tag:blogger.com,1999:blog-90589435631853182422024-03-13T03:55:19.197-07:00Normativa y LegislaciónEl Blog Juridico ArgentinoJuridica Argentinahttp://www.blogger.com/profile/13463577972564380754noreply@blogger.comBlogger141125tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-2956318866820809832013-09-25T08:47:00.000-07:002015-02-01T13:29:07.922-08:00Legislación sobre ruidos molestos en el ámbito de la Ciudad de Buenos AIresLamentablemente, nadie está exento de los vecinos ruidosos. Profesores
de música, futuros idolos del Rock, cercanía con bares, gimnasios de
artes marciales o enseñanza de bailes tradicionales
pueden convertirse en una pesadilla.
<br />
<div style="text-align: justify;">
No todo está perdido. A
continuación brindamos, una serie de herramientas para saber como y donde reclamar para que retorne la paz
en el hogar.<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b> Ante todo el diálogo. </b> </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Para alcanzar una solución pacífica y si es
posible, sin complicaciones, ni trámites engorrosos el primer camino es
el diálogo. Si el problema es con un vecino del edificio, conviene
observar el reglamento de copropiedad tratando de solucionar la cuestión
sin intermediarios.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Practicamente todos los consorcios tienen incorporado en su
reglamento de copropiedad un artículo correspondiente a ruidos molestos en los que se indican los horarios tolerables.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
En
algunos casos el consorcio cuenta con espacios comunes especiales para
la realización de fiestas y otras actividades ruidosas, aunque estos no
suelen estar acusticamente aislados como deberían. Lo mejor y más seguro
en estos casos es la<b> realización por parte del Consorcio de
Propietarios de Salas acusticamente aisladas para estos fines, como las
realizadas por la empresa <u><span style="color: black;"><a href="http://www.belarquitectura.com.ar/" target="_blank">BEL Arquitectura para el Sonido</a></span> </u>quienes nos brindan la mayor seguridad ante los ruidos y, al mismo tiempo no privan del festejo o el ensayo musical. </b><u><span style="color: black;"><a href="http://www.belarquitectura.com.ar/costos.html" target="_blank">Su costo</a></span> </u>no suele ser muy elevado para un consorcio de propietarios promedio.<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Si no cede la molestia, se puede pedir la mediación del
administrador. Su intervención puede ser mediante una cita personal,
una comunicación escrita informalmente, o en caso de fuerza mayor,
mediante la extensión de un documento público como una carta documento o
un confronte notarial.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b> Mediación. </b> </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Una segunda posibilidad es la
administrativa, en donde se apela a las autoridades de la ciudad sin
llegar a la instancia judicial. Se trata de la "mediación comunitaria", a
la que se puede acceder presentándose con el documento de identidad en
los Centro de Gestión y Participación (CGP) barriales. Allí se debe
pedir una audiencia gratuita con un mediador y asegurarse que se envíe
una cédula de notificación a la parte demandada.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Durante la mediación, se espera que las partes lleguen a
un acuerdo respecto a horarios y formas y que se firme un acta, que
funciona como un documento privado en el que queda constancia de lo
coordinado. Luego, se debe pedir a la Dirección General de Justicia,
Registro y Mediación que haga un seguimiento telefónico o presencial de
la situación.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b> Conocer la ley. </b> </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Los ruidos molestos
constituyen una contravención cuya regulación es competencia de la
ciudad Autónoma de Buenos Aires. El <b>Código Contravencional </b>en su <b>Artículo 82</b>, discrimina, según la procedencia de la molestia, si proviene de un vecino o si surge de una actividad comercial.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<i><b>"Quien perturba el descanso o
la tranquilidad pública mediante ruidos es sancionado con uno a cinco
días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos 200 a mil
pesos. Cuando la conducta se realiza en nombre de una persona de
existencia ideal o del titular de una explotación o actividad, se
sanciona a éstos con multa de seiscientos a diez mil pesos".</b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b>La ley 1540</b> regula la <b>contaminación acústica</b>. En su texto se
señala que "<b>las áreas de uso residencial no pueden superar los 65
decibeles en tanto que las áreas cercanas a hospitales y colegios requieren una especial protección".</b></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Si el ruido proviene de un comercio en el que se
utiliza música a alto volumen como bares, boliches o gimnasios, se debe verificar que se encuentre <b>inscripto en el
Registro de Actividades Potencialmente Contaminantes </b>(RAC) de la ciudad,
que exige un Informe de Evaluación de Impacto Acústico.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Convivencia en edificios</b></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
La <b>Ley
13.512 de propiedad horizontal</b> determina que <b>los propietarios u
ocupantes de un departamento tienen prohibido "perturbar con ruidos, o
de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos".</b> Más adelante,
señala que las penas pueden alcanzar los veinte días de arresto o
multas de 200 a 5000 pesos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b> Acción judicial. </b> </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Si se llega a la instancia de
la intervención judicial, como primera media conviene llamar al 911 al
comando radioeléctrico de la policía o acudir a la comisaría cercana y
solicitar que se presenten. Eso sí, hay que tener en cuenta que harán
un procedimiento formal y eventual.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Por otro lado, puede denunciarse la situación ante la
Justicia Contravencional y de Faltas, llamando al 0800-333-47225, o
iniciando el reclamo on line a través del correo
denuncias@jusbaires.gov.ar o de la web www.mpf.jusbaires.gov.ar. Cuando
es por Internet, se puede adjuntar cualquier tipo de archivo de audio
que de cuenta de los ruidos.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
En esos casos, se espera que las Unidades de
Orientación y Denuncias llamen a la persona o envíen a la policía para
intimarla a que deje de ocasionar los ruidos. Otras veces, se puede
dirigir al lugar un oficial de justicia para verificar el ruido. Si se
avanza con la denuncia de la contravención y el emisor de ruidos no
reconoce que esta cometiendo una falta, se puede recurrir a un juicio
abreviado en alguna de las fiscalías de la ciudad. El proceso no debería
durar más de un mes luego debe ser homologado por un juez de faltas.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b> Aislar acusticamente la sala. </b> </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Más allá de
las instancias en las que intervienen mediadores o incluso la fuerza
pública, hay veces que habrá que recurrir al aislamiento acústico en la
propia vivienda, ya sea porque los ruidos del exterior son inevitables o
porque somos nosotros mismos los emisores y queremos evitar conflictos.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<div style="text-align: justify;">
En este sentido se puede recurrir a empresas, como la citada <span style="color: black;"><a href="http://www.belarquitectura.com.ar/" target="_blank">Bel Arquitectura para el sonido</a></span> que realizan estos trabajos garantizando los resultados en concordancia con la legislación vigente.</div>
<br />
<div style="text-align: center;">
<a href="http://www.belarquitectura.com.ar/" target="_blank"><img alt="Photobucket" border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjJfpg07v_3d2eT0-Lqwif-h4E2ZTzi-8D1ywBOoebthVbKBBuWXHzng1BB09X9wHPEkaDIDO1kPX6P1eDNJKVoKdDe9BmWGUUnxzDHQsoSuSfwTdZjenriqdx5AJEX0XWEQBJLFoWeCIuT/s1600/bel450x100px.jpg" /></a></div>
<br />
<div style="text-align: center;">
<b>Estudio BEL: </b>Acústica, Aislamiento acústico, Sala acústica, Sala de ensayo, Sala de grabación, <b>S</b>alas
de Ensayo, diseño por arquitectos, estudio de grabacion , cabina de
voces, mueble para consolas, acustica arquitectonica, arquitectura para
el sonido, ruidos molestos, homestudios, construimos salas de ensayo
profesionales.</div>
</div>
<div style="text-align: center;">
<br />
<iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="315" src="//www.youtube.com/embed/ZCqmezNVudw?rel=0" width="420"></iframe></div>
Juridica Argentinahttp://www.blogger.com/profile/13463577972564380754noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-15906830836908874452013-07-28T06:16:00.000-07:002013-07-28T06:16:00.042-07:00Responsabilidad Civil de los Médicos<span style="font-size:180%;">Responsablilidad Civil de los Médicos</span><br /><br />Obligaciones Civiles y Comerciales<br /><br />Introducción:<br />Responsabilidad Civil en general:<br />Para configurar la responsabilidad civil se requieren los cuatro presupuestos de la reparación:<br />1. El daño<br />2. La antijuricidad<br />3. El factor de atribución<br />4. La relación de causalidad.<br />En el Derecho vigente hay 2 ámbitos de responsabilidades: el contractual y el extracontractual. El Código Civil divide en estos dos grandes sectores el tratamiento de la responsabilidad por daños, estableciendo entre ambas algunas diferencias. De estas diferencias las más importantes son la extensión de la reparación y lo concerniente al plazo de prescripción de las acciones.<br />La gran barrera entre ambos tipos de responsabilidades la constituye el Art. 1107 del CC. Esta norma impide que el Art. 1113 CC pueda ser aplicable en caso de responsabilidad por incumplimiento obligacional -siempre, claro esta, que este no constituya un delito penal-.<br />De todos los presupuestos, el que asume mayor importancia en el tratamiento del tema de fondo de este trabajo, es el factor de atribución, conceptualizado como el fundamento del deber de reparar, es poder argumentar la motivación o la razón que impone reparar los perjuicios causados.<br />Los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos. Dentro de los subjetivos encontramos la culpa y el dolo, que exigen un comportamiento voluntario y reprochable. Los factores objetivos, son un catalogo más abierto, entre los que puede mencionarse al riesgo creado, la equidad, la garantía, la seguridad social, el seguro, los criterio económicos, etc.<br /><br />El Profesional<br />Se caracteriza por la presencia de determinadas características sobre las que las doctrina suele guardar coincidencias. Ellas son:<br />a. Autonomía técnica. Sin perjuicio de la subordinación jurídica e la que puede encontrarse el profesional, lo distingue el hecho de obrar con discrecionalidad técnica según las reglas de la "lex artis".<br />b. Habitualidad. La actividad que forma la materia de la actuación constituye un modo de vida.<br />c. Reglamentación. Se entiende necesaria la existencia de un estatuto o conjunto de normas regulatorias de la actividad.<br />d. Habilitación. El profesional ciñe el ejercicio de su actividad a la previa declaración formal sobre la pertenencia de las aptitudes que forman el contenido de la profesión.<br />e. Presunción de onerosidad. La circunstancia de que la actividad constituya el "modus vivendi" determina que la prestación se presuma onerosa, lo que implica que genere un precio aún cuando este último no hubiera sido previsto (art. 1627, CC)<br />f. Sujeción a normas éticas. Toda profesión se encuentra gobernada por normas, escritas o no, que sientan las reglas de conducta moral que se ajustan a su materia particular.<br />g. Sometimiento a potestades disciplinarias. Mediante ella se garantiza el recto ejercicio de la actuación profesional.<br /><br /><br />Responsabilidad Civil médica:<br />La responsabilidad médica es la obligación que tienen los profesionales que ejercen la medicina de responder por las consecuencias derivadas de su actuación profesional.<br /><br />En materia de responsabilidad médica y tratándose de daños generalmente derivados de los actos médicos puros la regla general es la responsabilidad subjetiva con fundamento en la culpa profesional.<br />Es necesaria la presencia de culpa en el actuar del profesional.<br />Se dice que son "actos médicos puros" para diferenciarlos de aquellos en que el daño guarda relación meramente ocasional al ejercicio de la medicina, obedeciendo más bien a causas que nada tienen que ver con la prestación profesional.<br />Para algunos sectores de la jurisprudencia y la doctrina existen algunos supuestos en que el profesional al asumir una obligación de resultados, compromete una responsabilidad de carácter objetivo, quedando en consecuencia descartada la necesidad de la prueba de la culpa, tal es el caso de las cirugías plástica y la obstetricia.<br /><br /><br />Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil médica<br />En nuestro país Borda considera que la responsabilidad médica es de naturaleza extracontractual, pues no surge ella de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato.<br />Sin perjuicio de ello, este jurista reconoce que la opinión predominante considera como regla general la responsabilidad que nos ocupa es de orden contractual.<br />Bueres, considera que la responsabilidad del galeno es de naturaleza contractual, sin perjuicio de que en ciertos casos existen excepciones que justifican la aplicación de las normas que rigen la responsabilidad extracontractual.<br />Puede decirse que "es criterio pacifico y virtualmente unánime en la doctrina nacional y extranjera considerar la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente como de naturaleza contractual, sea cual fuere la esencia que se asigne a dicha relación".<br />Así, tanto Iturraspe, Lorenzetti y Ghersi, autores que han prestado especial atención al tema, han dado su conformidad en establecer que como regla general la naturaleza de la responsabilidad civil médica es contractual, sin importar que se trate de un contrato oneroso o gratuito.<br />Ahora bien, señalamos que en supuestos excepcionales la responsabilidad civil de médico puede ser extracontractual, al respecto Bueres enumera entre estos casos los siguientes:<br />1. El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando, por lógica, aquella no obligue contractualmente al último en virtud de una representación legal o voluntaria.<br />2. Cuando se configura un delito del derecho criminal en cuyo caso es viable la opción del art.1107 del CC.<br />3. Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo.<br />4. Cuando el servicio médico es prestado por el facultativo espontáneamente, sin intervención alguna de la voluntad del paciente (en caso de auxilio).<br />5. La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el respectivo representante legal.<br />6. La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del paciente (asistencia al suicida)<br />7. Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al último, a raíz de una disposición legal o administrativa (el ejemplo de la antes revisación del servicio militar y el reconocimiento médico para el ingreso al mismo)<br />8. Caso en el cual el médico actúa con la intención de causar el daño, es decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil. La doctrina entiende que cuando el accionar del profesional es doloso, se configura un delito civil que torna procedente la opción aquiliana que levanta la barrera para facilitar la opción extracontractual del Art. 1107del CC.<br />Estos casos son meramente enunciativos y no descartan por ende, la presencia de otros supuestos menos comunes de responsabilidad médica extracontractual.<br />La responsabilidad del médico carece de importancia en cuanto al régimen de la prueba. En cambio, tiene significación en cuanto a la exención del resarcimiento y la prescripción. Si la responsabilidad es contractual, solo se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripción de la acción resarcitoria tiene un termino de diez años en el primer caso y de dos años en el segundo.<br /><br /><br />Obligaciones de medio y de resultado<br />Frente al incumplimiento de una obligación de resultado, la responsabilidad consiguiente será de naturaleza objetiva. Por el contrario el incumplimiento de una obligación de medios acarrea siempre una responsabilidad subjetiva por lo que será preciso constatar la culpabilidad por parte del deudor.<br />En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una presunción de culpa del deudor, la cual sólo podría ser desvirtuada con la prueba del caso fortuito. Por el contrario, en las obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la culpa del deudor demandado, quien a su vez para eximirse de responsabilidad le será suficiente haber obrado diligentemente, esto es, sin culpa.<br />Objeto de la obligación asumida por el médico:<br />Para Ghersi, el contenido del objeto de una obligación es siempre una conducta, en el caso de la obligación de los médicos, dicha conducta debe ser considerada científicamente en el sentido de que utiliza técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curación de dolencias o mitigación del dolor de un ser humano.<br />Para Lorenzetti, el galeno asume una "deuda de atención" hacia el paciente debiendo poner a disposición de éste todo su cuidado, sapiencia y conocimientos para el logro de la curación esperada.<br />Para Tolsada, por su parte encuadra el contrato de prestaciones médicas dentro del contrato de locación de servicios por lo que para él, el objeto de la obligación consiste en la actividad diligente del profesional.<br />Arturo Yungano por su parte, afirma "que el objeto de la relación médico-paciente está dado por la recuperación –o la conservación- de la salud integral del segundo, y en ello la medicina como ciencia está ligada al arte de curar...la salud del paciente aparece, entonces, como el gran objeto de la vinculación."<br />Del análisis de la doctrina citada puede extraerse como conclusión o rasgos típicos de la prestación médica los siguientes:<br />· Se trata de una prestación de actividad en la cual la finalidad última es la curación del paciente.<br />· La actividad consiste en un despliegue de conocimientos y prácticas científicas.<br />· Esa finalidad última no resulta garantizada pues la obligación se satisface de la actividad técnica y científicamente diligente.<br />Estas características han sido remarcadas por la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.<br />El médico no asegura la curación del paciente- lo que caracteriza su obligación como de medios- sí compromete una actividad cualificada técnica y científicamente. La conducta científica y no cualquier conducta tipifica la obligación médica.<br />Es precisamente la falta de técnica y ciencia lo que configura la culpa médica. La culpa médica, generalmente viene configurada ya sea por negligencia o impericia. Esto resulta así por cuanto la culpa galénica consiste en prestar asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir, no actuar conforme a las reglas consagradas por la práctica médica -lex artis- , con arreglo al estado de conocimientos al tiempo de cumplida la prestación.<br />Esta falta de diligencia puede ser debida como a impericia, es decir a la falta de conocimientos técnicos y científicos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da cuando el médico pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto.<br />En el caso de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesión de los conocimientos suficientes, "presta los servicios médicos con abandono, descuido, apatía, omisión de precauciones, etc, es decir faltando a las reglas que presiden el arte de la medicina o lex artis."<br />Todo esto nos lleva a asegurar algo que resulta indiscutible: el médico se obliga a cumplir con una actividad técno-cientifica pero en ningún momento puede asegurar el logro del resultado final esperado por el paciente -curación o mejoría.<br />Esto se afirma como regla general reconociendo que suelen enumerarse casos excepcionales. Existen una serie de especialidades cuya finalidad no es la curación del enfermo, sino que el médico incluso viene obligado en ellas a la realización de una obra. En estos supuestos la naturaleza de la relación genera una obligación de resultado.<br />En nuestro país muchas veces se ha querido incluir como obligación de resultado a las operaciones de cirugía estética. En este sentido se ha dicho: "si bien se ha considerado por lo general que la obligación asumida por el médico no es de resultado (sanar al enfermo), sino de medios, o sea emplear toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curación, la que no puede asegurar, se hace excepción de algunos supuestos particulares, entre los que se cuenta la cirugía estética, en los cuales la obligación se considera de resultado, puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, éste no se sometería al tratamiento u operación".<br /><br /><br />Culpa médica<br />Como bien dice Vázquez Ferreyra, "se impone analizar si la culpa médica responde a los cánones comunes o bien si resulta tener una naturaleza especial".<br />Hoy en día, tanto la jurisprudencia como la doctrina en nuestro país son conformes en establecer que basta cualquier género de negligencia para poder fundar la responsabilidad del médico. Por ello no resulta apropiado hablar de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general.<br />La protección del profesional ya no pasa por la exigencia de una falta grave sino por la efectiva constatación de su culpa, cualquiera sea su entidad.<br />Es en este sentido que la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado en nuestro país.<br />No cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa común, y cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuencias que resulten de los hechos consumados por el médico.<br />Entonces, la culpa médica no es una culpa especial-culpa grave-sino la que normalmente contempla el CC en los Arts. 512, 902 y 909.<br />Así lo hace notar también Bueres, resumiendo toda su línea de pensamiento, diciendo "la culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los Arts. 512, 902 y 909 del CC. El tipo de comparación abstracto será variable y flexible, y corresponderá al obrar de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase a la cual pertenezca el deudor en el caso concreto."<br />"El compromiso asumido por el médico de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme a las reglas y métodos propios de su profesión, debe analizarse teniendo en cuenta las directivas del Art. 902 del CC y sin pasar por alto que cuando esta en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad. Es que nuestro derecho no distingue entre culpa grave y leve, la culpa del médico sea grave o leve origina responsabilidad, pues sea que rijan los Arts. 1109 y 1112 o el 512 del CC, esa distinción está excluida"<br />Concluyendo puede sintetizarse lo expuesto en que: la culpa de los médicos está gobernada por las reglas generales del Art.512 CC, debiendo el Juez merituar in concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, todo ello a la luz del Art. 902 del CC importando también las circunstancias internas del deudor si tales calidades han sido tenidas en cuenta por el paciente (Art. 909CC). Estas pautas a su vez deben compararse con el obrar ideal de un médico prudente del tipo al que pertenezca el deudor.<br />El profesional tiene un título habilitante que, sin embargo no es suficiente para ponerlo a resguardo de los actos que pudiera llevar a cabo con omisión de las diligencias apropiadas de acuerdo a las naturalezas de su profesión conforme a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Generalmente, la prestación profesional se agota en la actividad misma y se separa, con bastante nitidez, del resultado final pese a que este último es el fin buscado al concertarse el vínculo obligatorio.<br />Esto permite formular una doble conclusión inobjetable en materia de apreciación de la culpa profesional: por un lado el título no inmuniza al titular contra la posibilidad de incurrir en actos culpables y por otro, que la no-consecución del resultado buscado no puede al menos en principio ser por sí determinante para la existencia de la culpabilidad.<br /><br /><br />La prueba de la culpa médica<br />Puede resultar difícil para el reclamante, la prueba de la culpa médica, ya que esta dificultad viene promovida por diversos motivos, una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos es que todo lo referente a la culpa del médico se relaciona con prácticas y conocimientos científicos a los que mayormente no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboración de otros profesionales, los que generalmente se mostrarán renuentes en dictaminar en contra de intereses de un colega.<br />Por lo general el paciente desconoce los términos técnicos, las prácticas y los estudios de las que ha sido objeto, la finalidad de las mismas, incluso muchas veces hasta desconoce el diagnóstico. A esto se suma la práctica masificada de la medicina en nuestro país, la que despersonaliza la relación médico-paciente. Se da así una relación de experto frente a profano, en la cual la balanza de la justicia debe favorecer al último por la situación de debilidad de conocimientos en la que se encuentra.<br />Otro de los problemas al que se enfrenta el paciente es que la mayoría de las pruebas están en manos del profesional y es éste quien las ha confeccionado. Ni siquiera cabe mencionar lo que ocurre en reductos infranqueables como el quirófano, terapia intensiva o coronarias a las cuales los familiares de los pacientes no tienen acceso, desconociéndose lo que allí sucede. Ante cualquier acontecimiento adverso, ¿Cómo saber cómo acontecieron los hechos?<br />La dificultad de esta prueba es lo que generalmente lleva, a que, dudándose cuál fue el origen del daño sufrido por el paciente, el médico deba ser absuelto civilmente, puesto que la falta o incertidumbre de esa prueba es un riesgo que pesa sobre la persona del reclamante.<br />Para evitar este juego de la carga de la prueba es que en doctrina y jurisprudencia se vienen abriendo paso distintas ideas que tienden a aligerar esa difícil carga.<br />Esta tendencia de mayor protección al paciente-victima se enrola en una corriente más amplia que inunda el derecho de daños. Es el favor victimae del que nos habla Alterini o el pro damnato de Díez-Picazo y Cavanillas Mugica.<br /><br /><br />La prueba de presunciones<br />Puede conceptualizarse a la prueba presuncional como resultado de un raciocinio en cuya virtud, de la valoración de los hechos indiciarios se sigue que otro hecho aconteció.<br />Las presunciones se dividen en legales y del hombre o judiciales. Estas últimas son aquellas que el juez forma en juicio lógico partiendo de los indicios, que son hechos probados o de público conocimiento, a partir de los cuales, mediante una operación lógica deduce la existencia de otro hecho inferido o indicado.<br />A su vez las presunciones legales pueden ser juris et de jure o juris tantum. Las primeras son absolutas y no admiten prueba en contrario, las segundas admiten prueba en contrario.<br />En el tema de la responsabilidad del médico no existe una regla genérica que consagre una presunción legal de culpa por parte del profesional.<br />El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su Art.135 inc.5° dispone: "Las presunciones no establecidas por Ley constituirán prueba cuando se funde en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"<br />El indicio o hecho indicador debe estar acabadamente probado y debe tener significación probatoria respecto al hecho que se requiere demostrar, por existir alguna conexión lógica entre ellos.<br />Debe descartarse la posibilidad de que la conexión entre el indicio y el hecho investigado sea aparente, producto de la casualidad. Debe aparecer clara la relación de causalidad entre el hecho indicador y el indicado.<br />De lo dicho queda demostrada la importancia de este medio de prueba en los procesos de daños y perjuicios y fundamentalmente en los caso de malpratice médica.<br />Acertadamente ha dicho la jurisprudencia, que cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente difícil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de allí derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en estos casos adquiere pleno valor la de presunciones, medio que ha sido expresamente admitido por la ley.<br /><br /><br />Cargas probatorias<br />Las reglas de la carga de la prueba se tornan importantes en los casos en que no se ha podido recolectar pruebas suficientes como para avalar certeramente las afirmaciones de las partes intervinientes en el proceso.<br />De ahí que cuando existen pruebas concretas sobre la verdad de los hechos alegados por uno de los litigantes, resulta innecesario apelar a las reglas de la carga de la prueba.<br />En la doctrina se han elaborado ciertas reglas relativas para que el Juez cuente con ellas y sepa cual de las partes ha de sufrir las consecuencias negativas que provoca la falta de certidumbre sobre los hechos en debate.<br />Para la doctrina tradicional la carga de la prueba de la culpa del médico recaía sobre el paciente o sus herederos. Es esta la famosa "prueba diabólica".<br />Estas reglas han sufrido un fuerte golpe con el advenimiento de las cargas probatorias dinámicas, según estas, se considera regla de distribución el criterio de adjudicarla a la parte que en mejores condiciones este de producirla.<br />Es difícil la situación del paciente cuando se encuentra en la posición de demostrar la culpa del médico. Desde el lado del médico sucede todo lo contrario. Tratándose de una obligación de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito pues le basta demostrar que no hubo culpa de su parte, y esto no es la demostración de un hecho negativo sino algo distinto, se satisface su prueba con acreditar la no culpa y esta consiste en haber obrado correctamente.<br />Al respecto en un exhaustivo análisis de la jurisprudencia la jurista KEMELMAJER DE CARLUCCI, mendocina, ha sostenido que "los jueces siguen afirmando que la carga de la prueba de la culpa médica incumbe al actor, pues el profesional solo asume obligaciones de medios"<br />Conclusión al tema de la carga de la prueba.<br />En materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales-generales- de culpa. Esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los médicos, y por lo tanto la regla es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa.<br />Lo que sucede es que ante tal dificultad, cobra fundamental valor la de presunciones.<br />Es el paciente quien debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarán en el Juez la convicción que lleve a tener por probada la culpa galénica.<br />No hay que olvidar que la prueba dinámica es un aporte de nuestra doctrina, aplicada en muchas ocasiones por los Tribunales, pese a que no tiene consagración legislativa.<br /><br /><br />Mala Praxis<br />La mala praxis implica por definición, el ejercicio inidóneo de una actividad y la inidoneidad se traduce en lenguaje jurídico en ausencia de diligencias apropiadas de conformidad con la naturaleza de la prestación que forma el contenido de una obligación cualquiera. Importa el obrar desajustado a un deber jurídico que puede sustentarse en una estipulación contractual previa o en el deber general de no dañar que se encuentra implícito en todo ordenamiento jurídico.<br />Es por lo tanto un supuesto de antijuridicidad que, al concretarse en un daño en adecuada relación causal con una conducta cargada de culpabilidad –lato sensu- merece el reproche que constituye la esencia de la responsabilidad civil.<br />Cabe advertir que aún cuando no corresponda imputar el daño al caso fortuito, es posible que el médico no sea culpable pese a que su actuación fue la causa determinante del que terminó produciéndose en el enfermo. Esto es conocido con el nombre se <iatrogenia>, palabra que alude a toda alteración o daño en el cuerpo o en la salud del enfermo que ocaciona el médico en su ejercicio profesional al tratar de curar o mejorar a un paciente aplicando los métodos usuales indicados, a condición de que no medie culpa. La diferencia con el casus estriba en que este último responde a un hecho ajeno a la persona del deudor y, en aquella, la alteración o enfermedad imprevista e inevitable nace de un acto médico.<br /><br /><br />Relación de causalidad en la responsabilidad profesional:<br />El tema de la relación de causalidad es poco frecuentado al tiempo de efectuar el análisis de la responsabilidad profesional cuando, por su carácter de presupuesto inexorable de la misma, parece difícil poder eludirlo.<br />Precisada la causa del efecto procura también medir la extensión del resarcimiento, vale decir, cuanto es el daño que corresponde indemnizar.<br />Es uno de los elementos de la responsabilidad civil la relación de causalidad la encontramos entre el daño y la culpa, de modo que no puede imputarse al médico las consecuencias perjudiciales que sufre el paciente sino se determina la existencia del respectivo nexo causal.<br />No basta la relación de causalidad material, sino que se procura una relación de causalidad jurídica. Esta última puede reposar en la proximidad temporal con el evento (teoría de la causa próxima); o del intrínseco poder de causación que puede tener por las virtudes cualitativas o cuantitativas de las que puede gozar (teoría de la causa eficiente o más preponderante); o bien buscarse en un elemento de carácter humano, como lo es el juicio de previsibilidad. Esta es la teoría de la causalidad adecuada que, sin lugar a dudas, abraza, nuestro CC (Arts. 901/906).<br /><br /><br />Cirugía curativa o reparadora y Cirugía Estética.