS Y DEMAS ORDINARIOS DE LUGAR EN PAZ Y COMUNION CON ESTA SEDE APOSTOLICA, A TODOS LOS SACERDOTES Y FIELES DEL ORBE CATOLICO
SOBRE LA SITUACION DE LOS OBISPOS
[ El problema obrero. Su descripción ]
VENERABLES HERMANOS Y QUERIDOS HIJOS:
[1]
Despertado el prurito revolucionario que desde hace ya tiempo agita a los pueblos, era de esperar que el afán de cambiarlo todo llegara un día a derramarse desde el campo de la política al terreno, con él colindante, de la economía.- En efecto, los adelantos de la industria y de las artes, que caminan por nuevos derroteros; el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la acumulación de las riquezas en manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa mayoría; la mayor confianza de los obreros en sí mismos y la más estrecha cohesión entre ellos, justamente con la relajación de la moral, han determinado el planteamiento de la contienda.
Cuál y cuán grande sea la importancia de las cosas que van en ello, se ve por la punzante ansiedad en que viven todos los espíritus; esto mismo pone en actividad los ingenios de los doctos, informa las reuniones de los sabios, las asambleas del pueblo, el juicio de los legisladores, las decisiones de los gobernantes, hasta el punto que parece no haber otro tema que pueda ocupar más hondamente los anhelos de los hombres.- Así, pues, debiendo Nos velar por la causa de la Iglesia y por la salvación común, creemos oportuno, venerables hermanos, y por las mismas razones, hacer, respeto de la situación de los obreros, lo que hemos acostumbrado, dirigiéndoos cartas sobre el poder político, sobre la libertad humana, sobre la cristiana constitución de los Estados y otras parecidas, que estimamos oportunas para refutar los sofismas de algunas opiniones.
Este tema ha sido tratado por Nos incidentalmente ya más de una vez; mas la conciencia de nuestro oficio apostólico nos incita a tratar de intento en esta encíclica la cuestión por entero, a fin de que resplandezcan los principios con que poder dirimir la contienda conforme lo piden la verdad y la justicia.
El asunto es difícil de tratar y no exento de peligros. Es difícil realmente determinar los derechos y deberes dentro de los cuales hayan de mantenerse los ricos y los proletarios, los que aportan el capital y los que ponen el trabajo. Es discusión peligrosa, porque de ella se sirven con frecuencia hombres turbulentos y astutos para torcer el juicio de la verdad y para incitar sediciosamente a las turbas.
Sea de ello, sin embargo, lo que quiera, vemos claramente, cosa en que todos convienen, que es urgente proveer de la manera oportuna al bien de las genes de condición humilde, pues es mayoría la que se debate indecorosamente en una situación miserable y calamitosa, ya que, disueltos en el pasado siglo los antiguos gremios de artesanos, sin ningún apoyo que viniera a llenar su vacío, desentendiéndose las instituciones públicas y las leyes de la religión de nuestros antepasados, el tiempo fue insensiblemente entregado a los obreros, aislados e indefensos, a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competidores.
Hizo aumentar el mal la voraz usura, que, reiteradamente condenada por la autoridad de la Iglesia, es practicada, no obstante, por hombres codiciosos y avaros bajo una apariencia distinta. Añádase a esto que no sólo la contratación del trabajo, sino también las relaciones comerciales de toda índole, se hallan sometidas al poder de unos pocos, hasta el punto de que un nûmero sumamente reducido de opulentos y adinerados ha impuesto poco menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre infinita de proletarios.
I. [ Exposición polémica ]
[La solución socialista]
[2]
Para solucionar este mal, los socialistas, atizando el odio de los indigentes contra los ricos, tratan de acabar con la propiedad privada de los bienes, estimando mejor que, en su lugar, todos los bienes sean comunes y administrados por las personas que rigen el municipio o gobiernan la nación.
Creen que con este traslado de los bienes de los particulares a la comunidad, distribuyendo por igual las riquezas y el bienestar entre todos los ciudadanos, se podría curar el mal presente. Pero esta medida es tan inadecuada para resolver la contienda, que incluso llega a perjudicar a las propias clases obreras; y es, además, sumamente injusta, pues ejerce violencia contra los legítimos poseedores, altera la misión de la república y agita fundamentalmente a las naciones.