<br />Cuando el acto médico quirúrgico tiene por objeto la curación de una enfermedad o la reparación de algún accidente del cuerpo humano, se conoce con el nombre de "curativa o reparadora", es por tal circunstancia que el consentimiento del paciente adquiere suma importancia al tiempo de encarar un acto quirúrgico, de lo contrario el médico estaría expuesto a la comisión del delito de "lesiones" (Art. 19 inc.3 Ley 17.132).<br />La CIRUGÍA ESTÉTICA por el contrario, tiene como finalidad obtener un mejoramiento de la condición física del sujeto, quien, desde el exclusivo punto de vista de su apreciación subjetiva, intenta medrarla por tal medio.<br />Generalmente se juzga a la obligación resultante de una intervención estética como de resultado, mientras que las de la cirugía curativa –igual que la de la medicina en general- son consideradas de medios. Sin embargo la doctrina coincide en señalar que "entre ambos tipos no hay diversidad de naturaleza sino más bien diversidad de criterio de apreciación de la culpa". (Llambías; Trigo Represas; Bustamante Alsina;)<br />Dice Acuña Anchorena que "si bien la responsabilidad médica en materia de cirugía estética es de igual naturaleza a la que puede incurrir en el campo de la cirugía curativa, difiere, en cambio, en extensión, toda vez que en aquella su conducta se aprecia con mayor severidad que en ésta". La cirugía estética está regida por idénticos principios de la cirugía en general.<br />Ello permite arribar a dos conclusiones:<br />La primera indica que son aplicables a la cirugía estética todos los principios generales que deben tenerse en cuenta para la correcta ponderación de la conducta del cirujano, de acuerdo a los parámetros que brindan los Arts. 512, 902 y 909 CC.<br />La segunda, en cambio apunta a señalar que se hace preciso poner el acento en el punto exacto de diferencia entre ambos casos, que se encuentra en el contenido de la prestación. Este último, coincide con el objetivo perseguido y muestra una mayor factibilidad de concreción –lo que marca la tendencia a considerarla como una obligación de resultado- de allí que quepa atribuir innegable importancia al papel de la voluntad del paciente. Efectivamente, cuando éste presta su aquiescencia para la intervención estética tiene en cuenta, sin duda, el resultado estético que espera. El médico, de su lado, no puede considerar exonerada su responsabilidad si el resultado de la operación se limita a no provocar un daño al paciente o a no inferirle un perjuicio mayor al que motiva la intervención quirúrgica. Ciertamente, el resultado final de esta última debe contener un grado, aún cuando pueda considerarse mínimo, de eficacia, ponderándolo de acuerdo a un prototipo ideal.<br /><br /><br />Daño<br />Enfocando el tema desde una óptica estrictamente objetiva, podemos decir que daño es<br />"...el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio"<br />Ntro. CC en su Art. 1068 expresa que:<br />"Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" dándole al concepto de daño patrimonial una extensión amplia que abarca el menoscabo de bienes jurídicos tanto materiales como inmateriales.<br />El conjunto de bienes extrapatrimoniales que integran lo que la persona es y no lo que la persona tiene, constituyen "el patrimonio moral de los sujetos que se distingue del patrimonio económico o patrimonio propiamente dicho integrado exclusivamente por bienes de valor pecuniario.<br />Incluidas en dicha categorización, se ubican los derechos personalísimos, es decir aquellos inseparables de la personalidad, que por otra parte se encuentran expresa y legalmente receptados en el Pacto de Costa Rica.<br />Dentro de esta última categoría ubicamos a la integridad física.<br /><br />Integridad física. Daño estético. Daño moral<br />El menoscabo del aspecto estético (disminución del bien jurídico integridad física) ¿ es un daño patrimonial con entidad propia o el mismo debe subsumirse en el concepto de daño moral?<br />Nuestra jurisprudencia ha caracterizado el daño estético como toda especie de desfiguración y/o deformación física producida por un hecho dañoso, mientras que conceptualiza el daño moral como aquel que constituye "una lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que padece la persona que no es susceptible de apreciación pecuniaria"<br />Una cicatriz o deformación antiestética que altere el aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho generador, implica per se una disminución en la persona originando por tanto una lesión patrimonial, económica, ello sin perjuicio de que también exista agravio moral.<br />La lesión al aspecto estético no solo constituye daño patrimonial cuando origine gastos de curación y readaptación en su caso, lucro cesante, imposibilidad de continuar desarrollando una determinada actividad (supuesto en el cual el quantum a resarcir se incrementará respecto de profesiones en la que la lesión estética directamente impida la continuación de las mismas, caso de actores, modelos, etc.), sino también cuando produzca la inferioridad de condiciones en que se encuentra la persona para atender a sus necesidades (no hablamos sólo y específicamente de la capacidad laboral) o para desempeñarse en la vida de relación a raíz de una herida antiestética deformante que afecte su "buena presencia" o dé un aspecto ridículo al individuo, hechos todos estos que disminuyen, en la generalidad de los casos, agravados en las situaciones particulares a que se hiciere referencia "el porvenir no sólo económico sino también social de la víctima"<br />El daño estético no obstante afectar un bien jurídico inmaterial, integrante del llamado "patrimonio moral" de la persona, origina en sí un menoscabo patrimonial que debe autónomamente ser resarcido, ello con prescindencia del quantum y/o dificultad de cálculo que a los fines indemnizatorio este tipo de daño genera.<br />La lesión estética se diferencia claramente del daño moral ya que consiste en la desfiguración permanente que incide sobre las posibilidades económicas de la víctima y en su vida de relación.<br />En tanto que el daño moral apunta al resarcimiento de la lesión a las afecciones íntimas del damnificado y se encuentra circunscripta al plano espiritual.<br />Alguna doctrina sostiene que la lesión estética no es daño patrimonial porque incida físicamente sobre la integridad o incolumidad corporal de la víctima, sino que siempre es un daño moral porque afecta un interés extrapatrimonial de la víctima.<br /><br /><br />La acción resarcitoria<br />Lleva como finalidad la reparación del daño causado y en el orden estrictamente profesional, compete al juez de la causa establecer el quantum indemnizatorio, tomando en consideración los distintos rubros en que se descompone ésta, privilegiando aquellos que hacen al hecho mismo, causante de lesión y origen de la promoción judicial.<br />La acción resarcitoria es reparación es reparación del daño y como tal debe ser constatada rigurosamente, ya que la aplicación de principios rectores puede no ser coincidente con el caso concreto.<br />Existen conceptos direccionales que la ley admite y señala, pretendiendo que su uso sea común a todo supuesto, circunstancia esta que, amén de inaceptable, adquiere rango de parcialidad al pretender la asimilación de todo supuesto al expuesto en la ley como excluyente, omitiendo considerar que cada supuesto tiene características que lo particularizan; de allí, que aceptar premisas excluyentes, no significa sino hacerle perder identidad a cada caso concreto.<br />La acción resarcitoria por daños y perjuicios no siempre responde a otro aspecto que no sea el patrimonial; de allí que se urdan actitudes y conductas que no hacen sino colisionar con la pura objetiva realidad.<br />El contenido de la acción -estrictamente patrimonial- no lleva como finalidad la recurrencia a una sanción por mal desempeño profesional, sino sólo busca una compensación cuya finalidad no puede discutirse.<br />Debe considerarse otro punto al momento de analizar la acción resarcitoria. Nadie ignora que en la relación médico paciente se perfila con caracteres muy nítido el factor "confianza", el cual sigue siendo importante pese a la notoria disminución de la relación médico-familiar.<br />Existen 2 factores que inciden en el creciente numero de querellas contra profesionales:<br />a. La escasa información que reciben enfermo y familiares sobre las posibles consecuencias derivadas del acto médico, sobre todo en aquellas actuaciones cuya finalidad no es curar, fundamentalmente, sino mejorar la estética de la persona. y<br />b. La problemática de las especialidades, concepto oscuro, no solo entre médicos sino también entre juristas.<br />Los medios de información divulgan constantemente, insistiendo de forma exagerada, las querellas que se presentan por malpraxis. Es bueno que la sociedad tome conciencia de sus derechos, y de cómo hacerlos efectivos, pero no lo es llegar a extremos, como se ha llegado en la sociedad americana, donde los abogados se sitúan en la puerta de los hospitales para preguntar a los enfermos que salen, si han quedado satisfechos con los servicios que se les ha prestado o del tratamiento médico recibido.<br />Hemos de evitar llegar a la situación americana. No debe haber profesionales que puedan realizar malpraxis en la impunidad, pero tampoco es positivo que el médico viva con la ansiedad constante de que cualquier acto que realice pueda conllevar una demanda judicial.<br />A pesar de ser técnicamente bien aplicado un tratamiento puede generar una demanda judicial que si bien no prospera, por falta de fundamento médico, sí puede provocar una sensación de angustia al facultativo responsable del mismo, durante el tiempo más o menos largo que dure la instrucción del proceso y lleguen al juez y el ministerio fiscal a la conclusión que no hay indicios razonables de que se haya realizado un acto médico esté tipificado jurídicamente como negligencia o imprudencia temeraria.<br />El médico ciertamente se ve claramente afectado por la sola promoción de una demanda de daños y perjuicios, más allá del resultado final del pleito. Puede salir sobreseído penalmente o rechazarse la demanda civil resarcitoria, pero el solo hecho de haber sido demandado le ocasiona un indiscutible perjuicio ya que la demanda en su contra pega de lleno sobre el elemento "confianza". Todo lo cual, como es de imaginarse, es proclive a generar maniobras de claro corte extorsivo y que solo tienen de serio el intento de sacar un injusto provecho económico.<br /><br /><br />Responsabilidad del médico en los contratos de medicina prepaga<br />Las consideraciones que veníamos haciendo sobre la responsabilidad del médico cambian considerablemente en el caso de contratos con una medicina prepaga. Esto es así porque existe una relación contractual con el médico y además con el ente organizador.<br />Esto significa que frente a posibles daños que el profesional pudiera ocasionar se puede accionar tanto contra este como contra el ente organizador de la medicina prepaga, teniendo mayor seguridad de poder obtener indemnización que si se ejerciera la acción directamente contra el médico, que a veces no es tan solvente o directamente es insolvente no teniendo con que poder llegar cubrir el daño ocasionado, mientras que la empresa de medicina prepaga es un ente con mayor solvencia por ser parte de un grupo empresarial.<br />Además, es común que los contratos que celebramos con el instituto de medicina prepaga sean de adhesión, con cláusulas predispuestas, no teniendo la posibilidad, el adherente, de poder optar por la modificación de alguna de las cláusulas. Cuando el ente organizador de la medicina prepaga se exime a través de una cláusula limitativa de responsabilidad frente al adherente por los posibles daños que pudiera ocasionar el médico, éstas son abusivas y deben ser dejadas sin efecto porque el adherente se encuentra en una clara situación de inferioridad negocial.<br /><br /><br />Casos de responsabilidad.<br />A) Advertencia al enfermo. El médico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervención quirúrgica aconsejable. Este deber no alcanza a las intervenciones sin mayor trascendencia, máxime cuando la terapia de que se trata no importa poner en peligro la vida del paciente.<br />Si la operación presenta riesgos pocos frecuentes ello justifica una dvertencia especial al paciente, y tanto mas si se trata de una operación de cirugía estética.<br />El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operación o del tratamiento aconsejado, determina para el médico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia técnica del enfermo, la segunda de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es inútil suministrar al enfermo detalles técnicos y que el médico no esta obligado a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el médico adopte las precauciones que requiere el estado psíquico del cliente. Sin embargo, no debe subestimarse el derecho del enfermo de saber su estado de salud y el pronostico del mismo. En todo caso si las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico debe decir toda la verdad a los miembros de la famlia.<br />B) Consentimiento. En principio, el médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. Si el paciente niega su consentimiento el médico no puede intervenir bien entendido que se trate de un enfermo, que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado, de la índole de la operación y sus secuelas.<br />Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario, el médico debe prestar la asistencia que corresponda aún sin esa conformidad.<br />C) Diagnostico. El error de diagnostico responsabiliza al médico por los daños que sufre el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado o haberse sometido a una intervención quirúrgica innecesaria o no haberse atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable.<br />D) Tratamiento. Igualmente el médico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. En cambio, no responde el médico en cuanto al método de curación prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables.<br />E) Intervención Quirúrgica. La actividad profesional del cirujano presenta aspectos particulares cuando se trata de intervenciones quirúrgica. En principio el cirujano que se equivoca no es responsable, si no<br />incurre en algún grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio.<br /><br /><br />Aspectos legales del S.I.D.A.<br />Desde su descubrimiento, el S.I.D.A. ha generado innumerables controversias y debates en diferentes áreas del quehacer humano como medicina, derecho, sociología, política, religión, economía y deporte, entre algunas. Es por ello, que la importancia de la cuestión amerita su tratamiento en el presente trabajo.<br />S.I.D.A. y secreto médico:<br />Secreto médico es la obligación que tienen los profesionales que ejercen la medicina de guardar reserva acerca de todo lo que ven, hacen o conocen durante el ejercicio de su profesión. La revelación a terceros de estos hechos sin justa causa, causando o pudiendo causar daño, constituye delito de violación de secreto profesional.<br />La ley 23.798 de lucha contra el S.I.D.A. en el art. 2 establece que en ningún caso pueden exceder las excepciones legales taxativas el secreto médico. A su vez, el decreto reglamentario 1244/91 dispone que los profesionales médicos que tomen conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus tienen prohibido revelar dicha información salvo las siguientes excepciones:<br />1- A la persona infectada, o a su representante si es un incapaz.<br />2- A otro profesional médico, cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento.<br />3- A los entes del Sistema Nacional de Sangre.<br />4- Al director de la institución hospitalaria en la que se encuentre el enfermo cuando resulte necesaria para su asistencia.<br />5- En caso de adopción a los padres adoptantes.<br />6- Bajo la responsabilidad del médico a quien deba tener esa información para evitar un mal mayor.<br />El derecho al secreto no existe si el profesional tiene elementos que razonablemente le hagan creer que el paciente por su estado mental puede ser peligroso para sí o para terceros. Revelar el secreto es necesario para evitar un daño.<br /><br /><br />Comentarios finales<br />La responsabilidad de los médicos en general, es de una obligación de medios, es decir que no promete el resultado de la curación, no obstante debe emplear en su actuar, sumo cuidado y previsión, como consecuencia de un obrar responsable y carente de negligencia.<br />Nadie puede discutir que el médico como cualquier otro profesional, ha de ser responsable de sus negligencias, además, se deben habilitar mecanismos para que puedan probarse y para que el responsable no se ampare en un hermetismo de clase que haga imposible que el afectado obtenga los medios de prueba que le sean precisos. Pero, por otra parte, los jueces deben ser ponderados a la hora de aplicar la ley.<br />En muchas sentencias judiciales se ha visto, sobre todo en el país de donde hemos "HEREDADO" esta costumbre de la demanda por mala praxis, mucha más pasión que razón.<br />No es buena la criminalización de la profesión médica, ni socialmente deseable, porque de esta manera se desvirtúa el verdadero fin que la misma tiene, y se desvirtúa también de esta forma el fin que debe perseguir el derecho.<br />La realidad hoy por hoy, es que cuando alguien sufre un infortunio, piensa de inmediato a quién podría responsabilizar de ello.<br />Es correcto que cuando se sea responsable de un daño se pague por ello, pero de ahí a que siempre que este daño se produzca un tercero deba pagarlo, media un abismo.<br />La presión social va en este sentido, y ello explica quizá porque en países como Estados Unidos, objetos desechables y tan simples como un encendedor por ejemplo, estén cubiertos de etiquetas advirtiendo su PELIGROSIDAD. Hay una especie de paranoia por el temor de ser demandados.<br />Con esto queremos decir que no debe pasarse la barrera de lo lógico, cayendo en el absurdo, no es malo que la gente sepa que tiene sus derechos y que puede hacerlos valer, lo que hay que evitar es que se acepte "heredar" costumbres importadas de un país dominante por el solo hecho de serlo, sino que deben filtrarse ciertos criterios objetivos y razonables.<br />Debemos hacer que el médico sea responsable de su arte de curar en toda su amplitud, pero que la pasión no tenga cabida en la ley, que debe estar fundada exclusivamente en la razón, en toda su pureza.<br />La responsabilidad médica es a nuestro entender una obligación de medios, no de resultados, aún en las cirugías estéticas, y lo que más puede pedírsele sino exigírsele al profesional es el obrar prudente, empleando la razonable diligencia que es dable requerirle.<br /><br />Bibliografía<br />· SPROVIERO, Juan H. Mala Praxis -Protección jurídica del médico-; Abeledo Perrot; Bs. As. 1994.<br />· VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, Prueba de la culpa médica; Hammurabi; Bs.As.1993.<br />· ALTERINI, Atilio, Responsabilidad civil; Abeledo Perrot;2da edición.<br />· JORNET, J. Dr., Malpraxis-Aspectos legales en la relación médico-paciente;ANCORA S.A., Barcelona 1991.<br />· Incapacidad sobreviniente y lesión estética, LL1989C,521.<br />· Algunas consideraciones obre daño moral y estético, LL 1991C, 61.<br />· El daño psíquico, LL 1990 D,678.<br />· Responsabilidad civil en la cirugía plástica y obstetricia, LL 1995 B, 1238.<br />· Alterini Atilio y López Cabana. Derecho de Daños.<br />· Ghersi Carlos. Contrato de Medicina Prepaga.<br />· Lorenzetti. Responsabilidad de los médicos.<br />· Bustamante, Alsina . Responsabilidad Civil de los Médicos en el ejercicio de la profesión.<br />· Ver Halperin. La responsabilidad Civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión.<br />· Bueres Alberto, Responsabilidad Civil de los médicos Bs. As. 1979.<br />· Orgaz. “El consentimiento del damnificado”. La Ley 150-967<br /><br />Otros materiales:<br />· INTERNET<br />· Enciclopedía JurídicaUnknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-8407174097288998622013-07-21T06:19:00.000-07:002013-07-21T06:19:00.866-07:00La responsabilidad por Omisión<div align="justify"><span style="font-size:130%;">Pregunta N°1<br />¿La responsabilidad por omisión que tipo de responsabilidad es?</span></div><span style="font-size:130%;"></span><div align="justify"><br />Es una responsabilidad objetiva, extracontractual, y se le aplican los requisitos generales de la responsabilidad por acción del Estado. Esta responsabilidad por los actos u omisiones del Estado, o de sus órganos es una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio, aún cuando no se niega que halla o pueda existir una responsabilidad por parte del agente público, esta postura es la sostenida por Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo 1, Editorial Abeledo Perrot, 1998.<br />La responsabilidad del Estado, apoya Jorge Bustamante Alsina "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía", L.L tomo 1990-C pág.431; es objetiva como resultado de la falta de servicio, que no requiere de la individualización del agente cuya abstención causó el perjuicio, y por ello no compromete al factor subjetivo de la imputabilidad que le es extraño a esta responsabilidad, cuando el funcionario actúa irregularmente por acción u omisión dentro de las funciones que le incumben, la responsabilidad de este es concurrente con la del Estado, ya que este funcionario es un órgano dentro de la administración. En igual sentido lo sostiene Gordillo Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Macchi- La Ley, 1975; en cuanto a las facultades concurrentes de estos y no solidarias o mancomunadas, como bien lo analiza en el citado libro. Según Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998; nos muestra que la responsabilidad del Estado es siempre directa en cuanto a la actuación por sus funcionarios y empleados, ya que estos representan la voluntad del Estado, por ello son órganos suyos y los empleados por ser dependientes suyos, en cuanto a la actuación de sus entes estatales, nos dice que no son dependientes sobre la base del artículo 1113 del Código Civil, ya que son parte de sus órganos, además, ya se ha reseñado que la responsabilidad del Estado es siempre directa. Aunque hay que destacar una importante diferencia entre lo que señala este autor y lo que por su parte hace Cassagne Juan Carlos en el libro ya citado, en cuanto a la actuación ilegítima y legítima del Estado, y el primero nos dice que serán responsables en forma directa el Estado por los hechos o actos que realicen sus agentes en el ejercicio de sus funciones(legítima- directa) y en lo que excedan a estas no se imputaran directamente al Estado (actuación ilegítima- indirecta); para el otro autor la responsabilidad es siempre objetiva y<br />directa.<br /><br /><br /><span style="font-size:130%;">Pregunta N°2<br />¿Qué presupuestos tiene?</span></div><span style="font-size:130%;"></span><div align="justify"><br />Se exige para esta que:<br />1. La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en el ejercicio u ocasión de sus funciones; se trata de una imputación objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad, con ello el Estado será responsable por los hechos ejecutados por un funcionario público y también lo será cuando no pudiera individualizarse el responsable, siempre que pueda atribuírsele materialmente el acto o el hecho de la actuación de un órgano del Estado en ejercicio o en ocasión de sus funciones(Cassagne, Juan Carlos);<br />2. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes u obligaciones impuestas por la Constitución Nacional, la ley, el reglamento o por funcionamiento defectuoso del servicio;<br />3. La existencia de un daño cierto en los derechos del administrado; ese daño puede ser actual o futuro, pero cierto, debe estar individualizado, o sea, que no debe afectar a todos los administrados por igual. A su vez puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, apreciables en dinero.<br />4. La conexión causal entre el hecho o el acto administrativo, y el daño causado al particular.<br />El Estado debe dejar de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la producción de un daño en la persona o en los bienes del particular, este análisis es realizado por Gordillo Agustín A., que trata la omisión como causal de responsabilidad a través de los análisis de los artículos 1109,1112 y 1074 del Código Civil, y poniendo de relieve que debe existir una obligación legal cuyo cumplimiento genere la responsabilidad estatal. Este autor no recepta totalmente la falta de servicio pero establece, que el regular ejercicio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres implícitos a la función pública, y no de una casuística de algún reglamento; la omisión genera responsabilidad no por que se expresa en una norma, sino por constituir un ejercicio irregular de sus obligaciones.<br /><br /><br /><span style="font-size:130%;">Pregunta N°3<br />Teorías objetiva y subjetiva.</span></div><span style="font-size:130%;"></span><div align="justify"><br />La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la falta de servicio y la condición de igualdad, la clave para determinar la falta de servicio y la consecuente responsabilidad omisiva del Estado se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica, que se perfila cuando sea razonable esperar del Estado una actuación determinada para evitar los daños en las personas o en sus bienes particulares. Esta antijurídica omisión requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita.<br />Beltran Gambier, La LEY tomo 1990-E sección doctrina, nos muestra que en el caso de la responsabilidad del Estado está en juego la efectividad misma del Estado, y no es ni siquiera concebible que las decisiones de los gobernantes escapen al control de los jueces y tribunales, nos dice que ha habido una tendencia restrictiva en cuanto a esta responsabilidad, mas allá de que no puede ni debe caerse en excesos a fin de responsabilizar al Estado, pero tampoco dejar sin protección por restringir demás. El Estado tiene a su cargo la educación, la seguridad, la defensa de la Nación, ello no significa que la no consecución de esos fines nos coloquen frente a supuestos de responsabilidad estatal, por ejemplo:<br />ð Por la omisión de indicar que un río habilitado para bañistas está contaminado alguien podría pretender responsabilizar al Estado si como consecuencia de ello se produce un perjuicio grave ala salud,<br />ð La contaminación atmosférica podría dar lugar a responsabilidad si la administración no consigue mantenerla dentro de los límites,<br />ð Es inviable que un ciudadano pretenda responsabilizar al Estado por que fue víctima de un robo por la deficiente prestación del servicio público de seguridad.<br />La Corte Suprema de Justicia de la Nación para responsabilizar al Estado se ha basado en esta teoría en el último tiempo, prescinde de que los daños deriven de un comportamiento ilícito culposo o doloso, al admitir esta responsabilidad en forma objetiva, se pone de relieve el daño o la injusticia causada por sobre la idea de culpa. La antijuridicidad del daño es contemplada desde el punto de vista de la posición del sujeto dañado y existirá siempre que el titular del patrimonio dañado no tenga el deber jurídico de soportar el daño, para reconocer un perjuicio sufrido no es necesario indagar en la existencia de pactos subjetivos de atribución de la responsabilidad, sino que hay que atenerse a aquél de naturaleza objetiva, que encuentra su fundamento en la garantía irrenunciable para el Estado de amparar elementales derechos a sus integrantes. En conclusión la responsabilidad del Estado por omisión es siempre objetiva y directa fundada en la idea de falta de servicio, independizada de la idea de culpa y sin requerir la individualización del autor del daño.<br />En cuanto a la teoría subjetiva podemos decir que se extrae del fallo de la causa "Sykes Violeta y otros contra el Banco Central de la República Argentina", en 1985. En esta causa la sala IV de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Contenciosoadministrativo federal, se analizó la responsabilidad del Estado por la presunta omisión al tomar medidas en relación a una entidad financiera que se encontraba en una comprometida situación para segur funcionando, produciéndoles un perjuicio a los ahorristas. La cuestión se centró en la omisión del Estado por medio del Banco Central en el ejercicio de sus facultades de superintendencia sobre los intermediarios financieros, en no disponer la revocación de la autorización correspondiente a un Banco en el que las actoras tenían un depósito en moneda extranjera; en cuanto a esto se examina que tipo de responsabilidad hay para el Estado, y si se basa en la omisión, si la no revocación de la autorización para funcionar era indebido ejercicio de sus funciones. Se determinó que si el Estado no fue el autor de un acto lesivo sólo puede caber responsabilidad cuando esté obligado a impedir un daño: solo tiene sentido su responsabilidad si incumplió su deber legal que le imponía obstar al evento lesivo. Y en estos casos de conducta antijurídica por omisión, la responsabilidad tendrá base subjetiva salvo que el propio derecho la regula como responsabilidad objetiva; y lo contrario llevará a soluciones absurdas. En definitiva se rechaza la demanda por que tal omisión no fue irrazonable.<br />La Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó esta teoría antes de la responsabilidad objetiva, se basaba en la responsabilidad en los supuestos de culpa o dolo imputables al Estado, se invocaban los artículos 1113 y 1109 del Código Civil. El tribunal admitió la responsabilidad estatal como consecuencia de un comportamiento ilícito que era imputable a él. Hacia 1933 el tribunal modifica su tendencia condenando ala nación por un incendio provocado por negligencia en que habían incurrido agentes de la Nación; luego hacia 1937 se admite la demanda contra la Nación basado en un hecho de un camión de la municipalidad que atropella una mujer y siguientes.<br />En la causa Sykes, ya explicada se sostiene que cuando se produce un daño, por la omisión del Estado se hace necesaria la aplicación de la teoría subjetiva de la responsabilidad, y es que si no fue el Estado el autor de un acto lesivo sólo puede caberle la responsabilidad cuando estaba obligado a impedir el daño, en estos casos hay conducta antijurídica omisiva y tendrá que ser subjetiva salvo que exista una disposición legal que establezca lo contrario; incluso hay una responsabilidad subjetiva cuando se debe buscar el dolo, la culpa, la negligencia, la impericia, imputable al Estado y se basa en la teoría del riesgo creado, presuponiendo una acción positiva del Estado, que coloca al individuo en situación riesgo y no en una omisión.<br /><br /><br /><span style="font-size:130%;">Pregunta N°4<br />¿Cuales son las omisiones que dan lugar a esta responsabilidad?</span></div><span style="font-size:130%;"></span><div align="justify"><br />Estos supuestos surgen de los fallos que se analizaran en al última parte del trabajo, por lo tanto para configurar un ilícito omisivo tiene que darse tres requisitos:<br />1. La existencia de un interés normativamente relevante, sea en relación cualitativa o cuantitativamente;<br />2. La necesidad material de actuar para tutelar el interés;<br />3. La proporción entre el sacrificio que comporta actuar y la utilidad que se consigue en el accionar.<br />Para que genere la obligación de responder resulta necesario que se trate de una obligación, cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, la clave se da en determinar la falta de servicio. Por ello es necesario analizar si la administración tenía o no la obligación de realizar actividades por cuya omisión se pretende responsabilizar al Estado, por ello se señala que toda vez que el Estado debe ejercer el poder de policía en cada ámbito que lo requiere, cuando aparece omitido o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta dentro de la ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se ejerció el poder de policía.<br />Es decir, que la omisión generadora de responsabilidad se encuadra principalmente dentro del presupuesto de falta de servicio, el hecho omisivo le es imputable al no adoptar los recaudos necesarios para provocar el daño; en el comentario de Cassagne Juan Carlos al fallo “Torres Francisco contra Provincia de Mendoza” se ve explicado de forma muy clara cuando el Estado se encuentra obligado a responder, aún sin una norma expresa:<br />« La configuración de un interés jurídicamente relevante, sea la relación en cualitativa o cuantitativamente;<br />« La necesidad material de actuar en protección de dicho interés;<br />« La proporción que debe existir entre el sacrificio que comportaría la actuación estatal y la utilidad que se obtendría al accionar.<br />En Francia para determinar la responsabilidad o la irresponsabilidad del Estado se llevó la teoría de la personalidad única de doble faz (privada y pública a la vez) propugnada por Hauriou, Maurice; a esta doble faz corresponde un doble sistema de actos:<br />1. El de los llamados actos de gestión que son aquellos que pertenecen al ámbito de la igualdad de derechos entre las partes, o sea, al derecho privado, en estos se acepta la responsabilidad del Estado, por que la administración no los realiza como depositaria de la soberanía sino en calidad de superintendente de los servicios públicos;<br />2. Y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo del derecho público en el campo de las relaciones de poder, de subordinación, donde hay una desigualdad de derechos, y en estos actos no puede existir responsabilidad del Estado basándose en la soberanía.<br />Cassagne Juan Carlos en el libro de Derecho Administrativo citad, establece que el Estado responderá siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular con los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado, por la Constitución Nacional, la ley, los reglamentos o simplemente por el funcionamiento irregular de un servicio (este concepto se denomina de ilegitimidad objetiva).