[ Crítica de esta solución desde el punto de vista obrero]
[3]
Sin duda alguna, como es cosa como suya. Si, por consiguiente, presta sus fuerzas o su habilidad a otro, lo hará por esta razón: para conseguir lo necesario para la comida y el vestido; y por ello, merced al trabajo aportado, adquiere un verdadero y perfecto derecho no sólo a exigir el salario, sino también para emplearlo a su gusto.
Luego si, reduciendo sus gastos, ahorra algo e invierte el fruto de sus ahorros en una finca, con lo que puede asegurarse más su manutención, esta finca realmente no es otra cosa que el mismo salario revestido de otra apariencia, y de ahí que la finca adquirida por el obrero de esta forma debe ser tan de su dominio como el salario ganado con su trabajo.
Ahora bien, es en esto precisamente en lo que consiste, como fácilmente se colige, la propiedad de las cosas tanto muebles como inmuebles. Luego los socialistas empeoran la situación de los obreros todos, en cuanto tratan de transferir los bienes de los particulares a la comunidad, puesto que, privándolos de la libertad de colocar sus beneficios, con ello mismo los despojan de la esperanza y de la facultad de aumentar los bienes familiares y de procurarse utilidades.
[ Y desde el punto de vista del ser humano en general ]
[4]
Pero, lo que todavía es más grave, proponen un remedio en pugna abierta contra la justicia, en cuanto que el poseer algo en privado como propio es un derecho dado al hombre por la naturaleza. En efecto, también en esto es grande la diferencia entre el hombre y el género animal. Las bestias, indudablemente, no se gobiernan a sí mismas, sino que lo son por un doble instinto natural, que ya mantiene en ellas despierta la facultad de obrar y desarrolla sus fuerzas oportunamente, ya provoca y determina, a su vez, cada uno de sus movimientos.
Uno de estos instintos las impulsa a la conservación de sí mismas y a la defensa de su propia vida; el otro, a la conservación de la especie. Ambas cosas se consiguen, sin embargo, fácilmente con el uso de las cosas al alcance inmediato, y no podrían ciertamente ir más allá, puesto que son movidas sólo por el sentido y por la percepción de las cosas singulares.-
Muy otra es, en cambio, la naturaleza del hombre. Comprende simultáneamente la fuerza toda y perfecta de la naturaleza animal, siéndole concedido por esta parte, y desde luego en no menor grado que al resto de los animales, el disfrute de los bienes de las cosas corporales. La naturaleza animal, sin embargo, por elevada que sea la medida en que se la posea, dista tanto de contener y abarcar en sí la naturaleza humana, que es muy inferior a ella y nacida para servirle y obedecerle.
Lo que se acusa y sobresale en nosotros, lo que da al hombre el que lo sea y se distinga de las bestias, en la razón o inteligencia. Y por esta causa, de que es el único animal dotado de razón, es de necesidad conceder al hombre no sólo el uso de los bienes, cosa común a todos los animales, sino también el poseerlos con derecho estable y permanente, y tanto los bienes que se consumen con el uso cuanto los que, pese al uso que se hace de ellos, perduran.
[ Naturaleza intelectual del hombre ]
[5]
Esto resalta todavía más claro cuando se estudia en sí misma la naturaleza del hombre.- Pues el hombre, abarcando con su razón cosas innumerables, enlazando y relacionando las cosas futuras con las presentes y siendo dueño de sus actos, se gobierna a sí mismo con la previsión de su inteligencia, sometido además a la ley eterna y bajo el poder de Dios; por lo cual tiene en su mano elegir las cosas que estime más convenientes para su bienestar, no sólo en cuanto al presente, sino también para el futuro.
De donde se sigue la necesidad de que se halle en el hombre el dominio no sólo de los frutos terrenales, sino también el de la tierra misma, pues ve que de la fecundidad de la tierra le son proporcionadas las cosas necesarias para el futuro.
Las necesidades de cada hombre se repiten de una manera constante; de modo que, satisfechas hoy, exigen nuevas cosas para mañana. Por tanto, la naturaleza tiene que haber dotado al hombre de algo estable y perpetuamente duradero, de que pueda esperar la continuidad del socorro. Ahora bien, esta continuidad no puede garantizarla más que la tierra con su fertilidad.