<br /><br /><br /><span style="font-size:130%;">Pregunta N°5<br />El deber jurídico.</span></div><div align="justify"><span style="font-size:130%;"><br /></span>El deber jurídico del Estado, debe entenderse que dispondrá de los medios necesarios para la protección de los ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado que ello no ocurra.<br />Acá podemos encontrar distintas tesis:<br />« La tesis amplia nombrada en el párrafo precedente, por la cual se da la responsabilidad por el decreto, reglamento, la Constitución Nacional, o cualquier funcionamiento irregular del servicio. Esta surge del fallo “Torres Francisco contra la Provincia de Mendoza.” En este caso sostiene Gordillo Agustín A., en su obra citada que las obligaciones legales que se hayan omitido provienen de un hecho no especificado, ni previsto expresamente en ley alguna, pero que resulta necesario para llegar a la función asignada.<br />« La tesis restringida por la cual solo será responsable en el caso de la violación a un deber expresamente reglado. Está impuesto por la ley, el deber jurídico se da a través de esta. Esta se traduce en que debe ser expresa la norma que establezca que debe actuar el Estado para evitar ese daño, sino se encuentra protegido por la “soberanía” y por muchos doctrinarios que en una época han llegado a sostener que el Estado podrá ser responsable contractualmente, pero solo eventualmente extracontractualmente y cuando surgía expresamente por la ley.<br />« Existiría una tesis intermedia que esta dada por el deber jurídico, acorde al órgano y su competencia; es decir, que según lo que le corresponda o lo que le compete será la amplitud de la responsabilidad.<br /><br /><br /><span style="font-size:130%;">Pregunta N°6<br />Comentarios del caso “Torres” y “Ruiz”</span><br /><br />¨ Caso Ruiz, Mirtha y otro contra provincia de Buenos Aires 1989.<br />En el caso se persigue la reparación de daños y perjuicios por la muerte de Oscar N.Ferraro, producida por una colisión del nombrado contra un caballo suelto por la ruta provincial n°36; responsabilizando la actora al Estado provincial por la omisión del deber de custodia.<br />Por su parte la provincia opone la falta de legitimación para obrar, cosa que el tribunal hizo lugar, alegando que esta no era ni guardiana, ni dueña de la cosa motivo del accidente, por lo tanto no debe responder. La Corte Suprema de Justicia de la Nación añadió que el ejercicio de poder de policía de seguridad que correspondía al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte.<br /><br />¨ Caso “Torres Francisco contra provincia de Mendoza” 1989<br />Torres le inició juicio a la provincia de Mendoza por los daños y perjuicios que le ocasionó una fuerte crecida que arrasó con la defensa aluvional construida por la provincia de Mendoza, le destruyó plantaciones y demás.<br />La procedencia o no depende de la existencia de una omisión antijurídica, acude a la norma del Código Civil del artículo 1074 en cuanto dispone que toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. En este caso se analizan uno a uno los presupuestos, analizados en las preguntas anteriores. Se terminó por considerar que la norma de la Constitucional Provincial que establece “que se deberá tener bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes...” y esto no puede significar, ni sustentar la obligación legal de efectuar obras hidráulicas que el actor exige.<br />En cuanto a estos presupuestos, el segundo claramente se cumple, ya que las obras realizadas son insuficientes y aún una buena planificación las deja desactualizadas a poco se produzca el crecimiento de los centros poblados o de las superficies cultivadas. No hay en este caso un interés particular cualitativamente relevante, ya que no está en juego ni la vida, ni la salud del actor; en cuanto a la proporción, resulta claro que la realización de las obras resulta más costosa que los bienes que protegería.<br />Por lo tanto al no cumplimentarse los requisitos se decide revocar la sentencia de segunda instancia, por no verificarse al antijuridicidad omisiva.<br />Opinión personal, hay que destacar que considero oportuno, responsabilizar al Estado por las omisiones en que este incurra por el mal funcionamiento o desempeño de sus funciones, ó como en este caso por una omisión. Pero, como en todos los casos y en la generalidad de cosas, no se debe caer en el facilismo y adoptar medidas extremas, (ocurría en Francia que se sostenía la irresponsabilidad del Estado, basándose en la soberanía) ya que no sería bueno que se responsabilice por cualquier motivo, en forma ilimitada, como así tampoco podrá negarse la responsabilidad de este. Entiendo oportuno que deben ser situaciones particulares y siguiendo los lineamientos que la Corte Suprema y sus inferiores deberán fijar.<br />En el caso de Torres es lógico que las obras podrían ser costosas y que no era algo tan previsible como lo muestra el actor, ya que las mismas están hechas pero fueron insuficientes por la magnitud del hecho; esta de más decir que en el caso Ruiz, es entendible que no se responsabilice al Estado, por que el hecho de no encontrar o individualizar al responsable no significa que tenga que recaer ella en el Estado. Es comprensible, que el Estado debe resguardar la seguridad en las rutas, pero ello no significa que en tal caso, lo sea por un animal que impestivamente y en forma imprevisible se aprestó a salir a la ruta, provocando el siniestro por el cual la actora reclama daños y perjuicios al perder la vida el conductor.<br />En conclusión el Estado debe responder, en forma razonable y proporcionalmente al gasto que demandaría cubrir la omisión que se trate, es más deben entenderse que estas omisiones deben presentar un daño real, y que sea realmente necesaria la actuación del Estado.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-40238074590882205262013-07-07T06:33:00.000-07:002013-07-07T06:33:00.479-07:00La Responsabilidad Civil en la Praxis Médica<div align="justify">LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA PRAXIS MÉDICA<br /><br />CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL<br /><br />Responder, significa dar cuentas de los actos, cuando no se cumple una obligación, nace la responsabilidad o sea el deber de responder, “deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado”. La responsabilidad imputable a un sujeto es consecuencia de que éste haya causado un daño a otro ya sea en su persona o en su patrimonio.<br />Puede constituir la fuente de la obligación un acto lesivo, otras veces aparece como consecuencia de una obligación anterior. La ilicitud es la es la conducta antijurídica (presupuesto de la inexistencia de una norma permisiva). Habiendo conducta ilícita, se, se impone una sanción al sujeto actor: “volver a la cosa en el estado anterior” (sanción resarcitoria “statu quo ante”). La justicia, no conforme con ello, a veces impone una sanción ejemplar: “mal por mal” del autor (sanción represiva del derecho penal), que no es exclusiva de delitos criminales.<br />La diferencia entre el campo civil y el penal, es producto de una evolución moderna, ya que no era muy evidente en el primitivo derecho romano, ni en el antiguo derecho germánico y francés. Tras la evolución, la idea de pena- forma imperfecta patológica de la lucha contra la injusticia (al decir de algunos juristas), que se traducía en la legendaria “LEY DEL TALION”, fue sustituida por la reparación del daño causado, y que ante la imposibilidad fáctica de volver a la cosa en su estado anterior material, nace el concepto de la indemnización. Entendemos entonces que el deber de reparar gira en torno a la emergencia de un daño producto del incumplimiento de una obligación preexistente (de dar, hacer o de no hacer), o bien de una ilicitud. Cabe aclarar, que la doctrina moderna entiende que si bien la antijuridicidad es un elemento común en la mayoría de los casos de “responsabilidad”, es viable la existencia de la “responsabilidad” aún en casos en que la antijuridicidad no exista (mediando una norma permisiva) si el daño que sufre la víctima es injusto. Esto es así, porque hoy, el fenómeno resarcitorio gira en torno al “DAÑO” (como dije anteriormente), no al exclusivo elemento subjetivo “culpa” del autor del daño que imperó en nuestra legislación hasta no hace mucho tiempo atrás; tanto es así que existen diversos factores de responsabilidad que nada tiene que ver con la culpabilidad (culpa y dolo), por ello denominados “objetivos” que son: “garantía”; “riesgo”; “equidad”; “abuso de derecho”; “exceso de la normal tolerancia entre vecinos”; que siempre que exista la producción de daño, generará el deber de reparar al sujeto que se le atribuye algún factor de responsabilidad.<br />El derecho reconoce dos sistemas de responsabilidad: 1) contractual; 2) extracontractual.<br />El sistema contractual es cuando la responsabilidad nace durante la ejecución defectuosa o inejecución de un contrato que presupone la producción de un daño a la otra parte. La responsabilidad extracontractual en cambio, no tiene como fuente un contrato, sino la trasgresión del deber genérico de “no dañar”. (Ej. Un delito o cuasidelito).<br />La doctrina clásica distinguía la culpa contractual de la culpa extracontractual (debido al apego al sistema subjetivo de responsabilidad), definiendo a la culpa contractual como el incumplimiento de una obligación preexistente, es decir supone una obligación concreta formada por convención de partes y violada por una de ellas, en tanto que la culpa extracontractual no hay obligación preexistente, sino que la culpa al cometer un daño es la fuente de una obligación nueva.<br />Definida la culpa como la violación de una obligación preexistente, sea esta una obligación convencional, sea una obligación legal cuyo objeto es ordinariamente una abstención, se impone el concepto de unidad de culpa. En ambos casos, la culpa es acusa o fuente de la obligación de indemnizar el daño causado. La culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos regímenes de responsabilidad, según que sea esa culpa sea considerada en la ejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos. Hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa.<br />La diferencia entre los dos regímenes de responsabilidad (contractual y extracontractual), en rigor de verdad no son diferencias sustantivas, no obstante ello, tienen importancia y son:<br />1) En cuanto a la extensión de la reparación, en la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento (Art. 520 C.C.), y habiendo dolo del deudor, responde además por las consecuencias mediatas (Art. 521 C.C.); en cambio en la responsabilidad extracontractual o aquiliana siempre se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas (Art. 901 al 904 C.C.), y habiendo dolo se responde además por las consecuencias casuales (Art. 905 C.C.).<br />2) En cuanto a la prescripción de las acciones, en la responsabilidad contractual, al no haber norma expresa, se está a la prescripción común que es de diez años (Art. 4.023 C.C.), mientras que en la responsabilidad extracontractual, la acción prescribe a los dos años (Art. 4.037 C.C.).<br />3) En cuanto al discernimiento, el Art. 921 C.C. consagra que no tienen discernimiento para los actos lícitos los menores de 14 años, y para los actos ilícitos los menores de 10 años.<br />4) En cuanto a las obligaciones de sujetos múltiples, en la esfera contractual rige el principio de la mancomúnación, mientras que en el ámbito extracontractual, rige el principio de la solidaridad.<br />En cuanto a los elementos comunes de ambos regímenes son: 1) la antijuridicidad; 2) el daño; 3) la relación de causalidad entre el daño y el hecho; 4) los factores de atribución legal de responsabilidad (subjetiva u objetiva).<br />Luego de esta brevísima síntesis de la responsabilidad civil, pasamos al estudio de la responsabilidad especial de los médicos.<br /><br />La culpa. Concepto<br />Ante todo, es necesario, para precisar el concepto de culpa, tener en cuenta en qué materia dicho término es utilizado. Ello así, ya que su significado varía según el campo específico en que éste es empleado.<br />Así, pues, podemos afirmar que existe un sentido corriente de la palabra, el cual se halla ligado íntimamente con el concepto moral, que une a la idea de culpa con la de pecado, o la de sentimiento de no haber actuado correctamente.<br />Si nos atenemos a la idea de culpa en el derecho penal, observamos que, en este sentido, es uno de los elementos de los delitos (tanto dolosos como culposos), constituyendo de esta manera, la voluntariedad del acto y su reprochabilidad.<br />En derecho civil, nos encontramos ante culpa en sentido amplio y en sentido estricto. Hechas estas breves distinciones, daremos algunas definiciones de culpa, a través de la doctrina nacional y extranjera. Orgaz, por ejemplo, la define como "un defecto de conducta o de la voluntad (no sólo del intelecto)"<br />Bustamante Alsina, por su lado, considera que la culpa es la omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para evitar o prever un daño.<br />Mosset Iturraspe, identifica la culpa como la falta, defecto de la conducta o de la voluntad o del intelecto. Desatención o descuido. Carencia de conocimientos científicos necesarios para el caso o de la técnica aplicable.<br />Demolombe, estima que la culpa comprende todos los grados y todos los hechos de omisión o comisión, de inatención o de distracción; e incluso reticencias por las cuales el derecho de un tercero haya sido desconocido o lesionado.<br />Por su parte, Planiol, entiende que culpa es la violación de obligaciones y deberes. Paraél, es el incumplimiento de una obligación preexistente, del que la ley ordena la reparación, cuando se ha causado un daño a otro. Entonces, bajo este perfil, la noción de culpa entra en relación necesaria con la idea de obligación, y nadie podrá ser considerado en culpa si no estaba obligado a nada antes del acto o de la omisión que se le reprocha. Cabe aclarar que esta definición ha sido criticada.<br />Haciendo ahora referencia al derecho romano, podemos afirmar que para ellos, la culpa consiste en una falta originada en un hecho o en una omisión imputable al deudor, pero sin que hubiera habido de su parte intención de perjudicar al acreedor. En este sentido, se es culpable de imprudencia, de negligencia o de torpeza.<br />Siguiendo con esta referencia, y, sin ahondar demasiado en estos antecedentes históricos, diremos solamente que los juristas romanos han realizado una clasificación de la culpa en base a su intensidad, en grados.<br />Tenemos así, en primer lugar, la denominada culpa grave de máxima intensidad, llamada lata. Es aquella que no comete un hombre dotado de la inteligencia más vulgar. En segundo lugar, aparece la culpa leve. Es aquella que no comete un buen administrador. Esta segunda clasificación, se subdivide a su vez, en dos. Por un lado, se encuentra la leve en abstracto, cuyo prototipo es el de un buen padre de familia. Por otro lado, la leve en concreto, cuya base comparativa es el cuidado que se pone en los propios negocios. Finalmente, existe una tercera categoría (se discute si es o no un grado del derecho romano, o si es una interpolación realizada por los glosadores) cuya noción surge de la comparación entre el obrar de un deligentissimus pater familias.<br />En el derecho civil nacional, el art. 512, consagra una regla general que faculta al juez para evaluar la conducta del agente sin atender a tipos o moldes fijados apriorísticamente.<br />El análisis de la doctrina nacional informa, que autores como Mosset Iturraspe, sostienen que la previsibilidad es el fundamento de la culpa. Así, pues, señala el jurista mencionado, que la responsabilidad se construye, en nuestro derecho, sobre la base de la previsibilidad real presumida, la que el autor tuvo o la que pudo tener en el caso.<br />Borda, en tanto, se aferra al criterio de graduación de culpa, ya que considera que no es posible prescindir de él, pues en la práctica los jueces tienen en cuenta la mayor o menor gravedad de la culpa, a fin de establecer si el daño es reparable y de fijar el monto indemnizatorio.<br />Bajo otra óptica, Bueres sostiene que la culpa se aprecia en concreto, pero utilizándose un tipo de comparación abstracto que es elástico, fluido, adecuado a cada situación particular.<br />Siguiendo con la tesis sustentada por el profesor citado, observamos que para él, en el sistema genérico del art. 512, el juez se atendrá a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, para hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño, impuesta en el caso. Por tanto, en esta apreciación es necesario interrelacionar la conducta obrada con la conducta debida.<br />Para concluir con este somero perfil de la culpa, diremos, que en doctrina se habla de la culpa social, quitándole de esta manera connotación represiva en orden al fundamento de la responsabilidad civil. Los enrolados en esta teoría, con Bueres, repudian la culpa castigo, es decir, aquella que está provista de matizaciones retributivas. Así, pues, para este sector, la culpa social no importa la presencia de culpa sin culpa. La culpa civil, supone una noción depurada de influencias morales o religiosas. Es para Bueres, una razón de justicia para imputar legalmente daño al autor e imponerle el resarcimiento de ese perjuicio.<br />Justamente con esta posición, Gesualdi afirma que la culpa no es moral, sino jurídica, es decir social. Dice en este sentido, que la sociedad está interesada en que no se transgreda el orden jurídico y quiere proteger a la víctima, quiere lo igual, que es la esencia de la justo.<br />Corresponde adentrarnos ahora en la culpa médica en particular.<br />La culpa médica en especial<br />La cuestión que se plantea aquí es la siguiente: debemos aclarar si la culpa del médico es una culpa especial, o si por el contrario constituye una culpa común. Es necesario también saber si se divide en grados, si se presume, cuál es el patrón comparativo, quién debe probarla, cuál es la importancia de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado.<br />En primer lugar, y en relación a la primera incógnita planteada, diremos que la doctrina no presenta uniformidad de criterios. Por un lado se hallan aquellos que estiman que no es factible distinguir en la responsabilidad civil de los médicos, la culpa profesional de la culpa común. Es decir, que los principios generales relativos a la individualización de la culpa (art. 512) son aplicables a la actividad de los profesionales de la medicina.<br />La jurisprudencia, seguramente debido a los desencuentros de la doctrina sobre este punto, y, aun cuando ha examinado la culpa médica, tratando de caracterizarla en base al art. 512, no siempre mostró ajuste en sus fallas.<br />Ataz López sostiene que la llamada culpa médica es una culpa común, acaecida en un acto médico. No existe, para él, culpa médica propiamente dicha. La define como la infracción por parte del médico; o del cirujano, de algún deber propio de su profesión, y, más concretamente, del deber de actuar con la diligencia objetivamente exigida por la naturaleza del acto médico que se ejecuta, según las circunstancias de las personas, del tiempo, y del lugar.<br />Bueres, por su lado, entiende que la culpa de los médicos está gobernada por las reglas generales orientadoras en la especie, ya que se trata de la culpa común o corriente que surge del contenido de los arts. 512, 902 y 909.. Así, el juez —en las palabras del jurista— se servirá del art. 512 analizando la naturaleza de la obligación y las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Además, utilizará la norma del art. 902 para mensurar la extensión del deber de previsión del sujeto. Cabe agregar, que en este concepto entran los actos de profesión, pues el médico responderá cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase.<br />Para Mosset Iturraspe, la culpa profesional, no es otra que aquella culpa en la cual puede incurrir un profesional, en el ejercicio de su quehacer específico. En este sentido, dice el jurista, que se puede hablar de una culpa profesional con el mismo alcance que tendrá una culpa comercial o una culpa industrial, etcétera. Se requiere pues, por los principios generales de la culpa y no por los principios propios.<br />Señala Trigo Represas, que no considera que la inobservancia de los deberes profesionales pueda asumir una nueva forma autónoma, de "culpa", ya que por el contrario dicha inobservancia culpable podrá configurarse a través de la omisión de diligencias debidas —negligencia—, pudiendo además obedecer cualquiera de esos procederes a un desconocimiento de la reglas, métodos propios de la profesión —impericia—. Agrega, también, que como la responsabilidad médica obedece a reglas generales, "desde el momento en que el juez pueda dar por probada con certeza una culpa cometida por el médico, sea cual sea la naturaliza de la culpa: profesional o no... debe obligar al autor de esta culpa a reparar la consecuencia de la misma. Sostiene Trigo Represas, que para preciar la culpa profesional habrá que recurrir, no al arquetipo del "bonus pater familias", sino al del buen profesional de la especialidad, ya que no puede compararse con el hombre medio prudente y diligente, a quien actúa en un orden de cosas en que posee conocimientos o aptitudes superiores al grado medio.<br />Dice Bueres, haciendo referencia a los Mazeaud y Tunc, que, en definitiva, desde el momento en que el juez da por probada la culpa del médico, sea cual fuere su naturaleza (profesional o común), sea cual fuere su supuesta extensión (que para él no hay tal), corresponde que imponga al infractor del deber, la obligación de reparar el daño causado.<br />Con todo lo expuesto, podemos concluir que no es posible distinguir en la responsabilidad civil de los médicos la culpa profesional de aquella culpa común. Por tanto, será aplicable al caso la norma del art. 512.<br /><br />RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDICO<br />AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD<br /><br />Determinar el ámbito de la responsabilidad del médico, tiene importancia solo en cuanto a la extensión del resarcimiento, y de la prescripción de las acciones, pues en cuanto a la prueba no la tiene. Si es contractual, ya dijimos al principio de este trabajo, que se responde a las consecuencias inmediatas por el daño causado, en cambio si es extracontractual, se extiende el deber de reparar hasta las consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripción sabemos que en el ámbito contractual la acción por daños y perjuicios prescribe a los diez años, y en el ámbito extracontractual la prescripción es de dos años (Art. 4023 y 4037 del C.C. respectivamente).<br />En Francia, la doctrina jurisprudencia afirmó por mucho tiempo que la responsabilidad del médico era de carácter extracontractual. En tal sentido, se dice, de acuerdo a los Arts. 1382 y 1383 del C.C. francés, que todos estamos obligados a no actuar con imprudencia o negligencia; por ello se infiere que en el contrato nada se agrega al texto de la Ley. También se dijo que el médico (como su ciencia es extensiva en estudio) se presume en el profesional su ejercicio reflexivo, y esto va más allá de la convención que celebre el médico y su cliente. Pero modernamente, se descubre que el contrato agregó que la ley nos dice: lo que obliga al médico a atender al enfermo en forma prudente y diligente es el contrato, por ello su inejecución es contractual. La Corte de Casación francesa a partir de 1936 se expidió en un fallo que hizo cambiar el criterio de los Tribunales franceses, y se estableció que la responsabilidad del médico es contractual y la obligación emanada de dicho contrato no es curar al enfermo, sino poner diligencia y prudencia en su arte; desde ya que el paciente atendido que demande al médico por responsabilidad profesional la prueba no consiste en la enfermedad no curada, sino en la imprudencia o negligencia del médico, que es la esencia de la prestación prometida.<br />En nuestra doctrina, prevalece el criterio que la responsabilidad del médico es contractual. Sin embargo, opuesto a esta doctrina encontramos al Dr. Borda quien dice que la responsabilidad del médico es extracontractual, pues tiene el mismo deber de prudencia o sea de responsabilidad un médico que asiste u opera a un enfermo previo contrato, es decir con el consentimiento de él, como aquél que asiste en una emergencia u opera de urgencia a un accidentado en estado de inconciencia. La responsabilidad emana de un ejercicio sobreestimado de su profesión, haya o no contrato.<br />La doctrina mayoritaria dice que Borda, con su análisis confunde la fuente de la obligación con el contenido de la prestación en que está sometido el médico. El deber en especie del médico, es atender con conocimiento especializado y de acuerdo a las reglas propias de su arte. En cuanta a ello no hay problema, pero si los servicios profesionales deben ser prestados a requerimiento de un paciente, no se puede negar que la obligación se origina de un contrato, y su vinculación será regida por las normas legales propias de este ámbito y no en la esfera extracontractual.<br />La responsabilidad es contractual, cuando el servicio del médico es convenido con el paciente, y si no ocurre así, sino que el médico lo asiste en ausencia de contrato y se produce un daño al paciente por culpa del médico, la responsabilidad es entonces extracontractual. Esto no quiere decir que la culpa se aprecie en forma distinta: la profesión los obliga (a los médicos) a los mismos deberes tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual.<br />En síntesis, la responsabilidad del médico en ejercicio es extractractual solo cuando: a) un médico asiste espontáneamente a un enfermo o accidentado, sin el consentimiento de este último; b) un médico atiende a una persona que no fuera su paciente requerido por un tercero sin mediar contrato; c) un médico asiste al paciente contra la voluntad de éste último (auxilio a un suicida) ; d) cuando el hecho de médico responsable configura un delito de derecho criminal (art. 1107 del Código Civil); e) si el contrato entre el médico y el paciente es nulo (latu sensu) por falta de algún elemento o vicio trascendente; f) atención a un incapaz de hecho sin comunicarlo a su representante legal para su autorización; h) daño producido al paciente fuera de la órbita del contrato; i) atención del médico por imperio de la ley o administrativo (ej. revisación para el ingreso al servicio militar).-<br />En el sector público se piensa que el ámbito es extracontractual, pero considerado que el Estado es uno de los integrantes de la relación jurídica, no innova la naturaleza contractual del deber jurídico, pues no hay motivos esenciales para diferenciar el suministro de un tratamiento cuando interviene un hospital público o una clínica privada.-<br />Por último, es oportuno mencionar la reflexión que hace el Dr. Bueres respecto a esta cuestión: “...Es antojadizo decir que el facultativo tiene el derecho a percibir sus honorarios en virtud del nexo convencional y sostener por otra parte que asiste al enfermo el derecho de reclamar daños y perjuicios derivados de la incorrecta ejecución del contrato, acudiendo a los principios jurídicos de una fuente distinta. Tal proceder, al margen de su carencia de apoyo normativo, introduciría múltiples confusiones derivadas de la dificultad existente en delinear las zonas de influencia de uno y otro tipo de responsabilidad.<br />Concluimos: el ámbito de responsabilidad profesional del médico es contractual, y excepcionalmente es extracontractual en los casos mencionado ut supra. Es importante decir que el codificador consagró el sistema de opción aquiliana restringido en el art. 1107 del Código Civil.-<br /><br />NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN<br /><br />Hemos dicho que la responsabilidad profesional del médico, la mayor de las veces está insita en la esfera contractual, pero ¿qué contrato es el que celebra el médico con el paciente?<br />Se dijo que habría un mandato, en el cual el paciente es el mandante y el médico el mandatario. No se resiste esta opinión a la crítica que el médico no representa al paciente<br />Otros opinan que hay una locación de servicios pero se ha fulminado esta opinión pues no existe subordinación del médico respecto del paciente (refiriéndonos claro está a la subordinación jurídica) la única subordinación que existe es cuando el médico presta sus servicios en una clínica o sanatorio, o en un hospital, pero dicha subordinación es entre el médico y la institución.<br />Otro sector de la doctrina entiende que entre el médico y el paciente se celebre un contrato de locación de obra, pero se ha dicho que sería locación de obra si las parte computan el resultado y no el trabajo o fuerza material de este, por ejemplo en la cirugía estética. El Dr. Bustamante Alsina se adhiere a lo que sostuvo Alsina Atieza y dice que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locación de obra, si se interpreta que el opus o es un objeto material sino la prestación del trabajo consistente en la actividad diligente e idónea sobre la base de las reglas de medicina (Conf. Rezzónico y Alterini). La prestación que el médico se compromete a realizar es una obligación de medios, y el medio conforman aquí el resultado. La obligación de medios se traduce en el compromiso de observar la debida diligencia, prudencia y pericia en la prestación del servicio médico, no en el compromiso de curar al enfermo.<br />)La clasificación entre obligaciones de medios y de resultados fue elaborada en Francia en el siglo pasado y está hoy admitida unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia).<br />Debemos decir que la mayor de las veces se puede considerar que el contrato celebrado entre el paciente y el médico es una locación de obra, siempre pensando que el resultado que compromete el médico es actuar con prudencia y diligencia; también se puede pensar que el contrato es atípico, pero más allá de adoptar una de las clasificaciones en cuanto al contrato, lo esencial es tener en claro que la naturaleza jurídica de la obligación que asume el médico en virtud de un contrato en la medicina curativa es una obligación de medios, mientras que en oposición a seta, el médico asume una obligación de resultados en los supuestos de que se celebre un contrato a fin de una intervención quirúrgica estética, que no persigue la curación o alivio de un enfermo, sino embellecer a una persona.<br />Algunos autores también consideraron que en casos de gran simplicidad en la ciencia médica y en que enfermos similares logran recuperar su salud, allí también un médico asumiría una obligación clasificada de resultado (ejemplo curar un resfrío).<br /><br />CARACTERES DEL CONTRATO<br /><br />a) Es intuito personae.<br />b) Por la calidad intuita personas, deriva la rescindibilidad del mismo a instancia de cualquiera de las partes (el apartamiento de las obligaciones convencionales no proceden si el médico por este actuar pone al paciente en estado de abandono, de tal modo que haga peligrar la salud del mismo. El Art. 19 inc. 2 de la Ley 17.132 –ejercicio de la medicina- impone al profesional el deber de proseguir la asistencia hasta que sea factible se delegación en otro médico o en el servicio público competente), siempre que el acto se encuentre ene ejecución y no se haya prefijado un resultado completo o temporalmente cierto. Si se obligó por ejemplo a una operación y el médico no cumple, cae en responsabilidad civil.<br />c) Generalmente es de tracto sucesivo.<br />d) Es bilateral cuando se pacta una remuneración, creando obligaciones para ambas partes.<br />e) Siendo bilateral es oneroso; si la prestación médica no es remunerada, es unilateral y gratuito. Igualmente la responsabilidad civil del médico existirá sin atención a los contingentes onerosidad o gratuidad del servicio.<br />f) El negocio médico es civil no mercantil.<br />g) Es de forma libre, sin perjuicio de las exigencias que la Ley establezca en determinadas circunstancias para la prueba del mismo (no formal relativo, Art. 1191, 1192;1193 y sig. Del C.C.)<br /><br />RELACION DE CAUSALIDAD<br /><br />Se ha definido la relación de causalidad al nexo que une el daño con el hecho de la persona o de la cosa o los cuales se atribuye su producción. Como hemos visto en el desarrollo de esta trabajo el factor atributivo de responsabilidad al profesional de la medicina es subjetivo pues se está a que el médico obre con diligencia y prudencia, su falta es pues que obre con imprudencia, impericia o sea con culpa, por lo tanto podemos afirmar que en el tema que estamos analizando definimos a la relación causal como el nexo que une el daño producido en el paciente y la culpa en el obrar del médico (aclaramos que también hablamos de nexo causal entre el daño y la culpa en un sentido amplio cuando el médico obra con dolo), pero en el caso en cuestión establecemos que no se puede en consecuencia imputar al médico los perjuicios sufridos por el paciente si no existe nexo causal.<br />En la causalidad, la consecuencia mediata es suficiente; por ejemplo, un paciente que sufre trastornos psíquicos, y no el médico la orden de vigilarlo, y se escapa y en consecuencia sufre un accidente, la responsabilidad del médico esta comprometida.<br />El damnificado debe probar la culpa; también se admiten presunciones, por ejemplo si el paciente esta tratado por una enfermedad que normalmente se cura y el paciente muere.<br />La culpa puede ser activa u omisiva; es activa si el tratamiento trae aparejado daños corporales, y es omisiva si no se aplicara el tratamiento adecuado (por ejemplo, por error de diagnóstico). No se puede privar al enfermo la posibilidad de curación.