[ Señorío final y señorío instrumental ]
[6]
Y no hay por qué inmiscuir la providencia de la república, pues que el hombre es anterior a ella, y consiguientemente debió tener por naturaleza, antes de que se constituyera comunidad política alguna, el derecho de velar por su vida y por su cuerpo.-El que Dios haya dado la tierra para usufructuarla y disfrutarla a la totalidad del género humano no puede oponerse en modo alguno a la propiedad privada.
Pues se dice que Dios dio la tierra en común al género humano no porque quisiera que su posesión fuera indivisa para todos, sino porque no asignó a nadie la parte que habría de poseer, dejando la delimitación de las posesiones privadas a la industria de los individuos y a las instituciones de los pueblos.- Por lo demás, a pesar de que se halle repartida entre los particulares, no deja por ello de servir a la común utilidad de todos, ya que no hay mortal alguno que no se alimente con lo que los campos producen.
Los que carecen de propiedad, lo suplen con el trabajo; de modo que cabe afirmar con verdad que el medio universal de procurarse la comida y el vestido está en el trabajo, el cual, rendido en el fondo propio o en un oficio mecánico, recibe, finalmente, como merced no otra cosa que los múltiples frutos de la tierra o algo que se cambia por ellos.
[ El trabajo, título de propiedad ]
[7]
Con lo que de nuevo viene a demostrarse que las posesiones privadas son conforme a la naturaleza. Pues la tierra produce con largueza las cosas que se precisan para la conservación de la vida y aun para su perfeccionamiento, pero no podría producirlas por sí sola sin el cultivo y el cuidado del hombre.
Ahora bien, cuando el hombre aplica su habilidad intelectual y sus fuerzas corporales a procurarse los bienes de la naturaleza, por este mismo hecho se adjudica a sí aquella parte de la naturaleza corpórea que él mismo cultivó, en la que su persona dejó impresa una a modo de huella, de modo que sea absolutamente justo que use de esa parte como suya y que de ningún modo sea lícito que venga nadie a violar ese derecho de él mismo.
[ El socialismo agrario ]
[8]
Es tan clara la fuerza de estos argumentos, que sorprende ver disentir de ellos a algunos restauradores de desusadas opiniones, los cuales conceden, es cierto, el uso del suelo y los diversos productos del campo al individuo, pero le niegan de plano la existencia del derecho a poseer como dueño el suelo sobre que ha edificado o el campo que cultivó.
No ven que, al negar esto, el hombre se vería privado de cosas producidas con su trabajo. En efecto, el campo cultivado por la mano e industria del agricultor cambia por completo su fisonomía: de silvestre, se hace fructífero; de infecundo, feraz. Ahora bien, todas esas obras de mejora se adhiere de tal manera y se funden con el suelo, que, por lo general, no hay modo de separarlas del mismo.
¿Y va a admitir la justicia que venga nadie a apropiarse de lo que otro regó con sus sudores? Igual que los efectos siguen a la causa que los produce, es justo que el fruto del trabajo sea de aquellos que pusieron el trabajo. Con razón, por consiguiente, la totalidad del género humano, sin preocuparse en absoluto de las opiniones de unos pocos en desacuerdo, con la mirada firme en la naturaleza, encontró en la ley de la misma naturaleza el fundamento de la división de los bienes y consagró, con la práctica de los siglos, la propiedad privada como la más conforme con la naturaleza del hombre y con la pacífica y tranquila convivencia.-
Y las leyes civiles, que, cuando son justas, deducen su vigor de esa misma ley natural, confirman y amparan incluso con la fuerza este derecho de que hablamos.- Y lo mismo sancionó la autoridad de las leyes divinas, que prohiben gravísimamente hasta el deseo de lo ajeno: No desearás la mujer de tu prójimo, ni la casa, ni el campo, ni la esclava, ni el buey, ni el asno, ni nada de lo que es suyo.
[CRITICA DEL SOCIALISMO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA FAMILIA]
[9]
Ahora bien, esos derechos de los individuos se estima que tienen más fuerza cuando se hallan ligados y relacionados con los deberes del hombre en la sociedad doméstica.- Está fuera de duda que, en la elección del género de vida, está en la mano y en la voluntad de cada cual preferir uno de estos dos: o seguir el consejo de Jesucristo sobre la virginidad o ligarse con el vínculo matrimonial.