<br />La prueba de la culpa médica<br />Ya hemos mencionado que no existe diferencia en cuanto a la prueba de la culpa, en cuanto ella estaba dentro de la órbita contractual o extracontractual (como se sostenía antes), ya que hay una unidad de culpa y dos sistemas de responsabilidad culposa; por lo tanto para dar solución a la cuestión de la prueba se recurre a la clasificación ya mencionada entre obligaciones de medio y de resultado.<br />Cuando la obligación es de medios, corresponde al acreedor demostrar que el deudor no observó la conducta prometida (incumplimiento liso y llano) o bien, que lo hizo en forma incorrecta (incumplimiento irrito, defectuoso o tardío).<br />Cuando la obligación es de resultado, es suficiente la prueba del incumplimiento objetivo.<br />(Llambías también esbozó la idea al decir que en la prueba de la culpa no hay una diversidad de derecho sino de hecho; siempre al acreedor tiene que patentizar el incumplimiento).<br />En síntesis, en las obligaciones de medios, el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor (inobservancia de la conducta prometida), en las obligaciones de resultado, será suficiente que el acreedor demuestre la falta de verificación de dicho resultado, (incumplimiento objetivo). Para eximirse de responsabilidad, en las obligaciones de resultado se debe patentizar el caso fortuito (al desvirtuarse la culpa), en cambio en las obligaciones de medio, se debe probar la ausencia de culpa o el caso fortuito.<br />Según el Dr. Bueres, es de destacar que la ausencia de culpa, se encuentra en una zona gris o mejor dicho, a mitad de camino entre la culpa y el caso fortuito, siendo trascendente en las obligaciones de medio o convencionales y en los supuestos de deberes aquilianos en los cuales la Ley presume la culpa del agente del daño.<br /><br />Debemos aclarar, que en materia de responsabilidad médica, no existan presunciones legales de culpa. Sí la habría de sancionarse el proyecto de unificación (art. 1.625), del cual seguidamente haremos una breve mención. Sin perjuicio de lo dicho, es del caso señalar que la doctrina y jurisprudencia modernas, están tendiendo a echar mano a ciertas presunciones judiciales (de las cuales hablaremos en el último punto de este trabajo).<br />Estas presunciones judiciales han sido aceptadas por todos los países de la siguiente manera:<br />1) Países de common law: es de aplicación la regla del "res ipsa loquitur", la cosa habla por sí misma, sin que sea necesario que hable el hombre. Zigmore (citado por Mariano Yzquierdo Tolsada), sistematizó los requisitos para su aplicación. Así, señaló que en primer lugar el evento ha de ser de tal naturaleza que no suele ocurrir en ausencia de negligencia, pues siguiendo el curso normal de las cosas, no sucedería ese resultado, si quienes poseen el manejo del objeto el debido cuidado, entonces, si éstos brindan una explicación coherente de su conducta, la parte actora debe, o bien establecer la prueba de una negligencia del autor del daño o perder el proceso. No se aplicará el res ipsa loquitur cuando el cúmulo de probabilidades no se da razonablemente en favor de la negligencia. En segundo lugar, el daño ha debido ser causado por un medio bajo el exclusivo control del demandado. Ello no significa que tenga que estar bajo su control en el preciso momento del daño, basta que se tenga sobre él, un poder de control y la oportunidad de ejercerlo. Por último, no debe haber contribuido para nada la víctima a la causación del daño, pues de lo contrario, se excluye la aplicación del res ipsa loquitur.<br />2) Francia: aplicación de la "faute virtuelle".<br />Señala Frossard (citado por Yzquierdo Tolsada) que no hay en realidad una inversión de la carga de la prueba dado que la víctima del daño tiene que probar los hechos pero en la práctica se ve como la prueba que tiene que aportar es muy ligera, al relacionarse con datos absolutamente ajenos a la persona del demandado y fácilmente constatable. Basta con la prueba del daño y del tratamiento, del uso del aparato o de la actuación del subordinado, para que el profesional responda, salvo que logre probar el caso fortuito.<br />Otros países han arribado a similares conclusiones, entre ellos España, Italia y Alemania.<br />Breve alusión al proyecto de unificación de la legislación civil y comercial (vetado por el Poder Ejecutivo Nacional)<br />Entiende la doctrina argentina, que en muchos casos se torna dificultosa la tarea de la prueba profesional en cabeza de la víctima, ya que, quienes son partidarios de este proyecto, estiman que no es justamente la víctima quien está en mejores condiciones de probar la culpa del médico. Ello así, pues el profesional cuenta con todas las herramientas necesarias (sus conocimientos científicos) para tratar, en todo caso, de exonerarse de responsabilidad.<br />Esta inversión de la carga probatoria, se halla plasmada en el art. 1.625 del proyecto de Unificación del Derecho Civil y Comercial.<br />Todos tratan de evitar que la carga de la prueba se transforme en un obstáculo a una justa indemnización. Entre los propulsores del nuevo sistema, podemos mencionar a Bueres, Alterini, López Cabana, Cifuentes y Morello (cada uno a través de una óptica diferente).<br />El art. 1.625 en su segundo inciso consagra la división de las obligaciones de medios y de resultado, estableciendo una presunción legal de culpa para las primeras cuando se trata de una responsabilidad profesional.<br />Dicho art. 1.625 debe complementarse, para algunos, con las previsiones generales de los art. 514 y 521 del P.U. El art. 514 caracteriza el incumplimiento sin culpa en función del nivel de diligencia exigido por la obligación del caso. Por su lado el art. 521 prevé la responsabilidad contractual por hecho ajeno y por las cosas, en términos paralelos a los del art. 1.113, 1º parág., del Código Civil.<br />Jurisprudencia argentina<br />En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargas dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas" se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .<br />Nuestros tribunales han sostenido también que:<br />a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario" en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas", ed Asociación "Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades", Bilbao - España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario", id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas", ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, "Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía", 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del "favor probationes" es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente.<br />b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas "cargas probatorias dinámicas", que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificada de pulposos y el perjuicio.<br />c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas.<br />d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .<br />e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.<br /><br />CASOS DE RESPONSABILIDAD<br /><br />La responsabilidad del médico debe apreciarse según las circunstancias del caso. Se deben analizar separadamente la actuación del médico en la medicina curativa y la cirugía reparadora por un lado, y la cirugía estética por el otro.<br />Deberes en general:<br />a) Advertencia al enfermo:<br />El médico tiene el deber de advertir al enfermo de los riesgos del tratamiento o la intervención quirúrgica (esto no es indispensable en las operaciones de poca trascendencia). Cuanto más riesgosa sea la intervención más especial será la advertencia. En este punto el médico se enfrenta a dos problemas: en primer lugar, la ignorancia del lenguaje técnico del enfermo, por lo tanto, el médico deberá utilizar un lenguaje adecuado según las condiciones que revista el paciente (educación, nivel socio- cultural, etc.); y en segundo lugar, el estado moral del paciente, donde el médico debe tomar las precauciones y hablarle éticamente según el estado psíquico de la persona. En el caso en el que el enfermo no este en condiciones de recibir la información, el médico debe decir la verdad a la familia o a los más próximos que ejerzan autoridad sobre el paciente. Tampoco el médico puede mentir al enfermo respecto del resultado de los estudios hechos, pero no esta obligado a describirle todos los riesgo de la intervención o tratamiento, si el estado psíquico del paciente no lo hace aconsejable.<br />b) El consentimiento:informado<br /><br />- Introducción.<br />El derecho a la integridad, es el que protege a la persona tanto en su aspecto físico como psíquico. En ese sentido, este derecho a la intangibilidad psicofísica proporciona medios de defensas legales contra los actos de terceros que pretendan dañarlo.<br />En la Argentina, el derecho a la integridad psicofísica está amparado por la Constitución Nacional (art. 18), tratados internacionales como La Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5), la Declaración Universal de Derecho Humanos (art. 5), el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 7)y los Códigos Penal (arts. 89 a 94) y Civil (arts. 1.086 y concordantes).<br />Con fundamento en ideas de autonomía, del derecho a la integridad psicosomática y a la salud, se afirma que el profesional de la salud no debe efectuar ninguna práctica o tratamiento sin obtener previamente una decisión voluntaria válida de su paciente.<br />Sin embargo ese asentimiento no es tan simple, debe tratarse de un consentimiento informado, mediante el cual el paciente, con libertad, discernimiento e intención y con la previa información adecuada, acepta seguir el tratamiento médico propuesto o a someterse alguna práctica, experimentación o intervención quirúrgica.<br />En cuanto a la conceptualización del consentimiento informado, podemos de decir que el mismo es una declaración de voluntad realizada por el paciente al profesional, mediante la cual aquel decide prestar su asentimiento o conformidad para que se le practique un tratamiento o intervención quirúrgica, científicamente aconsejable por la ciencia médica, luego de haber recibido adecuadamente la información suficiente y necesaria para tomar su decisión.<br /><br />- Principios legales que subyacen en la doctrina del consentimiento informado.<br />Para que el consentimiento informado sea legítimo, se requiere:<br />1. - La autonomía de voluntad: Se la entiende como la libertad personal de decidir y elegir de conformidad a las convicciones personales propias. En nuestro caso conforme a lo dispuesto por el art. 897 del Código Civil y que no esté viciada por ignorancia o error, dolo, violencia o intimidación (art. 913 C.C..<br />2. – Capacidad: Existe la disyuntiva entre capacidad jurídica y la capacidad desde el punto de vista médico, por cuanto existen personas que son jurídicamente capaces pero que carecen de idoneidad para tomar decisiones (Ej. : personas de avanzada edad). En este sentido, el requisito de la capacidad hace referencia a la posibilidad de comprender el acto galénico, las opciones terapéuticas, sus consecuencias sobre la vida y la salud, de elegir racionalmente y de expresar la voluntad.<br />3. - Información médica adecuada y debidamente suministrada: El derecho a la información constituye un derecho humano esencial y a la vez una obligación ineludible para el profesional de la salud. La obligación de informar implica el deber de transmitir conocimientos, datos relevantes, noticias, poner de relieve hechos relevantes, dando a conocer sus consecuencias y aconsejar en forma objetiva. El cumplimiento de esta obligación tiende a disminuir, en la mayor medida posible, la situación de desequilibrio de los pacientes sobre la ciencia médica y sus prácticas.-<br />En este sentido, afirmamos que el derecho a la información constituye una manifestación del derecho constitucional a la vida, la integridad psicofísica y la salud. (Arts. 42 y 43 C.N.), basado en los principios de la buena fe. (Art. 1.198 C.C.), la ley de defensa del consumidor (art. 4, Ley 24.240), en leyes especiales (ej.: 17.132, 24.193) y en las normas de ética profesional. Remarcando que, en el contrato médico, el deber de informar se presenta como un deber implícito.<br />En consecuencia, se considerará plenamente válido el consentimiento informado cuando el paciente asiente con discernimiento, intención y libertad, manifestando su voluntad jurídica para someterse a una determinada práctica medica, luego de haber entendido, según su nivel de comprensión, la explicación y propuesta del galeno, las alternativas terapéuticas, su complejidad, sus riesgos y beneficios.<br />En definitiva el consentimiento informado debe ser un consentimiento esclarecido; el cual debe esta basado en una comunicación médico-paciente fundada en la rectitud, la confianza y la buena fe.<br />En cuando a la forma, es recomendable que el consentimiento informado sea realizado siempre por escrito; por cuanto, a mayor seguridad y claridad que se brinde a la relación del profesional de la medicina con su paciente, mas protección y perdurabilidad se le dará a ese vínculo tan decisivo y valioso de preservar.<br /><br /><br />AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.<br /><br />El médico, como regla general, debe contar en el ejercicio profesional con la decisión informada de su paciente. Cuando omite dar cumplimiento con este requisito, la actividad médica puede ser considerada como arbitraria, con sus consecuencias en lo atinente a la responsabilidad civil y penal del profesional de la salud.<br />Sin embargo, en ciertos y determinados casos, se presentan limitaciones a la obligación de requerir el asentimiento informado del paciente, ya sea por falta de capacidad de éste, por razones de urgencia, o bien cuando el deber de informar fuere lesivo, contraproducente o dañoso para el enfermo.<br />Desde otro punto de vista, la negativa a un tratamiento o intervención quirúrgica, luego de haber sido debidamente informado, no genera atribución de responsabilidad para el profesional de la medicina, cuando los pacientes son capaces y su vida no se encuentra en peligro. En nuestro derecho, el paciente con lucidez y autonomía de voluntad tiene derecho de negarse.<br />Ciertamente, los conflictos se presentan cuando la actitud negativa del paciente, en uso de su capacidad – facultades -, producen el agravamiento de su dolencia o su propia muerte. Renuencia que puede deberse a diferentes motivos, entre ellos: religiosos, culturales, valores personales, etc.<br />Para estos casos, tengamos presente que el art. 19 inc 2° de la Ley 17.132 impone a los médicos el deber de asistir a los enfermos cuando se encontraren en grave estado, y inc. 3° de precitada Ley nacional, establece que se debe respetar “la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativa de suicidio o de delitos”; sumado a ello, que en los supuestos de operaciones mutilantes se debe requerir “conformidad por escrito del enfermo”, exigiéndose idéntica forma para los transplantes de órganos (Leyes 21.541 y 24.193).<br />En consecuencia, cuando el consentimiento informado no fuere dado por el paciente, o sea total o parcialmente inválido, deberá tenerse en cuenta las eximentes de responsabilidad civil del médico *, en virtud de que se debe proteger tanto el derecho a la integridad psicofísica de la persona como el legítimo derecho al ejercicio profesional, ambos garantizados por nuestra carta Magna Nacional.-<br /><br />CONCLUSIONES.<br /><br />En mérito a lo expuesto proponemos:<br />1. – Cuando exista el consentimiento informado, debidamente realizado, el criterio<br />para interpretar las eximentes de responsabilidad civil médica debe ser amplio.<br />2. - En los casos de duda sobre la procedencia de las eximentes de responsabilidad civil de los médicos, es recomendable considerar al consentimiento informado como un elemento fundamental para su admisión.<br />3. - En los casos de duda sobre la validez del consentimiento informado, debe optarse por su validez a favor del médico.<br />4. - Cuando el profesional de la medicina actúe sin el consentimiento informado de su paciente, se considerará el cumplimiento de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo y el estado de necesidad como las fundamentales eximentes de su responsabilidad, aplicando un criterio valorativo equilibrado y adecuado a las circunstancias concretas de cada caso.-<br /><br />c) Diagnóstico:<br />El médico se responsabiliza por los daños causados al paciente debido a una intervención quirúrgica que era innecesaria o a un tratamiento inadecuado, o no haberlo atendido debidamente, siempre que el error sea grave o inexcusable. Si el error no tiene estas características, en principio el médico no responde. Tampoco es viable responsabilizar al médico si el diagnóstico preciso de acuerdo con sus investigaciones.<br />El diagnóstico fallido no es tampoco imputable, cuando se tomaron las precauciones necesarias para evitarlo y no se puso de manifiesto la ignorancia en la materia.<br />No es dable exigir al médico más de lo que se requiere al común o promedio de las personas que ejercen la misma profesión y especialidad.<br />El Dr. Bueres sintetiza la cuestión diciendo que el médico será responsable por razón de su culpa en caso de cometer un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase; pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el Juez no tendrá en principio elementos suficientes para inferir la culpa del Art. 512 del C.C.<br />d) Actualización científica:<br />Correlativamente a lo antedicho, la Corte de Cesación Francesa dijo con acierto que el médico debe tomar conocimiento científico con vigencia en el momento. En consecuencia, los facultativos deben estudiar e informarse permanentemente de nuevos métodos, técnicas y tratamientos. Su inobservancia de este deber trae aparejada la responsabilidad civil del facultativo.<br />Así mismo, la inobservancia de un adecuado examen previo a una operación o tratamiento trae aparejado la responsabilidad civil, hasta en el simple y cotidiano suministro de penicilina o cualquier droga de gran capacidad alérgica.<br />e) Consulta a especialistas:<br />Como regla general está establecido en la no consulta a especialistas cuando ello es razonablemente justificado importe un proceder culposo.<br />f) Tratamiento:<br />Es responsable el médico si aconseja un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable, pero no si el tratamiento es sistema aceptable. Si el médico actuó con todo su celo profesional eligiendo el tratamiento más adecuado de acuerdo con su conciencia y conocimiento no es imputable a él el fracaso.<br />Cuando las opiniones estén divididas científicamente, el Juez no puede tomar partido en esas controversias, por lo tanto se rechaza la responsabilidad profesional. Los errores graves, por supuestos que son imputables al médico.<br />Si el paciente abandona al facultativo para consultar a otros profesionales, no es responsables aquél, pero nunca el médico puede abandonar al enfermo en el transcurso del tratamiento. Si bien el médico es elegido por el enfermo “intuito personae”, el médico puede ser reemplazado bajo su responsabilidad durante el tratamiento por otro colega por él elegido. El Art. 19, Inc. 2 de la Ley 17.132, obliga al médico a asistir al enfermo grave hasta tanto pueda delegar la asistencia a otro profesional.<br />g) Intervención quirúrgica:<br />Al igual que en un tratamiento el cirujano que se equivoca es inimputable en principio, salvo error grave e inexcusable, comparando su conducta con colegas del mismo oficio. Es responsable el cirujano por actos anexos a la intervención misma, como por ej.: olvidos en retirar compresas de las heridas, instrumentos, cuerpos extraños, etc.<br />h) otros casos:<br />El médico está obligado a los cuidados postoperatorios, a asistir y aconsejar al enfermo, es culpable si no obra de esa manera. También se responde por descuidos, como por ejemplo: quemaduras a raíz de tratamientos radioterapéuticos, despreocupación de tratamiento, uso de aparatos vetustos, falta de atención al diagnóstico previo de un cirujano, negligencia en el control de un yeso que como consecuencia trae aparejado una gangrena, ligereza en cambiar la posición de un operado, etc.<br />en conclusión decimos que probar la culpa es probar una deficiencia en la conducta funcional debida por un profesional.<br /><br />PLURIPARTICIPACION PROFESIONAL<br /><br />En el caso de la actuación conjunta sobre un paciente de varios profesionales, es necesario distinguir si la prestación fue realizada en equipo o por el contrario ha habido prestaciones separadas pero simultáneas.<br />Prestaciones por equipos: Generalmente este tipo de prestaciones se dan en intervenciones quirúrgicas. La cuestión es analizar la responsabilidad que puede surgir por los daños causados al paciente. Si el enfermo ha contratado individualmente a cada especialista o lo ha hecho al contratar con el jefe del equipo, quien a su vez ha elegido los colaboradores. En este último supuesto la responsabilidad también es contractual, pues el médico jefe del equipo ha estipulado con sus auxiliares la prestación del servicio a favor de un tercero, que es el paciente (Art. 504 del C.C.).<br />En el primer caso (contratación individual de cada especialista por parte del paciente para el trabajo por equipo), responde individualmente cada miembro por las culpas en que incurran ellos mismos, salvo la responsabilidad concurrente del jefe del equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas, o falta de vigilancia.<br />En el segundo caso (contratación hecha por el paciente al jefe del equipo quien elige sus auxiliares) también la responsabilidad es individual y personal de cada uno que actúa con autonomía científica y profesional. No se desecha la posibilidad refleja del jefe del equipo, pero esto procede sólo si se prueba la culpa en la elección de los colaboradores, o la culpa por instrucciones equivocadas.<br />Si no se puede individualizar la culpa se considera responsable al grupo, es decir, se presume la culpa del grupo salvo prueba en contrario. Por último, si el paciente contrató al jefe del equipo, la responsabilidad es de éste, sin perjuicio de la acción recusoria contra el definitivo responsable.<br />Prestaciones separadas pero simultáneas: En el supuesto en que el paciente haya contratado a varios especialistas pero que no trabajen en equipo. También allí la responsabilidad será individual si puede probarse la causa del daño; en su defecto, la responsabilidad será colectiva, salvo que se pruebe quién es el causante del daño o bien se excluye quien pruebe que no lo es, destruyendo así la presunción de culpa común.<br /><br />TRANSPLANTE DE ORGANOS<br /><br />El antiguo derecho romano consideró al cuerpo como de propiedad de la persona, es decir había un derecho real sobre el cuerpo.<br />Hoy es un derecho inherente a la persona, el derecho a la vida y a la integridad corporal. Por una cuestión solidaria esta permitida la donación de partes renovables del cuerpo humano, pero no lo esta el contrato por el cual una persona se obliga a entregar una parte de su cuerpo. No es posible o mejor dicho, no es lícito que una parte del cuerpo humano sea objeto de una prestación; la donación de esta índole es un acto altruista y a pura pérdida, ya que trae como consecuencia un debilitamiento del dador. El acto de dar un órgano es sin fines de lucro, con respecto a la persona humana como en la donación de órganos para después de la muerte, pero igualmente con respecto a la persona humana como en la donación de órganos renovables hechos en vida, es repugnante para el derecho perseguir un fin de lucro en el acto de disposición.<br />Escapa de los fines de este trabajo, un exhaustivo análisis de este tema, motivo por el cual nos limitamos a destacar lo relevante que hace a la responsabilidad profesional del médico.<br />La materia de trasplante de órgano y materiales anatómicos humanos esta regida por la Ley 24.193 sancionada en el año 1993.<br />La experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano se relaciona estrechamente con el respeto a la integridad de dicho cuerpo, que es para el médico una regla de orden público, quién no debe ceder sino ante la necesidad de salvaguardar la salud del paciente. Por ello el médico se ve privado de hacer experiencias peligrosas, cuando la salud del paciente no encuentre beneficio. La experiencia por sí mismo no es causa de justificación. Por ello, el trasplante experimental no es válido. La Ley en su Art. 2 prescribe que sólo podrá realizarse cuando todos los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o no sean suficientes como alternativa terapéutica, para la recuperación de la salud del paciente, allí las prácticas se considerarán de técnica corriente y o experimental.<br />La ciencia médica, por imperio de la Ley, solo puede practicar este tipo de intervención quirúrgica, si tales prácticas reúnen los requisitos de técnica corriente, y una vez que se hayan agotado todos los otros medios alternativos para la recuperación de la salud del paciente. Asimismo, el Art. 14 de la Ley, prescribe un requisito más y es la extracción y el consiguiente transplante, solo es permitido si no causa grave perjuicio a la salud del dador, y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.<br />En verdad en términos generales, los deberes del médico para este tipo de práctica son los mismos que para las prestaciones normales que hace el médico a sus pacientes. La relevante diferencia que encontramos en este tipo de prácticas, es que en el caso de transplantes de órganos y materiales anatómicos renovables, provenientes de personas vivas, interviene en el acto o complejo de actos el dador, el receptor y el médico o equipo médico, debiendo guardar los mismos deberes de conducta (diligencia, prudencia y pericia) de estos últimos, tanto respecto del dador como del receptor.<br />Es oportuno mencionar que tanto la Ley como su respectivo decreto reglamentario que rigen en esta materia, prescriben minuciosamente en sus normas, lo relativo a la advertencia médica a dadores y receptores (Art. 13), a los servicios o establecimientos que realicen este tipo de práctica, al consentimiento (que es revocable hasta el último momento), a lo que se entiende técnica corriente, a los médicos habilitados para la práctica de transplantes (Art. 3 y siguientes del decreto reglamentario y Art. 21 de la Ley 17.132). Asimismo, la Ley consagra un capítulo de penalidades por infracción a sus normas, un capítulo de procedimiento. El decreto3011/77 creó el Instituto Nacional Centro único Coordinador de Ablación e Implantes (INCUCAI), dependiente de la Secretaria de Estado de Salud Pública.<br />Por último, la Ley ha adoptado el criterio más evolucionado del fin de la existencia de una persona, abandonándose el criterio tradicional de la muerte aparente que se comprobaba por la cesación de la actividad cardiaca, por el de muerte cerebral, que se produce desde que se comprueban las alteraciones necróticas del cerebro que denotan la destrucción irreversible de las cédulas nerviosas acusadas por un electroencefalograma plano y liso.<br /><br />RESPONSABILIDAD DE LAS CLINICAS Y ESTABLECIMIENTOS AISTENCIALES EN GENERAL<br /><br />Es usual sostener que el deber de las clínicas, contractual o delictual, según las circunstancias del caso, o del disímil enfoque, a raíz de la deficiente asistencia médica, importa una responsabilidad refleja o indirecta del ente por el hecho de los auxiliares o dependientes. El basamento de la obligación de reparar las consecuencias dañosas estaría en la garantía que debe contractualmente el solvens por la conducta de sus auxiliares, según el Art. 1113 del C.C. que regula la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Ej.: el director de una clínica es deudor de una obligación de garantía por el hecho de sus subordinados en general, igual los médicos que los enfermeros a su cargo.<br />En legislación como la española, la idea que se esgrime es la de Santos Briz, y es que la relación del médico con el paciente en el caso de atenderlo en una clínica o establecimiento asistencial, es extracontractual, o sea responsabilidad directa.<br />En Francia y en la doctrina nacional, se esboza una teoría con mejor lógica que es el caso del Art. 504 del C.C.: estipulación a favor de tercero; es decir, se estima la autonomía científica del médico con respecto a las autoridades del establecimiento y a la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes; es decir, la clínica es la estipulante, el médico es el prominente, y el enfermo es el beneficiario. Por ello, la responsabilidad del médico y del ente asistencial es contractual.<br />Como la figura del Art. 504 del C.C. es de emplazamiento negocial, y dándose por descontado que el médico no puede considerarse un subordinado o dependiente de la clínica (es decir, sujeto a un poder de mando) por su labor técnica o científica, el Dr. Belluscio plantea: “¿satisface su obligación la clínica, si prueba que puso al servicios del enfermo la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina (o de la especialidad), o de lo contrario tendrá que demostrar que esos facultativos observaron la debida diligencia en el desempeño de sus tareas?<br />Cammarota dice al respecto que cometido el hecho ilícito por el médico, la clínica no responde por tales torpezas. El deber de la clínica es el de facilitar asistencia profesional. La eficiencia del médico escapan del control de la entidad.<br />Belluscio dice que no hay subordinación del médico, pero la persona jurídica lucra y se beneficia con el servicio profesional, y en consecuencia debe cargar con los daños que sufran los pacientes por el desempeño del médico. El fundamento es una obligación contractual de garantía.<br />Según el Dr. Bueres es apropiada la apreciación de Belluscio, agregando la corrección de Bustamante Alsina al respecto: “...en efecto, si no hay nexo de subordinación o dependencia en el aspecto técnico- científico entre el médico y la entidad, es impropio hablar de una responsabilidad refleja de dicha institución (proyección de la culpa ajena) apuntalada en la idea de garantía –como factor de responsabilidad objetiva o aún subjetiva- -o en la culpa- subjetiva –in vigilando- presumida de manera irrefragable o simplemente iuris tantum”. Entonces, hay responsabilidad contractual directa del médico – enfermo, por su adhesión perfeccionante a la estipulación concertada en su beneficio (Art. 504 C.C.). responsabilidad contractual directa de la institución asistencial respecto del paciente, es decir, el enfermo prueba la culpa médica no poniendo en marcha el deber reflejo de la entidad asistencial, sino para patentizar la trasgresión de la obligación de seguridad por parte del ente.La clínica tiene una obligación tácita de seguridad, que es de carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos médicos.<br />Esa responsabilidad de las clínicas es objetiva, por lo tanto no pueden probar la ausencia de culpa para la exclusión del deber de repara; para eximirse de responsabilidad, tendrán que probar una causa ajena, o el caso fortuito. Asimismo, se podrá probar la falta de culpa del médico, que fractura el nexo causal que enlaza la conducta o hechos prometidos y el daño inflingido al enfermo.<br />El deber de seguridad de las clínicas es de medios. Excepcionalmente el deber tácito puede fincarse en la consecución de un resultado, de acuerdo al estado del enfermo. (Ej. Las clínicas se comprometen a facilitar medicamentos y material médico, que deben estar en buen estado y no poseer vicios).<br /><br />CIRUGÍA ESTETICA<br /><br />Es aquella que no tiene como fin aliviar una dolencia, curar un mal (remediar un estado patológico), corregir una monstruosidad física o una verdadera deformación, sino que tiene como fin, embellecer la persona corrigiendo una imperfección física.<br />La diferencia entre la cirugía estética y la reparadora, es que la primera tiene un fin de perfección, en tanto que la segunda, tiene como fin curar una afección de la salud, prevenir o reparar un daño de la misma.<br />Alcance de la responsabilidad:<br />Contiene los mismos requisitos ya mencionados en cuanto a la relación del médico con el paciente: advertencia al enfermo, consentimiento, tratamiento, prohibición de experimentar, etc. La cirugía estética se asimila también a los tratamientos de adelgazamiento, estilización del cuerpo, pureza de la piel, etc.<br />La responsabilidad es mayor, pues el cliente no padece ninguna afección. La obligación es de resultado, pues la intervención de justifica en la finalidad perseguida de lograr un embellecimiento, y el médico pronosticó un resultado favorable para la salud o integridad física del mismo.<br />Como la obligación es de resultado, no hay necesidad de probar la culpa por negligencia o impericia; solo podría exonerarse de responsabilidad el médico, demostrando caso fortuito o fuerza mayor.<br />El profesional tiene el deber de captar la idea del paciente acerca de lo que espera lograr con la operación. También, el médico debe asegurar que no habrá un perjuicio mayor al que se pretende corregir. Un sector de la doctrina entiende que la simple falta de mejoría no responsabiliza; Bueres no piensa así, pues en ese caso no tendría sentido. Las partes deben delimitar el resultado.<br /><br />OTRAS PROFESIONES CURATIVAS Y ANEXAS<br /><br />Todo lo expuesto por extensión es aplicable a otras profesiones de la curación como dentistas, parteros, enfermeros, masajistas, veterinarios.<br />Respecto de los farmacéuticos hay que distinguir cuando sus tareas son como auxiliares del médico, y cuando actúan en el comercio. En cuanto a la primera, son responsables en la preparación de recetas y despachos de medicamentos prescriptos, falta de cuidado o atención suficiente o por impericia, alteración o modificación de las prescripciones del médico en la receta, o bien, en la equivocación del medicamento que expenden.<br />En cuanto a la actividad comercial, venden productos ya elaborados, por lo tanto responden como vendedoras y asumen una responsabilidad contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato.<br /><br />JURISPRUDENCIA<br /><br />RESPONSABILIDAD MEDICA. Muerte de un paciente enfermo de cáncer con evolución fulminante. Escasas posibilidades de vida. Resarcimiento por "Chance de sobrevida"<br /><br />L. 331362 - "M., R. R. y otro c/IOMA y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux" - CNCIV - SALA F - 15/08/2002<br /><br />"En lo tocante a los daños en cuanto a la demanda que prospera respecto de Clínica Privada San Nicolás SA resulta claro que no se resarce por la muerte misma sino por la chance de una mejor sobrevida, pues el pronóstico, por sus características, era reservado, mas no permitía concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que efectivamente acaeció."<br /><br />"La condena a una institución que toma a un paciente gravemente comprometido, en estado de cáncer terminal con metástasis, deshidratado, oligoanúrico, diabético, con leucocitosis, sepsis y muy mal estado general, es decir cuando la situación fatal ya se ha desencadenado y el pronóstico es absolutamente reservado, sería contraria a los intereses de los pacientes, pues no habría institución que tomara a su cargo el ingreso de éstos, cuando haga lo que haga -o no- la factibilidad es que la evolución sería la misma.-<br />Por ello, no es contradictorio hacer un reproche "moral" a Clínica a la que se trasladó a la paciente en estado crítico aunque exonerándola de responsabilidad civil."<br />En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de agosto de dos mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-<br />Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER Y ZANNONI.-<br /><br />A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO dijo:<br /><br />I.- El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 520/531, hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios originados en la atención médico-asistencial de la paciente M. E. S. en el demandado nosocomio Clínica Privada San Nicolás S.A. y la rechazó respecto de la demandada Clínica Ciudadela S.A., condenando a la primera a abonar a los actores R. R. M. y M. E. M. -cónyuge e hija respectivamente de M. E. S.- una suma de dinero, tras haber fallecido la asistida.-<br />Impuso la totalidad de las costas a la vencida Clínica Privada San Nicolás S.A., inclusive las correspondientes a la acción desestimada contra Clínica Ciudadela S.A. y su aseguradora Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.-<br />Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 583/588 los que fueron contestados a fs. 600/604 por Clínica Ciudadela S.A. La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. expresó agravios a fs. 574/578 que fueron contestados por la actora a fs. 594/597. El recurso de la aseguradora citada en garantía fue declarado desierto a fs. 593 -<br /><br />II.- La presente acción se vincula con hechos originados en la atención (o falta de atención)) médico-asistencial de M. E. S. en la Clínica Privada San Nicolás S.A. y en la Clínica Ciudadela S.A.-<br />En su escrito inicial la actora afirma y ha quedado reconocido o acreditado que:<br />- en el mes de febrero 1992 M. E. S. sufrió de dolores intestinales<br />- hizo consultas en diversos centros asistenciales, entre otros el Hospital de Clínicas<br />- como los dolores persistían, consultó en la Clínica Privada San Nicolás S.A., perteneciente a su Obra Social<br />- concurrió a la Clínica Privada San Nicolás S.A el 11-3-92 a las 17:00 horas<br />- fue atendida por el médico testigo de fs. 365/367, quien decidió internarla en ese mismo momento y, en consecuencia, quedó internada<br />- el 13-2-92 se llevó a cabo una intervención quirúrgica<br />- el acto quirúrgico radicó en colostomía y se encontró que la paciente era portadora de una patología maligna consistente en un tumor en el intestino<br />- el 21-3-92 se trasladó a la paciente a la Clínica Ciudadela S.A., donde ingresó en estado crítico<br />- la paciente murió el 23-3-92<br /><br />III.- El magistrado llega a las siguientes conclusiones:<br />- la operación del 13-3 fue una colostomía trasversa con biopsia de epiplón por tumor de colon trasverso que obstruía el intestino, con metástasis múltiples en hígado y mesocolon<br />- la evolución posquirúrgica fue normal hasta el 18-3 en que se observó hiperglucemia<br />- el 20- 3 se observó aumento de glóbulos blancos<br />- el 21-3 persistía la hiperglucemia e insuficiencia renal<br />- el 21-3 ingresó a la Clínica Ciudadela S.A. en la unidad de terapia intensiva en mal estado general<br />- evolucionó en forma tórpida hasta que falleció el 23-3 con diagnóstico final de carcinomatosis terminal y otros: insuficiencia renal aguda y sepsis<br />- en el caso se torna en extremo dificultoso establecer la incidencia de las causas alegadas pues la propia naturaleza de la enfermedad -cáncer de colon avanzado con presencia de metástasis- vuelve muy complejo determinar si la muerte derivó de la evolución natural o de una deficiente asistencia<br />- el médico testigo de fs. 365/367declara que estadísticamente se atribuye a la enfermedad de la causante un pronóstico de uno o dos meses de vida<br />- la ecografista señala que los estudios realizados son compatibles con metástasis múltiples hepáticas y retro e intra peritoneales<br />- el Cuerpo Médico Forense señala que se trataba de una paciente inmunocomprometida por la existencia de carcinona y su condición de diabética, lo que habla de un mayor riesgo de complicaciones y evolución tórpida<br />- la enfermedad de cáncer en ese estado de avance implica una chance de sobrevida francamente disminuída y se constituye en causa de la muerte<br />- pero además en el diagnóstico se hace mención a la insuficiencia renal aguda y a la sepsis como causas también del fallecimiento<br />- si bien la evolución de una sepsis puede verse influída por las condiciones de inmunocompromiso del paciente habrá que determinar si las posibilidades de sobrevida o de una mejor calidad de vida se vieron abortados por la negligente actuación médica<br />- en estos casos el perjuicio no es propiamente la muerte sino la pérdida de una oportunidad de vivir<br />- el perito médico infectólogo indicó que la paciente no () recibió ningún antimicrobiano durante los días anteriores a la cirugía, que lo suministrado el 13-3 no está indicado para la cirugía de colon, que no se realizaron cultivos previos a la aplicación de una medicación, que no surge que se hubiera aplicado, que son frecuentes las complicaciones infecciones postoperatorias, que el cuadro de la paciente permitía presumir una respuesta inflamatoria sistémica, que la indicación antimicrobiana por vía oral no era totalmente correcta, que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección posoperatoria, que el tratamiento intensivo hace que la mortalidad del 90/100% que acompaña la enfermedad se reduzca al 35%;; y el Cuerpo Médico Forense coincide en que podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos<br />- los restantes elementos probatorios como la historia clínica y testimonios médicos avalan tal dictamen<br />- frente a la probada inexistencia de adecuado tratamiento antibiótico y de segumiento médico y atención rigurosa que requería la paciente, debió la demandada probar la fatalidad de la patología para provocar el desenlace final, independiente de cualquier otra causa<br />- la influencia de la enfermedad no alcanza a desvirtuar que no se suministró tratamiento adecuado para evitar la sepsis<br />- la sepsis figura como antecedente participante en el fallecimiento<br />- la presencia del cáncer en estado de avance como el que padecía la paciente importa una sobrevida disminuída pero no permite concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que ocurrió<br />- de ahí la culpabilidad de los dependientes de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A.-<br />- respecto a Clínica Ciudadela S.A. la conclusión no puede ser la misma por cuanto la paciente ingresó a su unidad de terapia intensiva gravemente comprometida y con pocas posibilidades de revertir la situación y el Cuerpo Médico Forense indica que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución.-<br /><br />IV.- La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. afirma en su memorial que la actora no ha producido prueba que demuestre el nexo causal; que la paciente padecía de cáncer de colon con evolución fulminante; que por la evolución en tan corto lapso las posibilidades de vida eran improbables; que así lo dictaminó el médico infectólogo, máxime por la diabetes asociada; que el experto indicó que no se mostraba necesidad de urgencia en la operación; que de acuerdo a la historia clínica la paciente no mostró complicaciones hasta el 19-3; que el experto dijo que por el tipo de intervención no era indispensable la unidad de terapia intensiva; que el juez reconoce que no existe posibilidad alguna de saber a ciencia cierta la causa exacta de la muerte cuando la patología de base pudo ser desencadenante natural; que su parte siempre ha actuado en el tratamiento con el debido cuidado y diligencia.-<br />Claramente, no se hace cargo del núcleo del decisorio que constituye el soporte de la condena y que tanto la pericia de médico infectólogo de oficio como el Cuerpo Médico Forense mencionan como malapraxis: la inadecuada cobertura antibiótica para evitar la sepsis.-<br />La absoluta falta de mención siquiera de este punto no deja margen para sortear la declaración de desierto del recurso de apelación.-<br />Es que, como se advierte, los términos del escrito se limitan a reiterar argumentos sobre aspectos en que efectivamente tenía razón su parte y no la actora en su postura inicial y sobre los que ya se expidieron los expertos y en consecuencia el magistrado de grado, mas sin hacer mérito de los elementos tomados en cuenta para la condena como la ausencia de correcta aplicación de cobertura antibiótica para cirugía de colon a tenor de las normatizaciones establecidas en profilaxis quirúrgica, como asimismo el inadecuado suministro por vía oral a posteriori, siendo también probable que ante los parámetros evolutivos podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos en la paciente (pericia Cuerpo Médico Forense fs. 496/499 y 514/515) y restantes claros fundamentos de la sentencia en crisis, todo lo que motiva que proceda declarar la deserción de este aspecto del recurso en los términos del art. 266 del código de forma.-<br />Es que la expresión de agravios no es idónea si respecto de cada manifestación contenida en el fallo, falta el necesario desarrollo argumental capaz de cerciorar sobre la pertinencia de lo aseverado y no se ingresa a un análisis integral de los presupuestos jurídicos y de hecho, que, a su turno, desarrolló en forma completa y acertada el Juez a quo, pretendiéndose, en cambio, suplir la crítica con una desordenada alegación de hechos, respecto de los cuales se hacen referencias parciales e incompletas de las constancias de autos (C. N. Civil, Sala C, L.L. 1986-A-184).-<br />No cabe duda de que el escrito de expresión de agravios no sólo debe señalar qué partes de la sentencia son, a juicio de apelante, equivocadas, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, o de ambos, sino también y, fundamentalmente, criticar los errores en que se hubiere incurrido (C. N. Civ., Sala A, L.L. 1986-A-220 y E.D. 115-581). Disentir del criterio del juez sin fundamentar debidamente la oposición o sin dar base a un distinto punto de vista no es expresar agravios, por lo que el llamado agravio debe ser declarado desierto atento a la pauta fijada por los arts. 265 y 266 del Código Procesal (esta Sala, L. 205.835 del 6-3-97, L. 202.931 del 6-3-97; L. 314.495 del 30-3-01; L. 313.822 del 29-3-01; L. 302.031 del 17-11-00, entre otros).-<br /><br />V.- La actora se queja de la falta de condena de Clínica Ciudadela S.A. Dice que la sentencia incurre en contradicciones; que acepta que la toma de cultivo e inicio de antibióticos fue tardía pero no atribuye relación causal al hecho con la muerte; que la Clínica Ciudadela S.A. no tuvo suficiente diligencia; que ante la alternativa de una terapia correcta y otra incorrecta, la demandada optó por el tratamiento equivocado; que el médico debe actuar conforme a los medios y la técnica; que está probado que omitió efectuar controles y terapias; que estos datos se encuentran probados por la historia clínica y el dictamen médico; que debe apreciarse correctamente lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense y el perito infectólogo; que el perito hace un análisis profundo e integral, no comparable con el estudio sintético del Cuerpo Médico Forense; que su conclusión se contradice con la del perito quien sostuvo que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección del 43-51% al 5% y del 35% al 9% y que con los recaudos precisos hubiera sido posible disminuir notablemente el riesgo de infección generalizada y la muerte de la paciente; que el magistrado dice que es reprochable que no se hayan extremado las medidas con la premura que el caso exigía pero no alcanza a dar por probada la relación de causalidad con el daño, es decir con la posibilidad de sobrevida de la paciente; que está probado que la Clínica Ciudadela S.A. actuó con negligencia; que no se puede exigir que la actora acredite en forma absoluta que dicha conducta imperita coadyuvó al fallecimiento; que no pudo probar la demandada que la paciente igual hubiera muerto; que hubiera sido posible disminuir el riesgo de la infección y posterior muerte.-<br />Este apelante parece olvidar un elemento de la responsabilidad, cual es el daño.-<br />Ciertamente, el sistema legal en su faz judicial busca solucionar los problemas de las concretas personas involucradas en un litigio, teniendo en la mira el objetivo abstracto de descubrir la verdad. De tal modo, el procedimiento judicial está construído de manera que el juez queda colocado como un espectador al que, mediante la prueba adecuada, se trata de situar en similar situación a la existente al momento de los hechos objeto del juicio. Si bien el juez no ve la antigua realidad, ve sus rastros, es decir las marcas que ha dejado el fenómeno, mediante los instrumentos probatorios, dados por las huellas dejadas por una determinada realidad histórica que se intenta acercar al magistrado mediante los hombres o las cosas que constituyen prueba de lo antes acontecido.-<br />Los hechos ya han ocurrido; la paciente lamentablemente falleció y si, de acuerdo a la prueba, hubiera muerto igualmente, por duro que parezca expresarlo ante los deudos, se puede decir, como lo hizo el juez, que no hay daño.-<br />La condena a una institución que toma a un paciente gravemente comprometido, en estado de cáncer terminal con metástasis, deshidratado, oligoanúrico, diabético, con leucocitosis, sepsis y muy mal estado general, es decir cuando la situación fatal ya se ha desencadenado y el pronóstico es absolutamente reservado, sería contraria a los intereses de los pacientes, pues no habría institución que tomara a su cargo el ingreso de éstos, cuando haga lo que haga -o no- la factibilidad es que la evolución sería la misma.-<br />Por ello, no es contradictorio hacer un reproche "moral" a Clínica Ciudadela S.A. aunque exonerándola de responsabilidad civil.-<br />En tal sentido, el art. 1067 Código Civil dispone que "No habrá acto ilícito punible a los efectos de este Código, si no hubiere daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar..."<br />De ahí que el daño sufrido por el acreedor constituya presupuesto de la responsabilidad del deudor. Si el incumplimiento de la obligación no se traduce en un perjuicio, no se puede pretender indemnización. Este requisito muestra la diferencia entre la responsabilidad penal y la civil. En materia civil, la ilícitud punible, del modo que esta punibilidad debe entenderse, esto es con la obligación de indemnizar, exige que haya causado un daño a otra persona; en materia penal basta con la tentativa. La inejecución del contrato no puede, por sí sola, abrir derecho a reparación; es necesario el daño. Y, por supuesto, que debe existir relación de causalidad entre el hecho obrado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño (Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1973, t. I, p. 287 y 367; Orgaz, El daño resarcible, Bs. As., 1952, p. 28).-<br />Es decir que la antijuridicidad no depende ni se califica en razón de su resultado: el daño producido. La antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad, concurrente con el daño. Por ello, puede haber una conducta antijurídica que no provoque daño, lo cual, como lo puntualiza el art. 1067, no genera responsabilidad resarcitoria, aunque pudiera ser punible penalmente (Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1982, p. 2/3).-<br />Si, como ocurre en este particular caso, M. E. S. se encontraba en la situación descripta, no hay relación causal entre la demora en el suministro de antibióticos en la Clínica Ciudadela S.A. y su muerte, ya que la chance, para ser resarcible debe tener entidad y suficiencia en cuanto a su probabilidad (Llambías, ob. cit., t. I, p. 295/296; Zannoni, ob. cit., p. 47/56 y 174/177).-<br />La doctrina y la jurisprudencia exigen que el daño resarcible tenga el carácter de cierto, no de meramente eventual o hipotético. Y si bien la chance en sí misma es resarcible, lo que se pone en evidencia con la presente condena a Clínica Privada San Nicolás S.A. donde no se trata de resarcimiento por muerte sino por la chance de sobrevida, no acaece lo mismo con Clínica Ciudadela S.A.-<br />La chance debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. La probabilidad depende de un cálculo matemático. La probabilidad de que un hecho futuro ocurra es un valor numérico determinístico. Aunque en la mayoría de los casos es imposible calcularlo con exactitud, de este valor depende si la chance es resarcible o no. Dentro de este contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría de las probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre, los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han desarrollado una percepción especial, que les permite tomar decisiones en incertidumbre, como asimismo herramientas que permiten establecer criterios objetivos de decisión (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Alvarez, Gladys S., Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, Revista de derecho privado y comunitario, Nº 21, Derecho y economía, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 127/190; esta Sala, L. 325.721 del 5-7-02).-<br />Por ello se utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases equivalentes, términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente en todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho, descartarse; por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el valor de probabilidad de una hipótesis, para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso decisorio? Y ello en tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por encima del cual es posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida en cuenta; y por debajo del umbral, el hecho es considerado prácticamente imposible e indigno de ser tomado en cuenta ((Highton, Gregorio y Alvarez, ob. cit.).-<br />De acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense, es lo que ocurre en el caso, donde los expertos indican que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución. De lo expuesto, se deduce que sólo cabe confirmar este aspecto de la sentencia.-<br /><br />VI.- En lo tocante a los daños en cuanto a la demanda que prospera respecto de Clínica Privada San Nicolás S.A, resulta claro que no se resarce por la muerte misma sino por la chance de una mejor sobrevida, pues el pronóstico, por sus características, era reservado, mas no permitía concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que efectivamente acaeció.-<br />Entendió el juzgador que la enfermedad de base pudo producir la muerte, pero en otra instancia, en otras condiciones para el enfermo, con una chance de sobrevida si se quiere limitada, pero mayor a la que efectivamente pudo tener M. E. S. por el acelerado desmejoramiento que padeció; que el hecho mismo de la muerte encuentra como causa también a la enfermedad avanzada de la paciente; que la demandada no logró demostrar que la patología de base tenía carácter irremediablemente mortal en ese momento en que el fallecimiento tuvo lugar; que en consecuencia, el daño de los actores se encaminará hacia la posibilidad de sobrevida y no al hecho mismo de la supervivencia, gravemente comprometida por esa patología,-<br />Al tiempo de evaluar el daño material, reitera que se trata de determinar el perjuicio por la posibilidad de sobrevida y no el hecho mismo de la muerte, y expresamente indica el magistrado que puede presumirse que la paciente S. tenía un pronóstico de vida muy limitado dado el grado de avance de su patología y, con una cuasicerteza, que el desenlace se iba a producir en un tiempo próximo y la enfermedad de por sí traería sus propias consecuencias, por lo que, en ese marco, debe analizarse la posibilidad de sobrevida y su incidencia en las facetas dañosas que invocan los accionantes. Agrega el a quo que -en el caso- no puede valorarse el valor vida conforme a las pautas generales pues la pérdida queda irremediablemente limitada al lapso de sobrevida que podía tener la enferma.-<br />En tal tesitura, y estimando este lapso de sobrevida en uno o dos meses -término que se desprende del testimonio del médico de fs. 365/367-, la actividad de la occisa como odontóloga (subcomisario profesional) en la Policía de la Provincia de Buenos Aires, la consecuente posibilidad de ingresos económicos mas asimismo los gastos que irroga la enfermedad, la atención como esposa y madre en el hogar -disminuída por la propia enfermedad y porque convivía con familiares-, el a quo reconoció la cantidad de $ 10.000 al actor R. R. M. en calidad de cónyuge de la fallecida y $ 10.000 a la actora M. E. M. en calidad de hija, entonces menor.-<br />La actora se queja por la apreciación según la cual en el caso puede presumirse que M. E. S. tenía un pronóstico de vida muy limitado. Dice que según el médico infectólogo la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la mortalidad en porcentajes relevantes; que con los recaudos hubiera sido posible disminuir el riesgo de infección generalizada; que el fallecimiento, de no haber mediado las conductas culpables, podría haber sido tan previsible como el de cualquier mortal; que la paciente pudo haber superado su intervención quirúrgica y su patología si hubiera sido tratada diligentemente; que pudo haber seguido trabajando hasta su jubilación; que a raíz del fallecimiento el cónyuge tuvo que pedir su retiro por la depresión lo cual significó una importante pérdida de ingreso.-<br />La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. observa que el a quo no resulta consecuente con sus propios dichos; que el testigo de fs. 365/367no sólo dice que quedaban uno o dos meses de vida, sino que este tipo de intervención es de carácter paliativo y no curativo; que si ni siquiera resulta lógico estimar el aporte en trabajos del hogar, la indemnización otorgada parece incluirlo; que la actora no demostró que la fallecida hiciera las tareas; que con la patología y el regreso a la casa de noche luego de su actividad, no podía realizarlas; que el magistrado indica que no se ha probado la actividad privada; que es imposible que la fallecida hubiera podido aportar económicamente en el tiempo estimado de sobrevida de dos meses las sumas reconocidas.-<br />Es más que evidente que la enfermedad de la causante M. E. S. no permite suponer que con una adecuada terapia antibiótica pre y posoperatoria hubiera vivido como cualquier mortal. Este argumento, más que mera discrepancia, constituye una enormidad que no condice con los elementos fácticos que en forma precisa y contundente expone el a quo para fundar la decisión y que ya he analizado.-<br />Es cierto que el experto médico ofrece estadísticas de disminución del riesgo de infección por vía del suministro de antibióticos en pos de una profilaxis correcta (fs. 183 vta.). Mas cuando menciona la tasa de disminución de mortalidad, se refiere a la muerte por infección, mas jamás dio un pronóstico de sobrevida que abarcara su cáncer con metástasis, diabetes, etc.-<br />A fin de que quede palmaria esta opinión, es relevante que en su dictamen, el perito infectólogo explícitamente dice que "la evolución de las enfermedades malignas no es campo de competencia de quien suscribe"; y que "el perito no se expide sobre el presente punto" (fs. 435); y en cuanto a esperanza y calidad de vida afirma que "tal pregunta no corresponde al campo de competencia de este perito" (fs. 404 vta.).-<br />De ahí que, sobre la expectativa de vida de la paciente M. E. S. la opinión experta válida sea la del Cuerpo Médico Forense, cuya pericia es de relevancia superlativa.-<br />Esta prueba adquiere un valor significativo, dado que el Cuerpo Médico Forense es uno de los auxiliares de la justicia que prevé el art. 52 del decreto-ley 1258/58, cuyo asesoramiento pueden requerir los magistrados cuando circunstancias particulares del caso así lo hagan necesario (art. 63, inc. c), in fine, del decreto-ley citado), por lo cual, su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (CSJN, Fallos: 299:265; Cám. Nac. Civ., Sala I, 31-5-85 (inédito); Cám. Nac. Civ., Sala I, 26-12-84 (inédito); Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala IV, 25-7-88, ,jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0000882; ibídem, 20-12-82 (inédito); Cám. Nac. Civ., Sala I, 6-9-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004376; íd., Sala D, 29-7-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004273; íd., Sala L, 27-11-95, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007422; íd., Sala M, 19-3-96, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007654; íd., Sala H, 10-6-98, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0011437; íd., Sala K, 7-3-97, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0009755; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala II, 22-10-96, L. L. 1997-A-355; ibíd., 7-7-98 (inédito).-<br />A ello se adiciona el testimonio de los profesionales que oportunamente la atendieran y de que da cuenta el a quo, quienes -sin que se haya demostrado lo contrario ni exista elemento que los desvirtúe- declararon que "la cirugía que se realiza se hace con carácter paliativo para desobstruir el intestino y no con carácter curativo" (fs. 365/367) y que en la ecografía postoperatoria se visualizan "múltiples imágenes hipoecoicas de uno o dos centímetros, compatibles con lesiones secundarias" consistentes en lesiones tumorales, es decir un estudio "compatible con un cuadro de metástasis múltiples hepáticas, complicadas, necrosadas y múltiples metástasis retro e intra peritoneales"; y en lo tocante al pronóstico de la paciente que "era muy malo" (fs. 368/369).-<br />Ante estos datos fácticos no pasa de una ilusión la noción de la actora según la cual la paciente M. E. S. -lamentablemente enferma grave y terminal a quien en forma sorpresiva para sí misma y la familia (de acuerdo a las licencias que constan a fs.388 vta.) se le detectó un mal ya incurable- tenía un pronóstico que superara el tomado por el magistrado de uno o dos meses. No hay elemento probatorio alguno que sustente esta afirmación ni que desvirtúe lo evidente.-<br />En consecuencia y bajo esta lupa de la dura realidad, corresponde efectuar el análisis de los conceptos indemnizatorios; y, en este contexto, asiste razón a la demandada.-<br />No se han probado otros ingresos que los provenientes de la actividad tomada por el juez como odontóloga en relación de dependencia con la Policía de la Provincia de Buenos Aires. Hay que tener en cuenta como surge de la sentencia, los propios gastos y necesidades de la occisa y dado su estado y convivencia con otros familiares (sus padres), en esta etapa de su vida no puede presumirse una colaboración económicamante mensurable en su propio hogar derivada de labores como ama de casa, por lo cual propicio la reducción de la indemnización por valor vida a $ 1.400, distribuidos por mitades entre el actor R. R. M. y la actora M. E. M., es decir $ 700 para cada uno de ellos.-<br /><br />VII.- El daño psicológico de los actores, excluídos los padecimientos espirituales evaluados en el daño moral, por la disociación familiar, desarrollo patológico de cada una de las personas a raíz del desenlace fatal, pérdida prematura, dificultad en la elaboración del duelo, sentimientos de ruptura y derrumbe, fue cuantificado por el sentenciante en $ 30.000 para M. E. M. y $ 20.000 para R. R. M..-<br />La actora se queja y plantea que el a quo recoge en su totalidad el dictamen de la perito psicóloga, rechaza las impugnaciones y señala los fundamentos científicos en que se basa la profesional, pero al momento de evaluar el monto lo estima en sumas a todas luces lejos de cubrir la reparación del perjuicio sufrido, solicitando se eleve el rubro.-<br />La demandada se remite a sus consideraciones en lo tocante al valor vida y expectativas de la causante. Además, afirma que llama la atención que R. R. M. reclame daño psicológico diciendo que cayó en un cuadro depresivo en razón del fallecimiento de su esposa, cuando en muy poco tiempo contrajo nuevas nupcias; que se hace mención a una disociación del vínculo con la hija atribuyéndoselo al fallecimiento de la cónyuge al que se lo llama pérdida prematura -cuando pudo ser prematura en un par de meses a lo sumo- sin mencionar que es lógico que la nueva unión afectiva no fuera aprobada por su precocidad; que la perito muestra una subjetividad favorable al accionante pues se remite a manifestaciones de las partes que son inhábiles para fundar el reclamo; que deben evaluarse los restantes datos que surgen de autos; que como surge de las probanzas de autos la posibilidad de sobrevida hubiera sido tan ínfima que la muerte hubiera producido el mismo efecto, se debiese a una enfermedad terminal o a una malapraxis, pues el escasísimo tiempo lo torna irrelevante.-<br />También en este asunto entiendo que la argumentación de la demandada es válida, en cuanto la muerte en sí misma no se atribuye a su parte, sino el adelantamiento en uno o dos meses. Es aplicable lo dicho en relación al valor vida y el daño psíquico no se resarce como si se hubiera ocasionado la muerte, sino en la medida de la pérdida de esperanza de sobrevida en este corto período.-<br />Ciertamente, de haber tenido una agonía más larga, los actores hubieran tenido un poco más de tiempo para resignarse y asumir la grave y drástica enfermedad de M. E. S.. Pero, de todos modos, la culminación de su vida por la enfermedad de base no puede obviarse, sino todo lo contrario. Cabe destacar nuevamente que recién con la visita a la Clínica Privada San Nicolás S.A. se diagnosticó la dolencia, quedando internada la paciente en ese momento a los fines de operarla, con el reseñado resultado de malignidad diseminada. El carácter culpógeno de R. R. M. que se menciona en el dictamen, quien se siente en deuda con su hija, no puede transformarse en un resarcimiento global y total a cargo de la demandada por esa breve chance de supervivencia. No parece haber duda que, de haber fallecido la madre uno o dos meses después, la hija igualmente hubiera tirado comida al piso, se hubiera convertido en rebelde, no hubiera podido dormir, y restantes conductas descriptas; y el padre igualmente hubiera tenido bronca, indignación, desamparo, shock emocional, pues ello se desprende del relatado rol que desempeñaba cada uno de los cónyuges en el hogar e inclusive en la institución policial.-<br />Es decir que la sintomatología reactiva a la muerte y pérdida y la modificación de la dinámica familiar, hubieran sucedido casi ineludiblemente, aunque alrededor de uno o dos meses después.-<br />A ello se agrega que en pleno proceso de duelo, R. R. M. busca apoyo emocional y decide un segundo matrimonio, lo cual provoca conflictos con su hija M. E. quien ofrece resistencia y rechaza la nueva dinámica familiar, problemática que subsiste al momento de la pericia. Asimismo, aparecen los conflictos con la familia política respecto de la crianza y cuidado de la niña.-<br />Considero que la denominada por la propia experta prematura pareja bordeando el curso del duelo y la nueva conflictiva que aporta a sus vivencias y consiguiente sentimiento de culpa y autoreproche, daño a la imagen paterna, etc., es abiertamente ajena a la conducta de la demandada pues se conecta con un hecho distinto, propio del albedrío y libertad del actor (arts. 901 y siguientes Código Civil). Con ello, la menor M. E. M. no sólo sufrió la pérdida de su madre en una etapa evolutiva crítica de cambios físicos en plena adolescencia, con la ausencia de la figura de identificación materna, sino además la incorporación paralela de la pseudo figura sustituta femenina.-<br />La negación de la muerte evidenciada por la falta de velatorio y negativa de la niña de acudir al entierro, en una etapa crítica que se inicia con la internación urgente registrada en el inconsciente y vivenciada como muerte anticipada, es propia de esta muerte temprana desprendida de la enfermedad. Lo esencialmente imprevisto, externo, perturbador y acosante que aparece en las vidas de estas personas es la enfermedad terminal y súbita de por sí.-<br />La perito claramente indica al contestar a las observaciones a su trabajo (fs. 247 vta.) que los elementos analizados surgen de "una muerte prematura (de M. E. S.), cuyas causas verdaderas y legítimas, serán fehacientemente determinadas oportunamente por el Sr. Juez "; que no es "de mi competencia (de la perito) la evaluación de su salud física".-<br />De ello se deduce también palmariamente que el acontecimiento es la muerte de la madre y esposa, que aunque a la perito no le conste, fue básicamente debida a la enfermedad de carcinomatosis terminal.