No hay ley humano que pueda quitar al hombre el derecho natural y primario de casarse, ni limitar, de cualquier modo que sea, la finalidad principal del matrimonio, instituido en el principio por la autoridad de Dios: Creced y multiplicaos.
He aquí, pues, la familia o sociedad doméstica; bien pequeña, es cierto, pero verdadera sociedad y más antigua que cualquiera otra, la cual es de absoluta necesidad que tenga unos derechos y unos deberes propios, totalmente independientes de la potestad civil.
Por tanto, es necesario que ese derecho de dominio atribuido por la naturaleza a cada persona, según hemos demostrado, sea transferido al hombre en cuanto cabeza de la familia; más aún, ese derecho en tanto más firme cuanto la persona abarca más en la sociedad doméstica. Es ley santísima de naturaleza que el padre de familia provea al sustento y a todas las atenciones de los que engendró; e igualmente se deduce de la misma naturaleza que quiera adquirir y disponer para sus hijos, que se refieren y en cierto modo prolongan la personalidad del padre, algo con que puedan defenderse honestamente, en el mudable curso de la vida, de los embates de la adversa fortuna.
Y esto es lo que no puede lograrse sino mediante la posesión de cosas productivas, transmisibles por herencia a los hijos.- Al igual que el Estado, según hemos dicho, la familia es una verdadera sociedad, que se rige por una potestad propia, esto es, la paterna.
Por lo cual, guardados efectivamente los límites que su causa próxima ha determinado, tiene ciertamente la familia derechos por lo menos i

Artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo después de la reforma de la ley 25013 y la consecuente solidaridad

2011-10-25T20:36:00.000-07:00

EL ARTICULO 30 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO DESPUES DE LA REFORMA DE LA LEY 25013 Y LA CONSECUENTE SOLIDARIDAD

Es motivo de análisis la situación aprehendida por el artículo 30 de la ley de contrato de trabajo
después de la modificación que le introdujera la ley 25013 y la solidaridad allí establecida para el supuesto de incumplimiento.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS
La norma que nos convoca, se encuentra ubicada en el Título II, Capítulo II, de la ley de contrato de trabajo; es decir que se refiere al contrato de trabajo en general y en lo especial a los sujetos del mismo, cuando se produce el fenómeno de la "subcontratación y delegación" con su consecuente solidaridad.
Cuando se produzca tal situación, que es frecuente en nuestra realidad actual, hemos de ver entonces a quién está dirigida la norma, qué supuesto contempla, cuáles son sus requisitos y las consecuencias del posible incumplimiento de los mismos.
En su primer apartado y después de la reforma que le introdujera la ley 25013, el artículo se dirige a quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
El supuesto que se plantea está referido, en suma, a la interposición en la contratación de mano de obra y fragmentación de la empresa, entendiéndose por tal y como bien lo expresa la propia ley: "...la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos...". Es decir que apunta a una organización piramidal y jerárquica donde el empleador, enmarcado en las disposiciones de los artículos 64 a 69, posee la facultad de organización, de dirección y disciplinaria, pero, en principio, puede ser reemplazado por otro empleador, sin que esto afecte al trabajador.
Esa empresa está facultada para llevar adelante su proceso productivo de manera concentrada o encarando un proceso de fragmentación del mismo; en este último caso existe una distribución de funciones propias, es decir que son parte de su actividad normal y específica, que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o subcontratistas que asumen contratos de trabajo con dependientes, en los términos del artículo 21 de la ley de contrato de trabajo. En cuanto a la empresa principal y el contratista, estamos hablando de contratos entre empresas; es decir, que no me refiero a supuestos de intermediación fraudulenta, ni de "hombres de paja", sino a empresarios que deciden para el mejor cumplimiento de sus fines contratar con otro empresario; dos partes que se obligan recíprocamente, una a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a recibir beneficios por ellos.
Ese segundo paso conlleva la realización de actos correspondientes a la actividad normal y específica propia del primer establecimiento, pero para ello, la segunda empresa contrata personal que desarrollará su contrato de trabajo sólo con ella; a esa segunda empresa brindará su prestación de hacer y de ella recibirá las órdenes, la remuneración, etc.