-<br />Un análisis particularizado merece el retiro de la fuerza policial del actor R. R. M., ya que toda aseveración que la relacione con el fallecimiento de la cónyuge carece de seriedad -más aún, constituye un intento de engaño inadmisible-, pues la disminución que presentaba al 21-11-92, fecha en que fue dado de baja por incapacidad del 70% de la total laboral para las funciones policiales consistente en cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica (fs. 380 y 395) era muy anterior.-<br />Cabe destacar que desde varios años antes ya venía padeciendo estas dolencias, tanto psíquica como cardiológica, pues puede leerse en su historial de "partes de enfermo" (fs. 379 vta./380):<br />- 21-09-86, precordialgia -infarto agudo;<br />- 11-10-86: inf. agudo de miocardio;<br />- 26-10-86: inf. de miocardio;<br />- 18-11-86 post-infarto de miocardio;<br />- 16-01-87: precordialgia aguda;<br />- 16-02-87: precordialgia aguda;<br />- 03-04-87 Sup. decreto pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 10-11-86;<br />- 20-03-87: infarto miocardio;<br />- 23-04-87: cardiopatía isquémica;<br />- 22-05-87: cardiopatía isquémica;<br />- 22-06-87: cardiopatía isquémica;<br />- 23-06-87: Reintegrado;<br />- 31-08-87: cardiopatía isquémica - sindrome depresivo - cuadro psicótico severo;<br />- 06-11-87: cardiopatía isquémica - cuadro psicótico severo;<br />- 10-12-87: cardiopatía isquémica;<br />- 12-1-88 Sup. decreta pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 21-12-87;<br />- 19-01-88: cardiopatía isquémica - cuadro psíquico;<br />- 18-02-88: cardiopatía isquémica - sind. depresivo;<br />- 22-03-88: cardiopatía isquémica;<br />- 26-04-88: sindrome anginoso;<br />- 28-04-88: Reintegrado;<br />- 26-07-88: sind. anginoso;<br />- 25-10-88:sind. depresivo;<br />- 25-04-89: sind. anginoso;<br />- 24-10-89: sind. anginoso;<br />- 24-04-90: sind. anginoso;<br />- --- -07-90: infarto agudo miocardio - reacción de angustia;<br />- --- -09-90: sind. anginoso;<br />- -- -12-90: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - reacción de angustia;<br />- --- -03-91: sind. anginoso - depresión reactiva;<br />- --- -06-91: sindrome anginoso - depresión reactiva;<br />- --- -09-91: sind. anginoso - depresión psíquica reactiva; IF. LISTO<br />- --- -12-91: sindrome anginoso y depresión psíquica reactiva; PARA<br />- --- -03-92: sindrome anginoso - depresión psíquica reactiva; PASAR<br />- --- -04-92: sindrome anginoso - depresión psíquica;<br />- 02-06-92: Sup. decreto pase a Disp. Simple. enfermo Art....;<br />- 02-06-92: sind. depresivo - sind anginoso;<br />- 02-07-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;<br />- 04-08-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;<br />- 03-09-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;<br />- -- -10-92: cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica.-<br />Esta detallada exposición de las licencias por enfermedad de R. R. M. la consigno expresamente porque demuestra que con permanentes y continuadas licencias por 30, 60, 90 o 180 días -con algunas reincorporaciones técnicas-, este agente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires no trabajaba desde 6 años antes del retiro, estando "listo para pasar" (según nota marginal) desde antes de la muerte de su esposa M. E. S.. En cuanto a su estado psíquico, data nada menos que de 5 años antes.-<br />En definitiva, corresponde dejar sin efecto la indemnización por daño psicológico del actor R. R. M. y reducir la pertinente de M. E. M. a $ 2.000, para enjugar la proporción que se adicionara debida a la chance de que una agonía más larga le hubiera -tal vez- permitido despedirse mejor de su madre o asimilar su condición y resignarse con menor deterioro, al inevitable desenlace de su enfermedad.-<br /><br />VIII.- El daño moral que el magistrado estableció en $ 60.000 para M. E. M. y $ 40.000 para R. R. M., también es objeto de críticas.-<br />La actora vuelve a mencionar la temprana desaparición de la esposa y madre, la incomprensión de la muerte inexplicable, la intervención imperita y culpable, la composición familiar de los accionantes; que los familiares no han podido elaborar la enfermedad de otra manera que acudiendo a los tratamientos médicos; que el abrupto desenlace provoca un hondo pesar espiritual.-<br />La demandada reitera que las cantidades resultan excesivas por cuanto, a lo sumo, su parte es responsable de adelantar el final en un par de meses. Plantea que se intenta hacerle pagar por la muerte como si hubiese sido una persona joven y sana a la que se le hubiese truncado la vida de un modo súbito e imprevisto; que a todas luces es impensable asignar un daño moral basado en la pérdida de un ser querido de acuerdo a las ínfimas posibilidades de sobrevida; que no se trata de una persona que fallece joven por un accidente automovilístico; que la madre fallece a raíz de una enfermedad y los derechohabientes tratan de aprovecharse de un fallecimiento para reclamar dinero.-<br />Nuevamente le asiste razón a la demandada, pues también en este aspecto sólo cabe admitir el resarcimiento por la chance. Aunque a esta altura aparece como repetitivo, no es la muerte lo que se indemniza, sino una mínima posibilidad o esperanza de haber sobrevivido uno o dos meses.-<br />De ahí que en mi opinión, la reducción de las indemnizaciones debe ser sustancial, a la suma de $ 4.000 para M. E. M. y $ 2.700 para R. R. M..-<br /><br />IX.- La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. se agravia del diferimiento de la regulación de honorarios, por cuanto la liquidación se hará a la tasa pasiva, cuando los honorarios devengan intereses a la tasa activa.-<br />Entiendo que no habiéndose regulado los honorarios no hay agravio actual, sin perjuicio de la revisión de los montos de que sean susceptibles en tiempo oportuno, según los recursos que en su momento se planteen.-<br />En definitiva, y si mi voto es compartido, propicio se declare la deserción del recurso de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. en cuanto a su responsabilidad; la modificación de la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que estimo deben reducirse a $ 700 por valor vida para cada actor, a $ 2.000 por daño psicológico de la actora M. E. M., dejándose sin efecto el concepto establecido para R. R. M.; a $ 4.000 por daño moral para M. E. M. y a $ 2.700 por daño moral para R. R. M.; y confirmarla en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios.-<br />En lo relativo a las costas de la alzada, respecto al recurso de Clínica Ciudadela, corresponde se impongan a la actora vencida (Art. 68 Código Procesal) y respecto al de Clínica San Nicolás corresponde su imposición en el orden causado en atención a la suerte de los agravios (arts. 68 y 71 Código Procesal), pues si bien la apelante resulta victoriosa en cuanto a la reducción de los montos indemnizatorios, también cuestionó la responsabilidad en que ha sido perdidosa.-<br /><br />Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, los Dres. POSSE SAGUIER y ZANNONI votaron en el mismos sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.<br /><br />Fdo.: ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - ZANNONI<br /><br />///Buenos Aires, agosto 15 de 2002.-<br /><br />AUTOS Y VISTOS:<br /><br />Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se declara la deserción del recurso de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. en cuanto a su responsabilidad; y se modifica parcialmente la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que se reducen a $ 700 por valor vida para cada actor; a $ 2.000 por daño psicológico de la actora M. E. M., dejándose sin efecto el concepto establecido para R. R. M.; a $ 4.000 por daño moral para M. E. M. y a $ 2.700 por daño moral para R. R. M.;; y se la confirmar en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios.-<br />En lo relativo a las costas de la alzada, respecto al recurso de Clínica Ciudadela, se imponen a la actora vencida (Art. 68 Código Procesal) y respecto al de Clínica San Nicolás, se distribuyen (arts. 68 y 71 Código Procesal), pues si bien la apelante resulta victoriosa en cuanto a la reducción de los montos indemnizatorios, también cuestionó la responsabilidad en que ha sido perdidosa.-<br />Los honorarios serán regulados, una vez que se practique la regulación en la instancia anterior-<br /><br />Notifíquese y oportunamente devuélvase.//-<br /><br />Fdo.: ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON<br /><br /><br /><br /><br />Mala praxis. Operación crioquirúrgica: hemorroides. Rubros indemnizables. Daño estético. - falta de autonomía. Daño psíquico. Daño moral. "<br /><br />C. de C., N. P. c/Melhem, Eduardo s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA G - 04/12/2002<br /><br />En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de Diciembre de Dos Mil Dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: " C. DE C., N. P. C/ MELHEM, EDUARDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs.822/841, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:<br /><br />¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?<br /><br />Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores ROBERTO ERNESTO GRECO-LEOPOLDO MONTES DE OCA- CARLOS ALFREDO BELLUCCI<br /><br />A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Roberto Ernesto Greco dijo:<br /><br />I.- El 1 de septiembre de 1995 N. P. C. fue tratada por un problema de hemorroides mediante una intervención crioquirúrgica realizada por el Dr. Eduardo Melhem, quién figuraba como único especialista en criocirugía general en la cartilla de su prestadora de servicios médicos, Ampri S. A. Medicina Privada, también demandada. Pocos días después debió ser internada de urgencia con motivo de una perforación recto-vaginal. La sentencia, por considerar que hubo culpa del médico en el tramo anterior -preparatorio- a la operación y que eso provocó los daños que tuvo por probados, lo condena junto con la empresa prestadora a indemnizarlos, en la extensión y con los accesorios que indica.//-<br />Ha sido apelada por ambas partes. El galeno condenado se agravia por la atribución de responsabilidad y, en subsidio, por el importe de la condena, coincidiendo en este último aspecto con la queja de su litisconsorte quién interviene con una distinta dirección letrada (fs. 870/874 y 876/881, con respuesta a fs. 893/899));; la actora, en cambio, lo hace en procura de la elevación del resarcimiento fijado (fs. 883/887, con réplica a fs.890/892 y 900/902).-<br /><br />II.- El agravio central de Melhem se refiere a su falta de responsabilidad por no haberse demostrado la indispensable relación entre la práctica que llevó a cabo y el daño. Con ese fin reitera -sin demasiada convicción- el reproche que, junto con su consultor técnico, le mereció oportunamente la experticia médica (fs. 453/454 y 562/569); adecuadamente desechado por la colega de la anterior instancia en el meduloso y razonado fallo que viene apelado. Frente a la alegada falta de coincidencia entre el lugar de la lesión y el de la zona de la operación, la Sra. juez deja en claro -con apoyo en el dictamen del Dr. Allegue- que aquella se produjo por la aplicación de la anestesia, que provocó "la necrotización de los tejidos más allá de la zona circunscripta a la aplicación del frío por la intervención crioquirúrgica" (fs. 830 a 832). La sentenciante se inclina también por la tesis del perito en el sentido de que C. sufrió una perforación (de generación inmediata), aunque no () excluye la posibilidad de una fístula (que requiere de cierta evolución) y aclara -mediante un exhaustivo análisis de la prueba pertinente- que no se demostró en el juicio la existencia anterior de un abceso, cuya comprobación era carga de la parte que afirmó ese hecho (art. 377 del rito). La fístula, de existir, hubiera contraindicado la operación; y con eso descarta la posibilidad de que el estado previo de la damnificada sea causa o concausa que hubiera fracturado, total o parcialmente, el nexo causal -que tuvo por probado- entre el daño y la conducta del profesional; a quién también imputa negligencia en la averigüación de los antecedentes médicos de la paciente, por su posibilidad de complicar la intervención o contraindicar el tratamiento al que la sometió.-<br />La crítica insiste con los mismos argumentos desarrollados en escritos anteriores en cuanto a que difiere la zona de la lesión con la tratada, y no intenta rebatir en concreto los sólidos fundamentos del fallo ni las consecuencias que para el caso extrae.-<br />Agrega asimismo la imposibilidad de que el fármaco empleado como anestésico produzca sus efectos adversos en donde se localizó la necrosis, por no tratarse de una zona de circulación terminal. Esta cuestión novedosa que recién introduce en esta alzada y sin mucho desarrollo, fue silenciada inexplicablemente -también por su consultor técnico- al impugnar el peritaje de autos. No fue propuesta en su momento a consideración del magistrado de la instancia anterior y por eso no integró la cuestión materia de juzgamiento; su análisis excede las facultades revisoras de este Tribunal (art. 277 del código procesal). Empero más allá de ese límite formal, destaco que la afirmación no es más que una mera manifestación subjetiva del apelante, contraria al dato objetivo brindado por el experto en el sexto párrafo de fs. 425 vta.; tiende a controvertir las conclusiones científicas del trabajo pericial, pero no está abonada por algún elemento de juicio de similar jerarquía. No constituye, por tanto, agravio bastante que merezca ser oído, ni tampoco alcanza para sustentar la necesidad del nuevo peritaje requerido por el apelante en defecto del producido en la etapa oportuna, que no logró descalificar.-<br />Tampoco es cierto que el Dr. Allegue haya ponderado las afecciones anteriores de la señora C. y las propias de su edad para determinar la incapacidad que sufre, como consecuencia de la conducta imputada al condenado; si alguna duda pudiera haber existido en cuanto a ese extremo, la cuestión quedó debidamente aclarada con las explicaciones brindadas a fs. 460/461.-<br />Por estas razones -rechazado por el Tribunal el pedido de apertura a prueba contenido en la expresión de agravios (fs. 875)- al no existir reproche suficiente, propongo confirmar la sentencia en cuanto a la responsabilidad que atribuye al demandado.-<br /><br />III.- Como consecuencia de la impericia sufrida y por las intervenciones quirúrgicas posteriores a las que debió someterse para paliar el daño producido, la actora -de casi cincuenta y siete años de edad al momento del hecho- presenta las siguientes secuelas incapacitantes: "incontinencia anal, estrechez fibrosis de esfinter anal y del recto terminal. Vulbo-vaginitis, con incontinencia parcial urinaria" (fs. 424 vta.), con una minusvalía que el perito estimó en el treinta y cinco por ciento (35%); todas ellas -sin duda alguna- derivadas de la misma causa, como se infiere claramente de las conclusiones de fs. 427 (punto G), por más que el demandado argumente en base a una supuesta omisión del dictamen en ese sentido.-<br />También porta un cuadro depresivo reactivo, con disminución de la autoestima, determinado por el galeno en un quince por ciento (15%). En este aspecto, a pesar de que la anterior juzgadora tuvo en cuenta, para desechar la objeción de la reclamante, el fallecimiento del marido -ocurrido antes de la confección del dictamen-, es un dato que no parece haber manejado el experto quién no aclaró su incidencia en el estado psíquico informado como producto de las afecciones y complicaciones que le acarreó la perforación recto-vaginal.-<br />Es verdad que no realizaba tarea remunerada, ya que era ama de casa y vivía con su esposo -piloto de aeronaves que estaba jubilado-, pero para la procedencia de la indemnización por incapacidad no debe probarse una correlativa merma de utilidades o provechos económicos -como parece sostener la apoderada de Ampri S. A.(confundiendo el concepto con un lucro cesante)-, sino la disminución de las posibilidades patrimoniales genéricas. No está controvertida su dificultad para sortear con suerte un examen preocupacional; no sólo por el mal olor de los humores corporales que no puede contener, pese a una adecuada higienización, también por la necesidad de curaciones y aseo reiterados así como por la exigencia de controles médicos frecuentes. Se encuentra ahora sólo en condiciones de realizar labores de horario reducido o factibles de ser desarrolladas en su casa.-<br />Lógicamente que la actividad habitual de la damnificada es una pauta a tener en cuenta para fijar la partida; también su edad, sexo, estado familiar y la situación económica que la llevó a requerir el beneficio para litigar sin gastos, que resulta del incidente n° 63.841/98 que tengo a la vista. Vale decir que debe ponderarse el conjunto de circunstancias personales que permitan determinar, con criterio de prudencia, un capital que razonablemente invertido produzca un rédito destinado a extinguirse, junto con aquel bien fructífero, al agotamiento de la vida útil de la víctima, con la finalidad de compensar la distinta situación en que la colocó la conducta del responsable en cuanto a la diferencia de posibilidades genéricas (esta sala, LA LEY 1994-C, págs. 50/53 y sus citas).-<br />Por otra parte, es sabido que los porcentajes peritados no constituyen una base para el cálculo matemático de la indemnización por este concepto, que no se encuentra tarifada en el fuero; por eso tampoco procede la fijación de un porcentual expreso -menor- como pide Melhem.-<br />Como acertadamente lo pone de manifiesto la colega -y en esto la acompañan los condenados- esta partida debe compensar toda repercusión patrimonial tanto en la actividad habitual de la damnificada como en la esfera social y familiar, derivada de la faz física así como del aspecto psíquico que no corresponde fijar por separado. La lesión psíquica, al igual que la física, provoca un daño patrimonial indirecto cuando coadyuva con ésta a generar una incapacidad parcial y permanente que limita las posibilidades económicas de la víctima. Sus consecuencias extrapatrimoniales son resarcibles, en cambio, a título de daño moral (EL DERECHO, t° 177, págs. 275/277 y sus múltiples referencias).-<br />El llamado daño estético tampoco es un concepto autónomo que deba establecerse por separado, como también propugna la actora en sus agravios. Cuando las cicatrices provocan merma de posibilidades de ingresos (supuesto de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc., que no es del caso), comportan un daño patrimonial indirecto; de lo contrario, son ponderables dentro del daño moral (esta sala, EL DERECHO, t° 172, págs. 84/87; LA LEY, 1995-E, págs. 461/466).-<br />Esa imposibilidad de clasificación independiente en nuestro derecho, no significa que queden sin reparar los distintos aspectos lesionados de la personalidad o la relevancia que tuvieron las afecciones en los diferentes planos del sujeto, a los que se refiere en abstracto la memoria de la demandante. En la medida en que comporten un daño resarcible cada una de esas repercusiones, con incidencia en lo patrimonial o bien en lo extrapatrimonial, tendrán cabida en una u otra de estas categorías.-<br />Es incuestionable que C. no cuenta con iguales posibilidades patrimoniales que las que tenía antes del hecho. Por la proyección en el probable remanente de vida útil que puede computarse, de acuerdo con su situación personal puesta de manifiesto e índole de las lesiones comprobadas, juzgo equitativo reducir el monto establecido en la sentencia por este concepto ($ 60.000) a treinta mil pesos ($ 30.000).-<br /><br />IV.- En cuanto al daño moral, que no tiene por qué guardar proporción con los daños patrimoniales de los que no es un accesorio (esta sala, EL DERECHO, t° 110, págs. 288/296 y citas del consid. 6° del primer voto, entre muchos concordantes), no sólo comprende los padecimientos físicos y espirituales producidos por el hecho y tratamientos ulteriores, sino también la disminución de la autoestima y toda otra repercusión en la esfera extrapatrimonial.-<br />Éste es con seguridad el mayor de los daños experimentados por la actora; los demandados reconocen la gravedad e importancia de los sufrimientos que padeció. Se trata de una mujer que tuvo que soportar la repentina evacuación de materia fecal a través de su vagina, lo que se prolongó durante casi una semana; luego debió estar internada en tres oportunidades -por más treinta días- y fue sometida a varias intervenciones quirúrgicas hasta poder reparar la perforación, entre ellas una colostomía; y debió portar un ano contra natura por casi tres meses (ver copia de historia clínica de fs. 745 a 821). A eso se suman los intensos dolores sufridos y los problemas y angustia que derivan de la afección remanente, por la pérdida involuntaria de líquidos y gases a través de sus esfínteres.-<br />Tampoco puede soslayarse la cicatriz de ocho centímetros que luce como consecuencia de la colostomía. No es un dato despreciable, como predican los condenados; mucho menos en una mujer. Porque es visible para los demás con la vestimenta de estilo en época estival; y aunque así no lo fuera, es susceptible de provocar angustia y vergüenza por las consecuencias que esa huella le pudiere comportar en sus relaciones íntimas.-<br />No obstante la dificultad de traducirlo en cifras, el modo de producción e índole del hecho protagonizado, tratamientos a los que debió someterse y secuelas provocadas, considero de todos modos elevada la cantidad acordada en primera instancia para paliar el daño del rubro ($ 80.000), por lo que igualmente propicio reducirla a la suma prudencial de sesenta mil pesos ($ 60.000).-<br /><br />V.- La necesidad de tratamiento psicológico es una de las exteriorizaciones patrimoniales de la lesión causada en la faz psíquica del sujeto. Reclamado por separado no corresponde considerarlo subsumido en la partida por incapacidad, ya que ésta tiende a compensar la pérdida de posibilidades económicas de carácter permanente; por eso no cabe computar en esa indemnización la minusvalía, en la proporción en que el tratamiento adecuado permita superarla o atenuarla.-<br />Contrariamente a lo sostenido por la empresa prestadora de los servicios médicos, la admisión de la partida por incapacidad no determina la improcedencia del monto discriminado para el pago de la terapia aconsejada por el perito, aunque para la fijación de aquélla se haya ponderado la disminución de aptitudes derivada del aspecto psíquico, porque responden a distintas finalidades y en el caso el costo del tratamiento no se ponderó en la primera. Por otra parte, el experto no dijo que mediante el mismo se logre la remisión de la afección psíquica comprobada de la actora (supuesto en el cual no cabría ponderarla como permanente), sino que sólo servirá de apoyo (fs. 431) para no agravar, en todo caso, el cuadro que sufre.-<br />Advierto, sin embargo, un error de cálculo de la sentencia al establecer la cantidad total por esta partida. La Sra. juez parte de las bases propuesta s por el perito (tiempo, frecuencia y valor estimada de cada sesión, que no fueron controvertidos por las partes) pero arriba al doble del resultado correcto, porque pondera la cantidad de cien semanas por año cuando ese número incluye todo el tiempo de duración del tratamiento, de dos años.-<br />Por consiguiente procede la fijación por separado del gasto reclamado por este concepto, pero sólo en la medida admitida por el perito, traducida en el importe total de pesos diez mil ($ 10.000). Con estos alcances entiendo admisible el agravio, debiendo disminuirse hasta ese valor el monto otorgado.-<br />Por no tratarse de una erogación efectuada, es inobjetable la decisión del magistrado anterior que, respecto de esa suma, hizo correr los intereses desde la sentencia de primera instancia que reconoció la partida (Alfredo ORGAZ, "El daño resarcible", pág. 155; esta sala, L. 62728/97 del 9 de noviembre der 1999, voto del Dr. Bellucci, autos "Martínez Valdez c/De Lío", entre muchos otros).-<br /><br />VI.- Finalmente asiste razón a la actora en cuanto al reproche referido a la tasa de los réditos determinada en el fallo.-<br />Conforme lo establecido por la sala en anteriores pronunciamientos, propongo modificarla y establecer que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses deben calcularse al cinco por ciento (5%) mensual, sin perjuicio de lo que oportunamente pudiera disponerse por aplicación del art. 623 del código civil, en su parte pertinente. (recursos libres n° 330.082 y 330.062 del 18-302; 334.146 del 5-4-02, 340.422 del 2-4-02 y 315.122 del 15-4-02).-<br />Por estas razones voto que se modifique parcialmente la sentencia en el aspecto cuantitativo, reduciendo las partidas por incapacidad, daño moral y tratamiento psicológico en el sentido expresado en los considerandos procedentes, y la rata de los accesorios con el alcance indicado; y que se la confirme en lo demás que decide y fue materia agravio, inclusive en cuanto impone las costas del proceso a la parte demandada, quién deberá soportar asimismo las de alzada por el carácter resarcitorio que tienen en este tipo de juicios (esta sala, recurso libre n° 10.598, EL DERECHO t° 114-680, S.J. 140; LA LEY, t° 1989-B, págs. 241/244). La regulación de honorarios pertinente se diferirá para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados que sean la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes).-<br /><br />Los Señores Jueces de Cámara Doctores Leopoldo Montes de Oca y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Dr. Greco. Con lo que terminó el acto.-<br /><br />Buenos Aires, Diciembre, de 2002.-<br /><br />Y VISTOS:<br /><br />Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 822/841 reduciéndose la indemnización por incapacidad a PESOS TREINTA MIL ($ 30.000), el daño moral a PESOS SESENTA MIL ($ 60.000) y el gasto por tratamiento psicológico a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000), por lo que el importe total de condena asciende a la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000); se establece que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses se calcularán a la tasa del cinco por ciento (5%) mensual;; y se la confirma en lo demás que decide y fue materia de agravio. Las costas de alzada se imponen asimismo a la parte demandada, y se difiere la pertinente regulación de honorarios para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados que se encuentren la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes). Notifíquese y devuélvase.//-<br /><br />FDO.: ROBERTO ERNESTO GRECO - LEOPOLDO MONTES DE OCA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI<br /><br /><br />BIBLIOGRAFIA:<br /><br />Ataz López, “Los médicos y la responsabilidad civil”, Montecorvo, Madrid, 1985,<br />Bueres Alberto J.,”Responsabilidad civil de los médicos” Abaco, 1979,<br />Mosset Iturraspe,”Seguros y responsabilidad civil”.Responsabilidad civil del médico, Astrea, Buenos Aires,<br />Demolombe (citado por Ataz López)<br />Gesualdi Dora Mariana,”Responsabilidad civil” Ghersi-Carozzo, Buenos Aires, 1987,<br />Trigo Represas,”Error de diagnóstico y responsabilidad civil”.Buenos Aires, 1988, t. II,<br />Vázquez Ferreyra Roberto, "Responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados", J.A., t. III, 1989,<br />Alterini, López Cabana:”La responsabilidad profesional” t. II, 1988.<br />Yzquierdo Tolsada Mariano,”La responsabilidad civil del profesional liberal, teoría general” Reus, Madrid, 1989,<br />Vázquez Ferreyra,”La obligación tácita de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo” Vélez Sárfield, Rosario, 1988,<br />Bueres A., "Responsabilidad contractual objetiva", J.A., t. II, 1989,<br />Galan Cortés, Julio C.”El consentimiento informado de los usuarios de servicios sanitarios” Colex. Madrid, 1997.<br /><br />Highton, Elena y Wierzba, Sandra. “La relación medico-paciente, el consentimiento informado”. Edit. Ad-hoc, 1991.<br /><br />Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría general de la responsabilidad civil”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973.<br /></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-22439705234939790312013-06-30T06:35:00.000-07:002013-06-30T06:35:00.995-07:00Responsabilidad Civil de los Agentes Públicos<div align="justify">RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS AGENTES PÚBLICOS.-</div><div align="justify"><br /><span style="font-size:85%;">Por A.L. Puricelli Pinel</span></div><div align="justify"><br />A.- Consideraciones generales.-<br />El problema de la responsabilidad del funcionario y el empleado público surge cuando el agente público ejerce sus funciones en forma irregular. Esta irregularidad puede ser mayor o menor dando lugar, así, a los distintos tipos de responsabilidad.<br />Con acierto se ha dicho que un sistema de derecho administrativo sólo es completo si el ciudadano posee el medio para obtener la reparación de los daños causados por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. No resulta plausible entonces la posición de quienes, en general, se niegan a aceptar y declarar la mencionada responsabilidad de los agentes públicos “por miedo de atacar a funcionarios que obran de buena fe, atemorizarlos y tornarlos poco inclinados a obrar”.<br />Todo está en deslindar debidamente cuando el agente público será personalmente responsable por las consecuencias de sus comportamientos y cuándo no. El acrecentamiento de la responsabilidad del agente público dará como resultado la disminución de casos determinantes de la responsabilidad del Estado, ya que los funcionarios y empleados tendrán interés en no realizar actos que simultáneamente puedan determinar su propia responsabilidad y la del Estado.<br />El problema de la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos se suscita en todos los ámbitos en que el hombre puede manifestar o expresar su comportamiento o conducta. De ahí que, atendiendo a esos distintos modos posibles de manifestarse la actividad del agente, su responsabilidad puede ser política, penal, civil y administrativa.<br />La diferencia esencial entre ellas radica en los distintos bienes o valores jurídicos que respectivamente tienden a proteger o tutelar. La responsabilidad penal existe cuando el acto irregular del funcionario o empleado constituye un delito previsto y penado en el código respectivo o en leyes especiales. La responsabilidad civil aparece cuando el acto irregular del agente haya causado un daño a la Administración pública o a terceros (particulares u otros funcionarios o empleados públicos). La responsabilidad administrativa tiene por objeto sancionar conductas que lesionan el buen funcionamiento de la Administración Pública: se origina por una inobservancia de los deberes inherentes a la calidad de agente público. La responsabilidad política surge cuando está en juego el interés general de la sociedad, lesionado en la especie por la conducta de los funcionarios mencionados en el artículo 53 de la Constitución Nacional y correlativos de las constituciones provinciales.<br />Las cuatro especies de responsabilidad mencionadas pueden fundamentarse o resultar ya sea del dolo o de la culpa del agente. La responsabilidad penal y la disciplinaria son de carácter personal, pues no pasan a los herederos del agente responsable. Igual cosa corresponde decir de la responsabilidad política strictu sensu. En cambio la responsabilidad civil puede pasar a los herederos del agente que causó el daño.<br />Finalmente, corresponde advertir que, respecto al Estado, la responsabilidad del agente público puede hacerse efectiva en todos los órdenes, pudiendo ser, entonces, política, penal, administrativa y civil. Respecto a terceros (particulares y otros funcionarios o empleados públicos) tal responsabilidad puede ser civil y penal. Las expresadas especies de responsabilidad no son excluyentes entre sí.<br />La doctrina menciona tres sistemas acerca de la responsabilidad de los agentes públicos: Ellos son:<br />a.- El de la irresponsabilidad, especialmente civil. Corresponde a etapas primarias del algunos Estados. Hállase en franco abandono.<br />b.- El de la responsabilidad condicionada a una autorización preventiva.<br />c.- El de la plena responsabilidad, no dependiente de autorización previa alguna. Es el vigente en la generalidad de los Estados civilizados e impera en el orden nacional argentino.<br />En el derecho que anteriormente rigió en Francia se quiso proteger a los agentes públicos contra persecuciones abusivas que redundaran en perjuicio de la organización administrativa. Pero en la práctica este procedimiento se convirtió en un verdadero privilegio: muy raramente la autoridad administrativa otorgaba autorización para perseguir ante la justicia a los agentes públicos. De Francia el sistema pasó a otros países (Italia, España, Alemania, etc.) en los que la referida institución fue perdiendo poco a poco sus caracteres originarios y con ello su vigencia. Dicha autorización se refería tanto a las acciones civiles como a las penales que se intentaren contra los funcionarios o empleados y estaba consagrada constitucionalmente. Posteriormente dicha norma constitucional fue derogada y hoy, en Francia, lo atinente a la competencia directa de los tribunales ordinarios para juzgar a los agentes de la Administración Pública en demandas o acciones promovidas por los administrados, se rige por los principios comunes del derecho procesal.<br />La referida autorización preventiva como requisito para la procedencia de acciones contra agentes públicos, ha recibido el repudio de la doctrina moderna. En nuestro país la acción de responsabilidad contra agentes públicos no depende ni dependió de autorización previa alguna, ya se tratare de causa civil o penal.. Así lo estableció la jurisprudencia y lo reconoce la doctrina.