Fuera de este supuesto quedan los falsos contratistas; aquellos que no son titulares de una empresa, que no corren riesgos propios, que reciben de la cedente el dinero para el pago de las remuneraciones o las herramientas y/o materia prima para la realización del trabajo, que son insolventes, que no poseen autonomía financiera ni contabilidad propia; esos falsos contratistas son los que se agrupan y organizan en el momento necesario y con idénticos fines de la cedente, con el afán de realizar contrataciones como intermediarios en los contratos de trabajo.
Es que, en este último supuesto, el contrato laboral se entiende acordado con la empresa cedente directamente.
Por eso insisto en que el artículo 30 está referido especialmente al contratista o cesionario autónomo; auténtico; vale la insistencia, porque más allá de los contratos de locación de obra entre empresas, muchas veces a lo que se apunta es al suministro de mano de obra con un fraude encubierto.
Esa situación que caería en el ámbito del artículo 14 de la ley utiliza como norma de cobertura ese artículo 30 pero, en rigor de verdad, no lo hace orientado hacia el fin propio de la norma, sino con el objeto de burlar el ordenamiento jurídico laboral, en orden a la responsabilidad que cabe al verdadero empleador en la celebración del contrato de trabajo.
Cabe concluir, en este aspecto, que la norma que nos ocupa está dirigida en primer lugar a: "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre" y también: "a quienes contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que les dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal o específica propia del establecimiento dentro o fuera de su ámbito".
La descripción de los sujetos alcanzados debe interpretarse con el alcance expuesto, a los efectos de limitar el verdadero ámbito personal de la norma y dejar fuera del mismo los supuestos de intermediación fraudulenta, en los que el vicio de fraude, instalado en la causa fuente del acto contractual, resulta inoponible al trabajador, de manera que el contrato de trabajo del subordinado contratado por la cesionaria queda celebrado directamente con la empresa cedente, más allá de las intenciones de desvío intentadas.
2. LA ACTIVIDAD NORMAL Y ESPECIFICA
Analizado el primer apartado del artículo 30 en lo atinente al ámbito personal de aplicación, la comprensión del tema requiere adentrarse en el segundo aspecto del párrafo en cuestión y que está referido al tipo de trabajos o servicios llevados a cabo. Se requiere de ellos que se trate de actividad normal y específica propia del establecimiento.
Por establecimiento se entiende, según la propia ley, la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de fines de la empresa, a través de una o más explotaciones.
Tiene dicho la jurisprudencia que se entiende que se produce dicho supuesto cuando hay una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, pero más allá de ello, linguísticamente, lo que se ha querido expresar cuando se hace referencia a lo normal, es que la actividad debe ser la que por su naturaleza, forma o magnitud se ajusta a las normas fijadas de antemano por la empresa cedente; y cuando se indica la necesaria especificidad se está apuntando a las características de la especie, es decir, a que las tareas desarrolladas por la cedente y la cesionaria deben resultar semejantes por tener caracteres comunes con orientación a fines comunes, tales como la prestación de un servicio, o la obtención de un resultado. Ello, sin olvidar que la especie es susceptible, luego, de dividirse en variedades.
Por ello, se ha entendido que se trata de las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por las concesiones o comedores de buffet y el club donde éste funciona; por el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el servicio de salud de un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del ACA; el servicio de coche comedor y el brindado por Ferrocarriles; los servicios gastronómicos y las exposiciones rurales, etc.
Es cierto que muchas veces la jurisprudencia ha resultado cavilante en este sentido, pero en general, se tiene en cuenta la actividad permanente del establecimiento dejándose de lado lo accidental o accesorio de lo cual se puede prescindir para la fabricación del bien o prestación del servicio.
La expresión utilizada por el legislador en el artículo 30 no hace referencia a que un empresario deba responder por los contratos de trabajo que celebren las otras empresas con quienes establece contratos comerciales, pero sí está indicando en una interpretación teleológica que quedan aprehendidas por la regla tareas que a primera vista parecen accesorias, pero que en realidad son engranajes imprescindibles para la obtención del objetivo empresario, como son los servicios de gastronomía en lugares donde no se podría permanecer todo el tiempo necesario si no se comiera, o empresas donde la manutención de las máquinas es imprescindible para su funcionamiento y consecuentes operaciones técnicas. Es que la empresa es una unidad técnica de ejecución y toda actividad que coadyuva al funcionamiento ejecutivo y se orienta al fin queda comprendida. No así, aquellas otras de las cuales se puede prescindir por resultar anexas o secundarias y prescindibles.
A partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Rodríguez, Juan c/Compañía Embotelladora Argentina SA", se vislumbró una posición restrictiva por las "gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros ajenos en principio a la relación sustancial...", motivo por el cual el Tribunal manifestó la necesidad de requerir la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos establecidos en el artículo 30 de la ley de contrato de trabajo.
A mi modo de ver, dos conclusiones se desprenden de la lectura del fallo en cuestión; la primera es que el Alto Tribunal refiere el contenido de la ley a la prudencia y cautela, y la segunda es que dicha consideración sirvió de base a la reforma que introdujo luego la ley 25013.
De cualquier manera, tengo para mí que la observación de la realidad que el analista debe hacer en lo atinente a la "actividad normal y específica" no puede dejar de ser prudente y cautelosa; no se pueden comprometer patrimonios ajenos a la garantía precisa marcada por la ley; lo que sí se observa es la razonabilidad de la consideración legal que no es caprichosa, sino que encuadra en el derecho más antiguo, recogido por el derecho más moderno, que es la importante consideración hecha por el legislador, que ha advertido una realidad que requiere un interés asociativo que justifica, en el supuesto previsto, una estructura obligacional comunitaria, impuesta por la naturaleza misma de la obligación. Por eso no hay solidaridad legal activa, sino que siempre es pasiva; siempre funciona como sanción; pero sobre esto he de abundar más adelante, sólo lo menciono ahora para poder interpretar cuál es la materia en examen (la actividad normal y específica), que necesariamente tiene que estar orientada, en su consideración legislativa, a la consecución del fin garantista de la norma.
3. LOS RECAUDOS EXIGIDOS POR EL LEGISLADOR
La última parte del primer párrafo del artículo 30 obliga a los titulares del establecimiento a exigir a los contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. No obstante, esto no es suficiente.
En atención a lo normado por la ley 25013 en su artículo 17, se han incorporado recaudos que los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir a sus cesionarios o contratistas.
Se trata, en primer lugar, del número de Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones; también copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social; una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.
Por cierto que este segundo párrafo no es más que un anexo a las exigencias ya previstas en el párrafo primero.
Desde ya que el legislador se refiere a una obligación de control permanente, impuesta en favor de cada uno de los trabajadores, que no puede delegarse en terceros; es decir que es de cumplimiento personal y continuo.
Con esa decisión, la ley presume, sin admitir prueba en contrario, un vínculo permanente entre cedentes, contratistas o subcontratistas para con los cesionarios o subcontratistas, ya que no se trata de obligaciones que se agotan en una vez, sino que se mantienen en el tiempo; es ese vínculo jurídico contractual entre ambas empresas el que faculta a la primera a ejercer un cierto control, acotado por la norma, sobre la segunda.
Claro está que también, y por imperio legal, el trabajador y/o la autoridad administrativa pueden pedir que se les exhiba cada uno de los comprobantes y constancias.
A mi modo de ver, la simple negativa de exhibición denota la existencia del incumplimiento y la consecuente violación de la ley, que ampara al requirente y la autoriza a recurrir a la justicia, sin que en ese ámbito y a posteriori se pueda revertir el incumplimiento habido.
La ley lo advierte con meridiana claridad cuando hace referencia al incumplimiento de alguno de los requisitos en el párrafo siguiente.
Ambas empresas pueden estar vinculadas por diversas formas contractuales; dando lugar a un tema que no reviste demasiada importancia. Se debe tratar, eso sí, de la existencia de cesión, contratación, subcontratación de servicios correspondiente a la actividad normal y específica y que obligan a exigir a los cedentes, contratistas o subcontratistas el cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
De tal forma, el segundo párrafo es un anexo detallado, que no agota el control imprescindible, sino que viene a pautar algunos requisitos para fortalecer la amplia exigencia del párrafo primero.
4. EL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS Y LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
La norma es clara en cuanto establece que el incumplimiento de los requisitos expuestos, según lo dicho, en su totalidad, acarrea como consecuencia y de manera sancionatoria la responsabilidad solidaria del principal, en cuanto a las obligaciones laborales de los cedentes, contratistas y subcontratistas, para con el personal dependiente.