<br />En cuanto al fundamento jurídico de la responsabilidad de los agentes públicos varios tratadistas se avocaron a la cuestión. Algunos autores consideran que tal responsabilidad es consecuencia del principio representativo fundado en la soberanía del pueblo, del cual los gobernantes por él elegidos o designados por los elegidos son sus mandatarios, agentes o gestores. No obstante esta postura presenta sus problemas pues el principio representativo que ahí se invoca, no concuerda con los postulados de la “teoría del órgano”, hoy aceptada sin discrepancias para explicar cómo y por qué los actos o conductas de los agentes públicos son imputables a la persona jurídica Estado. De acuerdo a esta teoría los funcionarios o empleados no son mandatarios ni representantes del Estado sino , precisamente, “órganos” de él, o sea, partes constitutivas del mismo.<br />Otros autores afirman que la responsabilidad de los funcionarios públicos halla su razón de ser, su fundamento, en principios generales del derecho, afirmación ésta que por su vaguedad e imprecisión no resulta apta para resolver la cuestión planteada.<br />Otra postura sostiene que el fundamento de la responsabilidad de los agentes públicos debe encontrarse en los principios del Estado de Derecho, virtualmente comprendidos en nuestra Constitución Nacional: así como la responsabilidad del Estado es fruto del Estado de Derecho, así también lo es la del agente público que debe considerarse como un reflejo de la del Estado, ya que los funcionarios, en su calidad de órganos del Estado, son partes del mismo.<br />Sería ilógico aceptar la responsabilidad del Estado y rechazar la de funcionarios y empleados públicos, ya que aquella se origina por el comportamiento de éstos. El legislador, sea a través del artículo 1112 del Código Civil o de otras normas, no hizo otra cosa que reglamentar ese principio inmanente de justicia y de moral que surge implícito de la Constitución.<br />La responsabilidad de los agentes públicos puede corresponder al derecho público o al derecho privado, lo cual depende de la índole de la infracción cometida.<br />Así la responsabilidad política pertenece esencialmente al derecho público. La contempla en forma expresa la Constitución Nacional en su artículo 53. Pero esa responsabilidad puede tener consecuencias regidas por el derecho privado: es lo que ocurriría en el supuesto de una eventual acción de daños y perjuicios promovida por un administrado contra el funcionario destituido.<br />La responsabilidad penal es de derecho público por ser ésa la índole del derecho penal: esto es sin perjuicio de las posibles consecuencias “civiles” de la infracción.<br />La responsabilidad civil es de derecho privado cuando se trate de una acción promovida por particulares o administrados; pero es de derecho público cuando la acción la promueva el Estado contra el funcionario como consecuencia de la relación de empleo. Esto último es así por tratarse de una acción emergente de un contrato administrativo “strictu sensu”.<br />La responsabilidad administrativa es de derecho público, esfera a la cual pertenece el derecho administrativo. Se hace efectiva a través del poder disciplinario de la Administración Pública.<br />La circunstancia de que la responsabilidad del agente esté regida por el derecho público o por el derecho privado, es fundamental a efectos de resolver lo atinente a la jurisdicción para entender en la acción que se promueva.<br />Puede afirmarse que toda acción de responsabilidad civil (daños y perjuicios) deducida por el Estado contra el funcionario o el empleada como consecuencia de la relación de función o de empleo público corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo puede afirmarse que toda acción de daños y perjuicios promovida contra agentes públicos por particulares o administrados, corresponde a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de justicia.<br /><br />B.- Responsabilidad civil de los agentes públicos.-<br />La responsabilidad civil de los agentes públicos (funcionarios y empleados) se produce cuando cierta actividad de los mismos ocasiona un daño, sea a los administrados, a otros funcionarios e incluso al propio Estado. Trátase de un particular o específico supuesto de responsabilidad que el Código Civil prevé en el artículo 1112, que dice así: “ Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título”.<br />La responsabilidad civil de los funcionarios no constituye en realidad más que un caso de responsabilidad individual referido a una cierta clase de personas y a un modo particular de proceder de las mismas con relación a determinadas actividades suyas.<br />1.-Qué debe entenderse por “funcionario público”?<br />Son funcionarios públicos las personas que el Estado designa para que se desempeñen en funciones por él encomendadas. El funcionario “de facto” queda, sin perjuicio de lo señalado, comprendido en la noción de funcionario público.<br />Se dice que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son órganos suyos, y los empleados, por no realizar sino actividades materiales de ejecución, son sus dependientes. En efecto habría responsabilidad directa del Estado cuando actúe un órgano - funcionario, e indirecta cuando lo haga un dependiente-empleado.<br />Ahora bien, no existe en la legislación argentina una distinción entre funcionarios y empleados, esto es entre personas que decidan en representación de la voluntad estatal, y personas que ejecuten esas decisiones en relación de dependencia. Todos los agentes del Estado , cualquiera sea su naturaleza, jerarquía o función, asumen el carácter de órganos del Estado: no son dependientes en el sentido del art. 1113 del Código Civil. De ello resulta que si todos los agentes del Estado son órganos suyos, entonces la responsabilidad de aquél por los hechos y actos de sus agentes será siempre directa, no pudiéndose dar nunca la hipótesis de que por los hechos de tales personas pueda el Estado tener responsabilidad indirecta<br />Esta aclaración es útil para dejar sentado que tanto “funcionarios”, como “empleados” son “agentes del Estado” y se encuentran comprendidos en el supuesto de responsabilidad contemplado en el artículo 1112 del Código Civil.<br />En los supuestos en que el hecho dañoso provenga de la deliberación de un órgano colegiado, la responsabilidad de los respectivos funcionarios depende de que hayan o no asistido a la correspondiente reunión o asamblea y, en caso afirmativo, si votaron o no en contra, o si salvaron su voto dejando constancia de su oposición. La responsabilidad de los distintos integrantes del órgano, autores de la deliberación, es solidaria, ya sea que el hecho imputado implique un “delito” (art. 1081 Código Civil) o un cuasi-delito (art. 1109 in fine del mismo Código).<br />2.- Competencia para legislar sobre responsabilidad civil de los agentes públicos.-<br />Tienen competencia tanto la Nación como las provincias. Si se tratare de reglar la responsabilidad civil del funcionario para con el Estado, como consecuencia de la relación de empleo, la competencia para hacerlo le corresponde con exclusividad a la Nación y a las provincias en sus respectivas esferas y jurisdicciones. A la Nación le pertenece esa competencia en mérito a las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en los artículos 75 y 99, respectivamente, de la Constitución Nacional. A las provincias les corresponde esa atribución por tratarse, en la especie, de consecuencias de un contrato administrativo, propiamente dicho, materia ésta del derecho “local” por no haber sido delegada por las provincias a la Nación y sí retenida por ellas (art. 121 CN).<br />Si se tratare de la responsabilidad de un funcionario público hacia el Estado, fuera o al margen de la relación de empleo, la situación del Estado, en este caso, es la misma que la de cualquier particular o tercero. Por tanto, la regulación de esa responsabilidad del funcionario público hacia el Estado, así como la regulación de la responsabilidad civil de toda la actividad de los funcionarios públicos hacia terceros, es decir hacia los particulares o administrados, le compete exclusivamente a la Nación, porque ello importa reglar conductas o comportamientos “interindividuales”, materia propia de la legislación civil sustantiva. Por ello el artículo 1112 del Código Civil es constitucionalmente correcto: regula relaciones interindividuales entre la persona funcionario y los terceros, considerados éstos en sentido amplio.<br />3.- Cuándo el comportamiento del funcionario genera su responsabilidad civil?<br />No se trata de cualquier comportamiento. Se trata de una conducta especificada en el art. 1112 del Código Civil que dice: “ Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título”.<br />Por tanto, para que exista dicha responsabilidad se requiere: 1) que el acto perjudicial se realice en ejercicio de la respectiva función; 2) que el daño se ocasiones por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales inherentes al cargo.<br />Si el funcionario causare un daño por hechos o conductas ajenos a sus funciones públicas, puede ser también civilmente responsable, pero no en virtud del citado artículo 1112, ni por su calidad de funcionario, sino por aplicación del art. 1109 del Código Civil, como cualquier particular.<br />En cambio, si con motivo del ejercicio regular de sus funciones el agente causa lesión, no es responsable. Así surge del artículo 1112 manejado a “contrario sensu”, y del artículo 1071 del Código Civil, en cuyo mérito el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.<br />Para que el daño derivado del ejercicio de las funciones sea indemnizable, es menester que ello sea consecuencia del cumplimiento irregular de las obligaciones legales del agente público: vale decir las contenidas en cualquier norma material o formal atinente a la función, cargo o empleo. Por cierto, en primer término han de tenerse presentes los textos y principios de la Constitución por ser ésta la ley de las leyes.<br />Cuando el funcionario es, a la vez, un profesional, un técnico, por ejemplo, un ingeniero, su responsabilidad “profesional” queda incluída o comprendida en su responsabilidad como funcionario público. De modo que el ejercicio irregular de los deberes a su cargo no sólo se relaciona con las normas de tipo legal, sino también con las reglas técnicas que debió aplicar en la especie. En este caso, el “profesional” es funcionario porque es profesional, y porque entonces reunía los requisitos objetivos para el ejercicio de la función.<br />La existencia de la responsabilidad civil del agente público no requiere la violación abierta de las respectivas obligaciones legales: basta su cumplimiento irregular. Determinar si en el caso concreto hubo o no “cumplimiento irregular” constituye una cuestión de hecho, cuya solución depende las circunstancias particulares del caso; de ahí que, como lo sugiere un autor,, estando acreditadas “ estando acreditadas las condiciones de honradez, probidad y dedicación del funcionario sería excesivo declararlo responsable cuando, por la índole especial del asunto, han existido motivos para equivocar el camino que a la postre eligió”. Trataríase, en síntesis, de un supuesto de error no culpable.<br />Pero, por el contrario, no se comparte la opinión de que, a los efectos del artículo 1112 del Código Civil, las funciones respectivas deben estar “regladas”. Dichas funciones pueden estar regladas o corresponder al ejercicio de una actividad discrecional. La discrecionalidad no es ilimitada, ni constituye título que ampare al ejercicio irresponsable de funciones públicas. Se trate de “actividad reglada” o “discrecional”, en ambos supuestos el cumplimiento de ella tiene que amoldarse a cánones jurídicos.<br />El “error” en que hubiere incurrido el funcionario público sólo y únicamente excusará su responsabilidad si tal error no fuere el resultado de una negligencia suya.<br />La invocación de “órdenes” – deber de obediencia- por parte del funcionario imputado para eludir su responsabilidad personal, será o no útil según que ello se ajuste o no a las exigencias y conclusiones del orden jurídico (legislación, jurisprudencia y doctrina).<br />La actuación “irregular” del funcionario apareja la presunción de su culpabilidad: para eximirse de responsabilidad el agente público debe probar que no hubo culpa de parte suya. La obligación de indemnizar surge de la prueba del desempeño irregular de la función y del daño como su efecto, sin necesidad de la prueba de la culpa del funcionario, y con mayor razón si ésta se probare.<br />Hay múltiples ejemplos del ejercicio irregular de los deberes legales del agente público: muchos proceden de la doctrina o de la jurisprudencia extranjeras, pero en nuestro derecho pueden asimismo servir como ejemplos de casos donde el funcionario público es civilmente responsable. Tales ejemplos serían:<br />a.-La extralimitación de las atribuciones que la ley le confiere al funcionario.<br />b.- La difamación Así fue considerada la inexacta calificación de jugador de garito hecha a una persona, que además de comprobar su honorabilidad, justificó la falsedad del hecho imputado. Ello fue considerado ofensa ilícita al ciudadano. La difamación puede consistir en la indebida, innecesaria o extemporánea, publicación de datos o antecedentes que pongan en duda la corrección de una persona.<br />c.-La denuncia acompañada de maniobras fraudulentas o malignas.<br />d.- La falta de control a los subalternos, responsabiliza al jefe de oficina por las consecuencias de la actitud culposa o dolosa de aquellos.<br />e.- Los actos de un funcionario – un intendente municipal por ejemplo- que exigen derechos que no resultan de las normas vigentes. Esto no sólo implica “ ejercicio irregular de los deberes legales, sino que constituye un delito del derecho criminal: exacción ilegal.<br />f.- Los actos, hechos u omisiones que por culpa o dolo del agente ocasionen perjuicios, molestias u obstáculos arbitrarios a los administrados.<br />g.- La violación de los derechos fundamentales del ciudadano (reunión, asociación, publicación de sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, etc.)<br />h.- El obstáculo indebido puesto al ejercicio de una actividad profesional, y . con mayor razón, si tal obstáculo obedece a hostilidad o mala voluntad.<br />i.- Las negligencias o imprudencias graves: por ejemplo, faltas cometidas por médicos que determinan el fallecimiento del enfermo.<br />j.- Las vejaciones y los actos de violencia inútil e inhumana. Entran aquí las “torturas” y “apremios ilegales” inferidos a los administrados.<br />k.- El delito “penal” cometido por el agente, da lugar, como principio, a la responsabilidad civil hacia el damnificado.<br />l.- Las “vías de hecho”, como principio, dan lugar a la responsabilidad personal del funcionario.<br />4. Los posibles titulares de la acción contra los funcionarios del art. 1112 Código Civil.-<br />Son los “terceros”, entendiendo por tales a los extraños a la relación de empleo que vincula a los agentes públicos con el Estado. Por lo tanto, los eventuales titulares de dicha acción pueden ser:<br />a.- Los “administrados” en general.<br />b.- Cualquier otro agente público al que hubiere dañado el comportamiento del funcionario que actuó irregularmente en el ejercicio de sus funciones.<br />c.- También corresponde incluir en el concepto de “ terceros” al propio Estado, si el daño lo ha sufrido éste en una esfera distinta a aquélla en que actúa normalmente el funcionario como consecuencia de la relación de función o de empleo públicos. El contrato de empleo público sólo tiene vigencia en el ámbito de la función otorgada al agente: fuera de ese ámbito no hay contrato.<br />Los autores, en general, no fueron muy detallistas al ocuparse de esta cuestión, pues entre los posibles titulares de la acción civil contra funcionarios, en base al art. 1112 del Código Civil, incluyen al Estado o a la Administración sin efectuar distinción alguna.<br />Cuando el agente público le ocasiona un perjuicio al Estado, con motivo o a raíz de la relación de empleo, la responsabilidad del funcionario, en tal caso, no se rige en modo alguno por el artículo 1112 del Código Civil. Esto es así porque la naturaleza jurídica de la relación de empleo es “contractual”, en tanto que el artículo 1112 sólo contempla la responsabilidad aquiliana (extracontractual). De modo que la reparación de los daños que, en las condiciones indicadas, le ocasiones el funcionario al Estado, no se rige por el artículo 1112 del Código Civil (responsabilidad aquiliana), sino por los principios atinentes a la responsabilidad “contractual” del derecho administrativo.<br />Todo lo expuesto puede tener importancia en lo relativo a los lapsos en que se produce la prescripción de la acción de reparación, lapsos que varían según se trate de reparación contractual o extracontractual.<br />5.- Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil del agente público.-<br />No es unívoca: a) por un lado depende que se la considere con relación a terceros o con relación al Estado, como consecuencia y con motivo, en este último caso, de la relación de empleo; b) por otro lado depende de que se la considere respecto al derecho que la rige.<br />a.- La responsabilidad del agente público hacia “terceros” es “extracontractual o aquiliana”. Así resulta del Código Civil, que la considera en el artículo 1112.<br />Con relación al Estado como consecuencia y con motivo de la relación de empleo es “contractual”, por ser ésta la naturaleza jurídica de dicha relación.<br />b.- En lo atinente al derecho que la rige, la naturaleza de esa responsabilidad también depende de que se la considere con relación a “terceros” o con relación al Estado, a mérito, en este último caso, de hechos o actos realizados por el agente público como consecuencia o con motivo de la relación de empleo.<br />Respecto a “terceros” dicha responsabilidad hállase regida por el derecho privado – civil, en la especie - , pues se limita a reglar conductas interindividuales. La Administración Pública no está en juego en este caso. Es por esa razón que tal responsabilidad está considerada en el art. 1112 del Código Civil.<br />Con relación al Estado, a raíz de hechos o actos del funcionario vinculados a la relación de empleo esa responsabilidad es de derecho público, reglada por el derecho administrativo.<br />Por lo expuesto, dicha responsabilidad, cuando es de derecho privado, corresponde hacerla efectiva ante los tribunales ordinarios de justicia. En cuanto a la responsabilidad de derecho público, para hacerla efectiva corresponde promover la acción ante los tribunales con jurisdicción en lo contencioso-administrativo.<br />6.- Caracteres de la responsabilidad civil de los funcionarios públicos.-<br />Un aspecto de la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, aspecto que constituye uno de sus caracteres, exige que se determine si tal responsabilidad es “directa” o “indirecta”.<br />Se ha dicho que ella es “directa”, máxime cuando el agente público puede ser demandado por los administrados, sin el cumplimiento de requisito previo alguno.<br />No obstante, también se sostiene, que tal responsabilidad no puede ser sólo “directa”, como se sostiene, sino también “indirecta”, como ocurriría cuando el administrado demanda al superior jerárquico responsable de la conducta o comportamiento de sus subordinados.<br />El comportamiento del agente público, generador de su responsabilidad civil, tanto puede ser “doloso” como “culposo”. El Código Civil no desconoce esa posibilidad, pues la disposición del artículo 1112 es genérica. De manera que el comportamiento doloso del agente público queda asimismo encuadrado en el artículo 1112 del Código Civil.<br />7.- Qué rubros indemnizatorios alcanza la indemnización por daños causados por el comportamiento irregular de los agentes públicos?<br />Algunos autores han sostenido que el comportamiento irregular del agente público no genera la obligación de reparar el daños moral; se agrega que lo indemnizable es el perjuicio material. Otros autores, con buenos y sensatos argumentos, sostienen lo contrario , criterio que se comparte.<br />Esto plantea el problema de si el daño moral es o no indemnizable en materia de cuasidelitos. Nuestra más calificada doctrina se ha pronunciado en sentidos opuestos: un sector de ella sostiene la inclusión del daño moral entre los rubros indemnizables en materia de cuasidelitos, otro sector niega tal posibilidad. Se adhiere a la tesis y argumentos de este último expositor.<br />El administrado, en vez de accionar directamente contra el funcionario público imputado, causante del hecho ilícito, puede hacerlo contra el Estado, todo ello sin perjuicio de la ulterior acción regresiva, de repetición o recuperación que el Estado promueva contra el agente. Esto último surge de los principios generales que regulan las relaciones entre los responsables de las consecuencias dañosas de los hechos ilícitos.<br />La posibilidad de accionar directamente contra el Estado surge de un texto legal: el artículo 1113 del Código Civil, según el cual “la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Dicho texto, de carácter genérico, permite dirigir la acción contra el Estado, por tener éste bajo su dependencia al agente público - órgano suyo – causante del hecho ilícito.<br />Entre el agente autor del hecho ilícito y el Estado existe solidaridad en lo atinente al pago de las consecuencias de ese hecho.<br />En el derecho francés es frecuente la promoción de demandas directas contra el Estado para cubrir esas consecuencias de la responsabilidad civil del agente público.<br />Esta acción contra el Estado corresponde deducirla ante los tribunales con jurisdicción en lo contencioso-administrativo: 1) porque se trata de una acción “directa” contra el Estado; 2) porque se trata de un supuesto donde la actuación irregular del agente se desenvuelve dentro del marco objetivo de su función: vale decir, porque se trata de responsabilizar al Estado debido a que uno de sus”órganos”, actuando irregularmente, causó un daño ejerciendo la función a su cargo. Tal es la solución seguida sistemáticamente en Francia.<br />8.- Prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios al funcionario público.<br />La prescripción de esa acción está sometida a reglas y plazos distintos según que el reclamante sea un tercero o el Estado.<br />Si el reclamante es un “tercero” la acción tendrá por objeto hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del agente público. Su prescripción se opera a los dos años (art. 4037 del Código Civil).<br />Si el reclamante fuese el Estado, que pretendiese hacer efectiva la responsabilidad del funcionario por hechos o actos de éste realizados a raíz o con motivo del contrato de empleo público, la acción tendría por objeto hacer efectiva la responsabilidad contractual en que habría incurrido el agente. Algunos tribunales, impresionados por el artículo 1112 del Código Civil y por la ubicación de éste en el Título de los hechos ilícitos que no son delitos, aplicaron el artículo 4037 de dicho Código (prescripción de dos años). El criterio era equivocado, porque en la especie no se trataba de un cuasi delito, sino de actos que implicaban el incumplimiento o la violación de un contrato (el contrato de empleo público), en cuyo caso la acción se prescribe a los diez años. (Art. 4023 del Código Civil).<br />En el caso de que el Estado pretendiera hacer efectiva la responsabilidad del funcionario público por hechos realizados al margen o fuera de la relación de empleo público, la acción para reclamar prescribe a los dos años, conforme el artículo 4037 del Código Civil, que contempla la responsabilidad extracontractual.<br />Para determinar si las provincias pueden fijar un plazo especial para la prescripción de la acción de daños y perjuicios contra los funcionarios públicos es menester distinguir.<br />Las provincias no pueden legislar respecto a las acciones deducidas por terceros, pues se trataría de una cuestión de derecho privado, tendiente a reglar conductas interindividuales, materia propia de la legislación civil sustantiva.<br />En cambio, si se tratare de reglar el lapso de prescripción de la acción del Estado contra sus agentes públicos por daños y perjuicios que éstos le causaren como consecuencia, a raíz o con motivo del contrato de empleo público, es obvio que las provincias tienen atribuciones para legislar sobre ello y fijar el lapso de la prescripción de la acción: trataríase del ejercicio de poderes no delegados por las provincias a la Nación, y por tanto reservados por éstas (art. 121 y 122 de la CN).<br /><br />C.- Responsabilidad penal de los agentes públicos.-<br />El agente público incurre en responsabilidad penal cuando sus actos o comportamientos constituyen infracciones consideradas “delitos” por el Código Penal o las leyes especiales.<br />El delito puede resultar de un comportamiento “doloso” o “culposo” del agente.<br />Así sería “doloso” el apoderamiento de cosas o valores del Estado por parte del agente, de los que éste pudo disponer con motivo del empleo, Sería “culposo” cuando el hecho delictuoso resulta de una negligencia en el control de la conducta de agentes subordinados.<br />La responsabilidad penal del agente es materia del derecho penal sustantivo. Se diferencia de la responsabilidad disciplinaria o administrativa, en que ésta se regula por el derecho disciplinario y se hace efectiva a través de la potestad disciplinaria de la Administración Pública.<br /><br /><br />RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUS “ACTOS JUDICIALES” (JURISDICCIONALES).- EL ESTADO JUEZ.-<br /><br />A.- Consideraciones generales.-<br />Desde tiempos muy antiguos fue considerado lo relativo a los daños que el Estado podría producirles a los administrados en su función de administrar justicia. Concretamente el problema se lo circunscribía a la reparación a las víctimas de “errores judiciales”, especialmente en el ámbito penal.<br />Ello dio lugar a lo que hoy se denomina responsabilidad del Estado por sus actos judiciales de tipo jurisdiccional, o sea la responsabilidad del “Estado juez”. Se habla de “actos judiciales de tipo jurisdiccional” porque el órgano judicial también puede emitir actos “no jurisdiccionales”, que son entonces actos “administrativos”, emitidos por dicho órgano, actos éstos que quedan incluidos en la responsabilidad atinente a los “actos administrativos”.<br />El “error judicial” en el ámbito penal, resultante de haber condenado a un inocente, que aparte de pasar años privado de su libertad, incluso podría perder la vida en los supuestos de condena a muerte, se traduce, pues , en una tragedia.<br />Actualmente hay expositores que pretenden adscribir a la “responsabilidad del Estado por sus actos judiciales”, no sólo los daños emergentes de “errores judiciales” (verbigracia, condena penal de un inocente) sino también las consecuencias que puedan derivar de otros tipos de comportamientos del Estado-Juez; por ejemplo consecuencias derivadas de actos procesales que no constituyen precisamente “sentencias” definitivas; daños ocasionados por la conducta dolosa del juzgador; condena en primera instancia que es dejada sin efecto en segunda instancia; detención preventiva exageradamente prolongada, etc.<br />Debe advertirse que, desde el punto de vista teórico, a la responsabilidad del Estado-Juez no se la circunscribe o limita a su actividad en el ámbito “penal”; se pretende extenderla al ámbito “civil y comercial”. En nuestro país una de las rarísimas normas que pueden relacionarse con esta materia se refiere al comportamiento dañoso del juzgador en el ámbito civil: el artículo 515 inc. 4° del Código Civil, considera obligaciones “naturales” “las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez”. Desde luego esta norma no puede mencionarse como supuesto de recepción de la responsabilidad del Estado-Juez, pues fundamentalmente sólo regla las relaciones de los administrados entre sí, considerados como “partes” de una contienda judicial civil.<br />Pero sea lo que fuere, lo relacionado con la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales ofrece un matiz y una perspectiva totalmente distintos si se consideran el proceso “penal” o el proceso “civil”. La eventual responsabilidad del Estado en el fuero civil o comercial, aparece muy atenuada, pues en él el Estado actúa como “tercero” que dirime una contienda patrimonial entre partes. En cambio en el fuero penal el control del proceso está a cargo del Estado y no del imputado; de ahí que la responsabilidad estatal tenga mayor asidero respecto a la actuación del mismo en el ámbito penal.<br />B.- Límites a la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales en el ámbito penal.-<br />En el ámbito penal la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales y su correlativo deber de indemnizar al agraviado, nace en el supuesto específico y clásico de “error judicial”, o sea cuando alguien fue definitivamente condenado, sufrió prisión, y , más adelante, al revisarse la sentencia condenatoria, se advirtió la tragedia de haber condenado a un inocente. En estos casos las más elementales nociones de justicia, equidad, derecho, requieren inexcusablemente que el Estado resarza a la víctima de su gran error todos los perjuicios que éste le ocasionó.<br />Pero en modo alguno debe admitirse responsabilidad del Estado, con la correlativa obligación de indemnizar, cuando alguien haya estado privado de su libertad durante la substanciación del proceso y sea finalmente puesto en libertad – sobreseído o absuelto – por el órgano jurisdiccional de primera, segunda o eventualmente de tercera instancia, dentro de curso normal u ordinario del proceso.<br />Tal perjuicio o daño debe ser absorbido por el imputado en el proceso, tanto más si el trámite del que éste fue objeto no presenta anormalidades que lo tornen irrazonable, y, especialmente, si el sometimiento de esa persona a proceso obedeció a circunstancias atendibles, debidas a la aparente actuación o comportamiento de ella. En tal situación, el menoscabo sufrido, aparte de responder a la propia conducta de tal persona no es más que el tributo debido por todos los integrantes de la comunidad a la institucionalización de la justicia, al “afianzamiento” de ésta.<br />Constituyen razones de ello: a) que nadie puede invocar su propia torpeza, o su propia negligencia para crearse un título de crédito; no debe olvidarse que uno de los tradicionales preceptos capitales del derecho requiere “vivir honestamente”, lo cual excluye aparentes situaciones equívocas; b) que, en la especie, el Estado se habría limitado al estricto cumplimiento de su deber constitucional de administrar justicia y velar por el mantenimiento del orden jurídico, valores que habrían sido debidamente respetados al absolver o sobreseer a quien en definitiva se comprobó que no había violado regla alguna de derecho; c) que la conducta del Estado recién aparece expresada o concretada son la sentencia definitiva y firme dictada en el curso normal u ordinario de un proceso: antes de ello, la sentencia de primera instancia no constituye manifestación de la conducta estatal, la que recién aparecerá cuando, en mérito a los recursos deducidos, se haya expedido el respectivo organismo judicial de última instancia.<br />C.- Posiciones doctrinarias.-<br />Lo relacionado con la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales jurisdiccionales, se halla controvertido en el campo doctrinario.<br />Un sector de la doctrina sostiene que tal responsabilidad no es admisible, por oponerse a ello el propio carácter del acto jurisdiccional, que al adquirir valor de “cosa juzgada” (presunción de verdad legal) obsta a que pueda volverse sobre el mismo, cosa ésta que sería socialmente imposible. Algunos agregan que esta irresponsabilidad se impone como una necesidad social, admitiéndose la responsabilidad del Estado sólo si una ley así lo estableciere.<br />En cambio, otro sector de la doctrina sostiene que el Estado es responsable por las consecuencias de sus actos judiciales erróneos en el ámbito penal ( por ejemplo, condena de un inocente).<br />La posición de quienes niegan la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales jurisdiccionales no es sólida. El argumento de la “cosa juzgada” pierde todo su valor cuando un acto jurisdiccional posterior, emitido a raíz de una “revisión” del proceso, deja sin efecto la condena impugnada, reconociéndose, así, el error judicial en cuyo mérito se había condenado a un inocente.<br />D.- Fundamento de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales.-<br />Todo razonamiento que tienda a admitir la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, parte del ineludible supuesto de que la injusta decisión, en cuyo mérito se había condenado a un inocente, haya sido dejada sin efecto .No obstante se ha dicho que, no existiendo entre nosotros el recurso de “revisión” en el orden nacional, o no siendo procedente tal recurso, la tesis resarcitoria basada en el mismo es de imposible aplicación. Este razonamiento no es aceptable, porque las leyes argentinas, de aplicación en el orden nacional, hicieron referencia al expresado recurso de “revisión”; también hacen referencia a éste diversas constituciones provinciales.<br />La necesidad que una ley admita esa responsabilidad es improcedente. Ello, por cuanto la expresada responsabilidad del Estado no tiene por fundamento a la ley ordinaria, sino a la Constitución Nacional, con sus textos y “principios”, los cuales poseen operatividad por sí mismos, siendo innecesaria la existencia de una ley para que puedan tener aplicación.<br />El fundamento de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales jurisdiccionales, debe hallárselo en alguno de los principios de derecho público integrantes del complejo de ellos inherente al Estado de Derecho: se advierte que en los supuestos más arriba indicados habría un agravio injusto a un derecho esencial: la libertad, de la que el inocente condenado habría sido despojado.<br />La Constitución está por encima de la ley, por lo que la ausencia de ésta no puede impedir la vigencia efectiva de aquella.