Casi era innecesario señalar que quedan comprendidas las que se refieren a la extinción del contrato de trabajo y de la seguridad social; de cualquier manera, lo que abunda no daña.
Se trata de una obligación mancomunada solidaria, cuya fuente es la propia ley y que genera una pluralidad de vínculos concentrados o coligados que da lugar a una estructura unitaria. Es por eso que lo que acontece a uno de los vínculos se propaga, en principio a los otros y es por eso que el pago efectuado por cualquiera de los dos deudores, extingue la obligación, al igual que la transacción cumplida.
Claro está que la transacción consentida por uno de los deudores solidarios rige para los demás, al igual que la dación en pago o cualquier otra forma de extinción de las obligaciones admitida por el derecho del trabajo.
Habrá que tener en cuenta, de igual manera, que cualquier acto que interrumpa la prescripción en favor de uno de los acreedores va a favorecer a los demás, a diferencia de lo que ocurre con la suspensión del instituto prescriptivo, por tratarse de un beneficio personal que sólo favorece al acreedor comprendido en ese supuesto.
Por otra parte, es importante recordar también que la calificación de la conducta de deudor moroso es indivisible y funciona frente a todos los acreedores; es decir que la mora se propaga, resultando un hecho de gran significación.
Lo que me parece sumamente destacable en el tema es que la ley, como en muchos otros supuestos, traslada las consecuencias de un hecho que causa un daño a un sujeto cuya conducta no necesariamente es reprochable, ya que lo que se pretende es enjugar un daño que tal vez no ha sido injustamente causado, pero ha sido injustamente sufrido. Allí es donde entran las causas de atribución objetiva.
En este escenario, parece lógico concluir que el principal no se libera por el ocultamiento o engaño del contratista, como por ejemplo en el caso de que mantenga empleados en negro, porque no se requiere reproche en la conducta del corresponsable.
Para ahondar en el tema, no se necesita una interpretación especial del texto normativo; éste se refiere a la solidaridad como sanción y ella obra, en el caso, así.
No hay reproche; no se busca que el principal sea culpable o que haya desarrollado una conducta dolosa; él está por imperio legal, garantizando un crédito, por ser partícipe interesado de la situación creada. No empece a lo dicho el hecho de que la Corte Suprema haya recordado las graves consecuencias que derivan de la extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros ajenos, ya que en el caso, no estamos frente a terceros ajenos, sino a empresas vinculadas, cuyo accionar está reglado legislativamente y cuyo incumplimiento conlleva una sanción expresa: la solidaridad pasiva con fundamento garantista.
Alcanzar patrimonios ajenos sería inconstitucional y peligroso, pero no es éste el caso; no olvidemos que la jurisprudencia citada es anterior a la redacción actual de la norma.
Finalmente, el propio legislador hace extensiva la ley al régimen de la industria de la construcción.
5. EL MARCO PROCESAL PARA LOS RECLAMOS
En este aspecto adjetivo, se impone la aclaración previa de que el mundo fáctico aprehendido por el artículo 30 de la ley de contrato de trabajo, en su redacción actual, se refiere a supuestos con ausencia de fraude.
Las conductas fraudulentas son ajenas a la norma y quedan comprendidas en el artículo 14 de la ley de contrato de trabajo, donde también se da solidaridad, pero por distintos motivos; en ese caso, obra la inoponibilidad de la figura legal para el trabajador y queda a la vista, la pretendida violación del ordenamiento jurídico que se desvanece.
En el marco expresado de no existencia de fraude, el trabajador está habilitado procesalmente a accionar contra el principal y el contratista en forma conjunta, pero siempre teniendo en cuenta que, aunque el camino del reclamo puede diferir por la diversidad de vínculos, el objeto del mismo es uno solo.
De tal manera, su pretensión -aunque dirigida a los dos sujetos- no puede exceder la prestación debida y todo el curso del proceso y el mismo contenido de la sentencia deberá desarrollarse a la luz del régimen de solidaridad, para el caso de condena, es decir, teniendo en cuenta que esa diversidad de vínculos, si bien propaga los efectos coligados, deviene de una unidad de causa que le da a la obligación generada por imperio legal y con sentido de garantía una estructura unitaria.