<br />E.- Responsabilidad del Estado por actos judiciales en el derecho positivo argentino.-<br />Dicha cuestión no se encuentra integralmente tratada en el derecho positivo argentino. En este aspecto muchas provincias se adelantaron a la Nación.<br />En el orden nacional, exclusión hecha de los eventuales textos y principios constitucionales que constituyen el virtual fundamento de la responsabilidad del Estado-Juez, sólo cabe mencionar la antes citada disposición del artículo 515 inciso 4° del Código Civil, referente al comportamiento dañoso del juzgador en el ámbito civil.<br />En el ámbito provincial las cosas cambian. Muchas provincias, en sus Constituciones, incluyeron textos consagrando la responsabilidad del Estado-Juez. Se trata de la responsabilidad del Estado por error judicial en el procedimiento penal, error que resultaría de haber condenado a un inocente, aunque una provincia establece que dicha responsabilidad en el supuesto de que alguien haya estado detenido por más de sesenta días y fuese absuelto o sobreseído definitivamente. Otra provincia responsabiliza al Estado-Juez sin distinguir al respecto entre fuero penal o civil, por los daños y perjuicios que ocasionen los jueces de tribunales por los errores que cometan.<br /><br />RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUS “ACTOS LEGISLATIVOS”.- EL “ESTADO-LEGISLADOR”.-<br />A.- Consideraciones generales.-<br />El Estado, en ejercicio de sus poderes de legislación, puede lesionar el derecho de los habitantes. Esto es lo que suele denominarse “responsabilidad del Estado-Legislador” o “responsabilidad del Estado por actos legislativos”.<br />La generalidad de la doctrina actual admite la posible responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, abandonada la tesis de que el Estado era irresponsable, extracontractualmente, en el ámbito del derecho público, porque ahí actuaba ejercitando su “soberanía”,siendo entonces de advertir que la actividad legislativa es expresión típica del poder “soberano” del Estado.<br />Pero para que ello se haga efectivo se suele exigir un requisito que se juzga inadmisible: es lo que ocurre con la pretensión de que, en este ámbito, el daño, para ser resarcible, debe ser “particular o especial” y no “universal o general”. Tal criterio se basaba en que legislar, implica ejercicio de la soberanía, en tanto que los agravios causados por el soberano no se reparan. Incluso llegó a decirse que la ley, causa del perjuicio, es la expresión de la voluntad general y por consiguiente también de la voluntad de los que sufren el daño. Se trata de argumentos equivocados.<br />Duguit, desde un principio, partiendo de que, respecto a los administrados, el Estado actúa como asegurador de todo riesgo resultante de su actividad general, sostuvo que dicho seguro cubre también el riesgo que resultaba de la aplicación de una ley. De ahí que se considera responsable al Estado por las consecuencias de sus actos legislativos. La generalidad de la doctrina actual admite la posibilidad teórica de la responsabilidad del Estado por sus actos de legislación.<br />En Francia, hasta el año 1938, no se aceptó la responsabilidad del “Estado –Legislador”, salvo que el propio legislador acepte tal responsabilidad. Este criterio se siguió en un caso de mucha trascendencia: el relacionado con la Sociedad La Fleurette, precedentemente denominada “La Gradine”, que era el nombre del producto que ella fabricaba.<br />Es muy posible que quienes rechazan la responsabilidad del Estado por las consecuencias de actos legislativos, estén influidos por el rango de la ley formal en los países de Constitución flexible, donde indiscutiblemente la ley formal – frente a la Ley Suprema – tiene una jerarquía muy distinta a la de la ley formal en los países de Constitución rígida. En estos últimos, como el nuestro, si la ley agravia algún derecho o garantía reconocidos en la Constitución Nacional, la ley de referencia deberá ser declarada nula si fuere inconstitucional, y, si fuere válida por ser constitucional, se condenará al Estado al pago de daños y perjuicios como consecuencia de su responsabilidad por dicho acto de legislación.<br />B.- Ley “válida y ley “inválida”.-<br />El daño que el Estado ocasiones en ejercicio de su función legislativa puede resultar de una ley “válida” o de una ley “inválida”, pues también en este ámbito rige el principio de que el comportamiento dañoso o lesivo del Estado es posible que derive del ejercicio “inválido” (vbg. una ley inconstitucional) o del ejercicio “normal” de sus potestades legales.<br />Lo que antecede repercute en los medios de fiscalizar jurisdiccionalmente la actividad legislativa, control que puede realizarse a través de dos vías distintas: a) simple declaración de inconstitucionalidad de la norma, si ésta aún no hubiere causado perjuicio material por no haber sido puesta efectivamente en ejercicio; b) condena al pago de daños y perjuicios causados por leyes que, siendo constitucionales, causan un daño patrimonial, o por leyes inconstitucionales que al ser aplicadas causan daño.<br />C.- Daño y reforma constitucional.-<br />La responsabilidad del Estado por sus actos legislativos no sólo puede derivar de una ley formal ordinaria, sino también de una reforma constitucional que, si implicare un agravio a principios esenciales contenidos en la Constitución originaria, resultaría viciada de nulidad (inconstitucionalidad). Esto se refiere a la eventual “reforma” de la Constitución vigente, y en modo alguno a la aceptación, sanción o establecimiento de la Constitución originaria. En un país constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la Constitución no puede despojar – es decir privar sin indemnización – a parte de los habitantes de derechos esenciales que la Constitución originaria les atribuyó.<br />Si bien un sector doctrinal estima que la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos excluye la culpa, es evidente que en los casos de leyes inconstitucionales tal culpa existe, ya que la ley inconstitucional puede implicar un comportamiento “culposo”.Claro está que esto ocurrirá así en los países de Constitución rígida, donde es fácil concebir la existencia de leyes inconstitucionales, que pueden ser anuladas por la autoridad judicial.<br />D.- Ley “formal” o “material”.-<br />En doctrina suele plantearse la cuestión de si la responsabilidad del Estado por su actos legislativos comprende solamente a las “leyes formales” o también a las “leyes materiales”, por ejemplo”reglamentos”.<br />Si bien se contesta que tal responsabilidad puede emanar de ambos tipos de normas, es de advertir que esa cuestión carece de trascendencia, pues, siendo los”reglamentos” actos administrativos de contenido general, la responsabilidad del Estado por las consecuencias de tales reglamentos queda comprendida en la responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administración Pública.<br />E.- Responsabilidad de los legisladores.-<br />Cabe preguntarse si pueden ser personalmente responsabilizados (responsabilidad civil) los miembros del Poder Legislativo, es decir los legisladores, por las opiniones que emitieren en el Congreso y sirvieren de base a la respectiva ley.<br />La Constitución Nacional contempla el caso en el artículo 68 en cuyo mérito “ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislado”". Interpretando dicho texto, nuestra doctrina afirma la “irresponsabilidad civil” de los legisladores por las opiniones que emitieren en el Congreso en ejercicio y con motivo de sus funciones, irresponsabilidad que perdura aún después de terminados sus respectivos mandatos. Es lo que se ha llamado “inmunidad de opinión”.<br />Vale decir, no hay responsabilidad personal del legislador, pero sí podría haberla del Estado que sancionó la respectiva ley.<br />F.- “Fundamento” de la responsabilidad.-<br />El “fundamento” de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legislativa es alguno de los principios del derecho público integrante del complejo de principios inherentes al Estado de Derecho.<br />El Estado es uno solo y siempre el mismo, cualquiera sea el órgano esencial a través del cual exprese su actividad, voluntad, conducta o comportamiento; de ah´que si causa un “daño” que le sea imputable, el fundamento de la obligación de reparación siempre será el mismo: el conjunto de principios – o alguno de éstos – integrante del complejo de ellos inherentes al Estado de Derecho. Cualquiera sea el órgano estatal cuya actividad haya generado responsabilidad (órganos Ejecutivo, Legislativo o Judicial), siempre ésta le será imputada al “Estado” y no al respectivo órgano en particular.<br />Pero el “fundamento” concreto de tal responsabilidad dependerá, a su vez, de lo que constituya el caso particular que se considere. Según de que se trate en el caso concreto, así será el principio o fundamento” a aplicar para fundar la tesis de la responsabilidad. En un mismo caso, difícilmente corresponderá aplicar para ello todos los “principios” aceptados objetivamente por la doctrina.<br />Así por ejemplo, la obligación de indemnizar no puede basarse, siempre y exclusivamente, en el principio de la igualdad ante las cargas públicas, porque, de lo contrario, cuando jurídicamente se dañare a todos los habitantes, o a una gran parte de ellos, no habría resarcimiento, lo cual es inaceptable. El expresado principio de la igualdad ante las cargas públicas rige y es aplicable en algunos supuestos particulares, pero no en todos los supuestos, pues en alguno de éstos es inaplicable y la solución del caso requiere la aplicación de algún otro principio, con exclusión de aquél.<br />G.- Situaciones de la ley frente al daño.-<br />Con relación a la norma legal determinante del daño o sesión jurídica al administrado, y al resarcimiento de tal daño o lesión, pueden presentarse tres supuestos o situaciones: a) La propia ley reconoce el derecho a la indemnización; b) La ley guarda silencio al respecto; c)La ley niega derecho al resarcimiento.<br />En el primer supuesto no existirá problema alguno. En la segunda hipótesis, lo atinente a la procedencia del resarcimiento dependerá de que el caso concreto admita la aplicación de alguno de los principios jurídicos inherente al complejo de ellos propio del Estado de Derecho, en cuyo mérito resulte obvio el otorgamiento de una indemnización.<br />En el tercer supuesto, o sea cuando en la propia ley el legislador niega todo resarcimiento a los administrados, las cosas adquieren un tono más grave, pues el damnificado no sólo deberá gestionar el otorgamiento de la indemnización, sino también la declaración de que su negativa dispuesta en la ley agravia algún principio esencial de orden constitucional.<br />No es , pues, procedente el criterio de algunos autores cuyos países se hallan regidos por una Constitución flexible, en cuanto afirman que se el legislador negó toda reparación, el juez, supeditado a la supremacía de la ley, debe inclinarse ante ésta. En países como el nuestro, de Constitución rígida, esta última solución es inaceptable: la ley debe supeditarse a la Constitución, por hallarse debajo de ella.<br />H.- Hipótesis referidas al resarcimiento del daño causado por la aplicación de una ley.-<br />Pueden mencionarse cuatro hipótesis esenciales:<br />1°.- Ley que prohibe o restringe, para el futuro, el ejercicio de una actividad o industria considerada peligrosa o lesiva para la salud o la moral públicas. Las personas afectadas por esas prohibiciones carecen de derecho a ser indemnizadas, por cuanto se ha considerado que el quebranto económico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben imputárselas a sí mismas. Por lo demás, no resultando semejantes actividades “legalmente honestas”, quienes las ejerciten no pueden pretender el amparo del derecho.<br />2°.-Destrucción o decomiso de cosas muebles (sean o no semovientes) peligrosas para la salud o seguridad de los habitantes o para la economía pública. Tales serían los supuestos de sacrificio de perros hidrófobos, de vacunos atacados de aftosa, etc. La destrucción de tales cosas no apareja responsabilidad alguna para el Estado, porque, dada la condición en que se encuentran, no constituyen una propiedad que se halle en “estado legal”, por lo que entonces no tienen la protección del orden jurídico: no gozan del amparo constitucional a la inviolabilidad de la propiedad. No toda titularidad sobre una cosa implica “propiedad” en sentido “legal”: de ahí la “irresponsabilidad” del Estado en supuestos de sacrificio o destrucción de esas cosas y la correlativa improcedencia de todo resarcimiento.<br />3°.- Ley que, al disponer el monopolio estatal de una industria lícita, que en nada afecte la salud pública o moral de la población, les prohíbe su ejercicio para el futuro a los administrados que hasta entonces la ejercían. Es lo que suele ocurrir con actividades que son declaradas servicios públicos (provisión de electricidad, suministro de gas, etc.). La actitud que así asume el Estado es perfectamente lícita, y corresponde a sus prerrogativas constitucionales. Pero los daños que tal prohibición legal les ocasione a los administrados que hasta la sanción de la ley ejercían esas actividades, son indemnizables y constituyen supuestos evidentes de responsabilidad del Estado por sus actos legislativos. Esta obligación de indemnizar es un lógico corolario de la garantía constitucional la inviolabilidad de la propiedad y al derecho de ejercer toda industria lícita y comerciar.<br />4°.- El cambio de derecho objetivo, en cuanto produzca un perjuicio en el patrimonio de los administrados ¿ es causa de responsabilidad del Estado? Tal sería el supuesto de una ley que declare del “dominio público” bienes o cosas que hasta entonces eran del “dominio privado”de los particulares (vgr. aguas subterráneas).<br />Si bien el Estado puede llevar a cabo esos cambios en el derecho objetivo se considera evidente que en estos casos el Estado es responsable por las consecuencias de la aplicación de una ley como la indicada, ya que el particular o administrado, con motivo del cambio del derecho objetivo dispuesto en la misma, “pierde” la titularidad de un bien o cosa que hasta entonces fue de su propiedad : para sustraer esos bienes del patrimonio de su titular debe indemnizarlo, tal como surge del “principio general” que la Ley Suprema establece en su artículo 17 para el supuesto de que la propiedad privada deba ceder por razones de utilidad o interés público.<br />El cambio de derecho objetivo en estos casos sólo será lícito sólo si no se afectan derechos de índole patrimonial, pues éstos se hallan protegidos por la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad. El dominio es “perpetuo”, y no contándose con el asentimiento del interesado, o no existiendo hechos imputables al mismo que le hicieren perder su derecho, éste sólo puede desaparecer mediante expropiación.<br />I.-Caracteres que debe reunir el daño.-<br />Para que el daño ocasionado por una ley sea resarcible, aquél debe reunir ciertos caracteres.- En doctrina es casi unánime la opinión de que, para que el Estado sea extracontractualmente responsabilizado por el daño resultante de la aplicación de una ley, tal daño debe individualizarse con relación a una persona o grupo de personas, es decir que el daño debe ser especial, particular o singular y no universal o general. Otro sector de la doctrina considera ese punto de vista incompatible con el sistema jurídico constitucional argentino. Estos últimos sostienen:<br />a.- Que la posición que exige que el daño sea particular, especial o singular y no universal o general proviene originariamente de tratadistas o autores que, ante el sistema constitucional vigente en sus respectivos países, no consideran “suprema” en el sentido norteamericano y argentino, exclusivamente a la Constitución sino también a la ley formal, pues en aquellos países el “poder constituyente” prácticamente se confunde que el “poder legislativo”. De ahí el error que implicaría aplicar en nuestro país semejante tesis. Entre nosotros la “ley”jamás puede alterar o modificar la Constitución vigente.<br />La Constitución argentina es una Constitución rígida : la legislación se halla inexcusablemente subordinada a la Constitución. La estabilidad y existencia de los derechos patrimoniales no surge ni depende precisamente de la legislación sino de la Constitución., que está por encima de la legislación.<br />b.- Que resulta inaceptable la afirmación de que el perjuicio o daño general no es indemnizable porque constituye una carga pública. Cuando tal perjuicio general se concreta en la pérdida de la propiedad sobre una cosa, por ejemplo cuando una disposición legislativa declara del dominio público ciertas cosas que hasta entonces eran del dominio privado de los administrados, tal disposición no trasunta una “carga pública”, sino un despojo o una confiscación, lo que de manera alguna armoniza con disposiciones de la Constitución Nacional.<br />Por tanto, si una ley causa un perjuicio general, es decir a un gran número de personas – y no un perjuicio meramente particular – y tal ley resulta en oposición o en violación de una declaración, derecho o garantía constitucional, dicha ley debe declararse inconstitucional o debe admitirse la responsabilidad del Estado por el perjuicio o daño que a raíz de la aplicación de ella se ocasiona en el patrimonio de los administrados.<br />Se advierte además que es muy difícil – casi imposible – que el perjuicio patrimonial ocasionado por una ley sea efectivamente general(universal), pues nunca los efectos de una ley incidirán sobre todos los habitantes del país: a lo sumo sólo gravitarán sobre un sector de personas, que podrá o no ser más o menos extenso.<br />Algunos autores sostienen que para la procedencia de la indemnización, el daño , por su especialidad y por su gravedad, debe exceder lo normal de los sacrificios impuestos por la legislación. Cabe entonces preguntarse qué mayor exceso que “privar” totalmente de lo suyo a los habitantes del país, declarando como integrantes del dominio público bienes hasta entonces del dominio privado de los administrados, guardándose silencia respecto a la correspondiente indemnización.<br />Otros autores, para justificar – de acuerdo a su criterio – que el daño, para resultar indemnizable, debe ser particular, especial, no general, sostienen que si el acto legislativo no constituye un verdadero supuesto expropiatorio el resarcimiento no procede. Cuadra preguntar si excede o no todo supuesto expropiatorio la circunstancia de que, sin indemnización, se transfiera al dominio público toda una categoría de bienes hasta entonces del dominio privado de los particulares o habitantes.<br />Finalmente, hay quienes al afirmar que, para que surja la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, la lesión o daño debe ser especial y no general, no dibiendo incidir sobre todo el núcleo social, ponen como ejemplo de esto último el cobro de impuestos. Este ejemplo no parecería acertado, pues la atribución de establecer impuestos constituye una potestad estatal expresamente contenida en la Constitución, y, por lo tanto, la obligación de pagarlos nunca constituirá un “perjuicio resarcible” desde el punto de vista jurídico, salvo el caso de un impuesto confiscatorio.<br />La “ilegalidad” – y consecuente “responsabilidad” del Estado – no desaparece porque el agravio no se le infiera a uno o a pocos sino a todos. Un agravio semejante es ún más grave: compromete más intereses. Es un agravio que deja de referirse al “individuo” para referirse a la “sociedad” toda. La Constitución argentina, al establecer la inviolabilidad de la propiedad, no distingue entre agravio cometido en perjuicio de uno, de algunos, de muchos o de todos los habitantes; es terminante: dice que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su propiedad. La locución “ningún habitante” comprende tanto a un habitante como a todos los habitantes. La prohibición constitucional de violar el derecho de propiedad comprende no sólo los supuestos específicos de expropiación, sino también todos aquellos que de uno u otra manera lesionen la esfera jurídica de los administrados.<br />Tampoco obsta a lo expuesto, el hecho de que los bienes privados que se hubiesen declarado públicos para lo sucesivo, no hayan sido aún utilizados por sus titulares. Tratándose de una “propiedad”, la garantía constitucional de inviolabilidad se hace efectiva ante la existencia misma del derecho de propiedad, es decir ante el derecho “adquirido”, siendo irrelevante que tal propiedad esté o no explotada, que esté o no utilizada por su dueño (“derecho ejercido). Esta circunstancia influirá, sin duda, en el monto de la indemnización, pero jamás en su procedencia.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-1045275503616274742013-06-23T06:37:00.000-07:002013-06-23T06:37:00.828-07:00La Responsabilidad Civil de los Medios de Comunicación Social<div align="justify"><br />LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL<br /><br /><span style="font-size:85%;">Por: Aníbal Luis Puricelli Pinel</span><br /><br /><br />“Toda transgresión al honor, a la intimidad y a la imagen de la persona por los medios de comunicación masiva debe ser reputada antijurídica, salvo que medie causa de justificación”<br /><br />INTRODUCCIÓN<br /><br />La libertad de prensa y el derecho al honor son derechos que permanentemente se encuentran en pugna.<br />El primero de ellos no es un derecho mas, ya que goza de una protección especial , dado que es esencial para el funcionamiento del estado democrático, así lo estableció la corte en numerosos fallos.<br />Comprende el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole conforme lo establece el articulo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que solo la opinión publica informada puede participar en un libre debate de ideas.<br />La crónica de los hechos que la prensa informa contribuye a que los ciudadanos conozcan los problemas que la realidad presenta.<br />La prensa escrita necesita para desarrollar su actividad saber a que atenerse, en decir, como publicar las noticias de tal forma de no herir el honor de nadie, de ahí se hace necesario de establecimiento de ciertas clases de reglas.<br />En la actualidad los numerosos medios de comunicación existentes hacen necesario que se revean los temas atinentes a la responsabilidad.<br />El objeto del derecho a la información está constituido por la actividad informativa, por el mensaje, que es siempre un determinado contenido simbólico que expresa hechos, ideas u opiniones; el contenido, por el conjunto de facultades que comprende y que son imprescindibles para su ejercicio, "de modo que sin su concurrencia… quedaría inerte".<br /><br />La información. La noticia. Hechos, ideas y opiniones<br /><br />Las definiciones de noticia son tan numerosas como los autores que se han ocupado del tema.8 Los enfoques varían según la perspectiva adoptada por el analista; de allí que los comunicadores sociales, por ejemplo, pongan énfasis en aspectos no siempre coincidentes con los ponderados por los sicólogos sociales, los sociólogos o los juristas.<br />El soporte de la noticia "es siempre un acontecimiento, o sea, algo que ocurre o sucede de una manera singular" y que resulta susceptible de ser comunicado a terceros. Debe advertirse que no sólo son comunicables los hechos sino también las ideas y las opiniones o juicios.<br /><br />La información de hechos.<br />La información relativa a hechos que se producen en el mundo exterior presupone una constatación (directa o indirecta, mediata o inmediata) de la realidad por el informador. Para informar sobre algo que ha ocurrido es preciso, en primer lugar, tomar conocimiento de ese hecho, lo que implica un acto de percepción inicial por el informador.<br />Se opera, de tal modo, un juicio de existencia, cuando el informador comunica lo sucedido, que es algo distinto del juicio de valor que puede contener el mensaje informativo, o sea, cuando añade lo que piensa sobre dicho acontecimiento. Cabe admitir que, aunque conceptualmente pueda y deba distinguirse según se trate de informar un hecho o de opinar respecto del mismo, rara vez la presentación de aquél se realiza de manera pura, esto es, con asepsia de interpretaciones u opiniones. La mera circunstancia de comunicar una noticia de una manera determinada o, simplemente, de silenciarla, puede importar una forma de valoración subjetiva.<br />No obstante ello, cuando del juicio de existencia se trata, debe exigirse al informador objetividad y exactitud, tanto a la hora de aprehender dicha realidad que pretende comunicar cuanto al tiempo de realizar el mensaje informativo. Toda consideración subjetiva que el hecho pueda merecer en la opinión del informador debe ser cuidadosamente diferenciada de aquel relato.<br /><br />La exactitud y la verdad.<br />La información de hechos debe ser verdadera, esto es idónea para transmitir la realidad como es. Por "realidad" entendemos aquello "con que me encuentro y tal como me lo encuentro".<br />El informador debe describir o desvelar esa realidad, haciéndola conocible a terceros, y para lograr esa tarea debe dejarla ser lo que es, sin alterarla, sin hacer de ella otra diferente.<br /><br />La falta de adecuación entre la realidad y lo informado priva a la noticia de exactitud. La verdad en la información, por ende, no es otra cosa que la reproducción objetiva y exacta de la realidad por el medio.<br />Algunos autores pretenden relativizar esta conclusión, sosteniendo que la exigencia de exactitud informativa tendría como base no solamente la mera adecuación de lo informado al objeto, sino también el cumplimiento de ciertos deberes ético-jurídicos del sujeto informador. Así valorado, el requisito de exactitud (verdad) en la información no pasaría de ser una mera actitud exigible a quien informa y no un resultado, predicable de la información en sí misma. De allí que no habría falsedad en la medida en que existiese un obrar diligente y de buena fe por parte del informador, aun cuando la noticia no llegase a reproducir fiel y exactamente la realidad.<br />La mayor o menor diligencia de quien informa, al tiempo de captar la realidad y traducirla en el mensaje informativo, nada agrega o quita a esta conclusión. Si existe desarmonía entre el presupuesto fáctico que sirve de base a la noticia y esta última, habrá necesariamente inexactitud de lo informado.<br />Los informadores son meros intermediarios que no conocen la realidad de manera directa, por sí mismos, sino que se limitan a reproducir noticias proporcionadas por fuentes "confiables" (por ejemplo, agencias internacionales o nacionales, que son algo así como los "mayoristas" de la información).<br />Suele sostenerse que esta circunstancia determinaría la virtual imposibilidad de los medios de controlar la "verdad de lo que estas informaciones contienen"; por lo tanto, sólo serían responsables "por la veracidad de la noticia que propalan con base en la información recibida". La verdad, como tal, atañería a la exactitud intrínseca del hecho o acontecimiento informado, en tanto que la veracidad haría "a su verosimilitud y a la fidelidad con que se transmite lo informado".<br />Pizarro no comparte esta idea, que tiene , una seria deficiencia: trasladar el riesgo de posibles inexactitudes al protagonista de la noticia. Ello supone eximir al medio del coste de verificar exhaustivamente lo que publica y de asumir los riesgos de las posibles inexactitudes como una contingencia propia de la actividad desplegada.<br />No existe, una "verdad periodística", distinta de la verdad real. Admitir lo contrario importa reconocer, implícitamente, que el periodista, "por la múltiple existencia de verdades sobre un mismo hecho, puede informar lo que le plazca, como le parezca conveniente o como crea que le conviene a la empresa, o al público o a una ideología"<br />Quid del requisito de objetividad.<br />En cambio, el requisito de la objetividad, que suele ser también predicado en esta materia, no se refiere tanto al mensaje en sí mismo cuanto al informador: constituye un acto del propio mensaje, orientado a despojarse de todo elemento subjetivo para captar el hecho tal cual es y comunicarlo fidedignamente.<br />Hay tener presente que la falta de objetividad en el informador puede, frecuentemente, distorsionar el mensaje y ser determinante para la falsedad de la información suministrada.<br />También la objetividad exigible a quien informa debe ser valorada como un resultado y no como un mero deber de diligencia atribuible al mismo. Si entre el presupuesto fáctico que sirve de base a la noticia y esta última existe desarmonía por no haberse despojado el informador de elementos subjetivos que incidan en el contenido de la información, habrá falta de objetividad de su parte y, consiguientemente, lo informado será inexacto.<br />Actualidad de la noticia<br />Es necesario que el acontecimiento noticiable tenga actualidad. "La actualidad —enseña Xifra Heras—expresa una relación entre el acontecimiento y el tiempo".<br />El valor informativo y comercial de la noticia está estrechamente ligado al elemento temporal. Un acontecimiento que no es dado a conocer a su tiempo, pierde su condición de noticiable y no resulta idóneo para despertar el interés del consumidor. Lo que hoy es noticia, mañana bien puede ser historia.<br />La falta de actualidad de la noticia puede determinar una clara trasgresión a los límites internos del derecho de informar.<br />La jurisprudencia nacional ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre este particular. Así se ha dicho, con acierto, que:<br />Si la publicación cuestionada consistió en una noticia mediante un gran título que hablaba de prisión para un médico y un abogado por violación —a secas, sin aclarar siquiera que se trataba de una violación de domicilio— dando por responsable del delito al letrado actor, silenciando que la sentencia penal condenatoria databa de dos meses y días anteriores a la publicación de la noticia, y que la misma no estaba firme sino apelada, desde antes del tiempo en que la hizo pública, no cabe duda [de] que en el caso no hubo urgencia de actualidad y sí opinión dañosa al difundir como definitiva una condena penal no firme.<br />La falta de actualidad de una información verdadera puede, también, conculcar el derecho a la identidad personal del protagonista de la información, al presentar una imagen distorsionada de su realidad actual.<br /><br />Interés general<br />La doctrina suele exigir que la noticia esté orientada a satisfacer un interés general. Esta pretensión —de tanta importancia para calibrar si ha mediado un ejercicio abusivo (antifuncional) del derecho de informar— es, sin embargo, difícil de precisar.<br />Comunicabilidad.<br />La noticia ha de ser comunicable. No lo es aquella información que indebidamente agravia de manera injustificada la intimidad, el honor, la imagen u otros derechos fundamentales de la persona. Tampoco es comunicable, en principio, aquella información apta para lesionar el interés público prevaleciente en el caso concreto. Tal como sucede, por ejemplo, cuando se limita la información sobre procesos judiciales en los que intervienen menores de edad, o con la difusión de fotografías de personas que son imputadas de delitos, mientras no recaiga sentencia firme, o en épocas de guerra con la publicación de secretos militares.<br />El tema se vincula estrechamente con los denominados "límites externos" de la información.<br /><br />Forma de expresión.<br />Otro aspecto de fundamental importancia es el atinente a la forma de efectuarse la información o difusión de noticias. La cuestión tiene especial significación en materia de publicaciones que puedan atentar contra el honor de una persona, conforme habremos de verlo más adelante. Los medios deben ser especialmente cuidadosos a la hora de publicar o difundir noticias que tengan potencialidad difamatoria para sus protagonistas.<br /><br /><br /><br /><br />CIRCUNSTANCIAS A PONDERAR<br /><br />Que en virtud del principio de inocencia constitucional, nadie puede ser tenido por culpable de un ilícito hasta tanto no medie condena judicial.<br />Que no es el rol del medio calificar o juzgar la conducta presuntamente delictiva de los presuntos implicados.<br />Que, en principio, la propagación de cualquier información relativa a investigaciones policiales comunicables o a procesos judiciales en trámite debe efectuarse atribuyendo directamente el contenido a su fuente, "utilizando un tiempo de verbo potencial" o "guardando reserva de la identidad de los implicados en el hecho ilícito".<br />Que la valoración de la información debe ser realizada contextualmente, ponderando los parámetros antes mencionados y su relación con la forma en que es presentada la noticia. La mise en valeur de las informaciones es resultado de varios factores, que deben ser debidamente calibrados por quienes informan y por aquellos que deben, eventualmente, juzgar sus conductas: "la colocación (página, columna, situación), la titulación (altura, superficie, prioridad, columnaje) y la presentación (ilustración, tipografía)".<br /><br />Las ideas<br />La información puede comprender, también, la difusión de ideas, que constituyen siempre una manifestación subjetiva de quien las emite.<br />Una idea puede ser calificada de acertada o de desacertada, de razonable, sensata o sólida, o de lo contrario. Puede, inclusive, ser tildada de agraviante para los derechos personalísimos de una persona. Pero nunca de verdadera o falsa. Como bien lo sostiene Desantes Guanter, las ideas se mueven en el mundo "de lo opinable y no en el mundo inamovible de la certeza". De allí que deban ser otros los parámetros que tendremos en cuenta a la hora de precisar los límites de este tipo de información.<br />La comunicación de ideas, que provienen del interior del informador, tiene una trascendencia distinta de la que está orientada a informar acerca de hechos del "mundo exterior", dirigida principalmente al conocimiento. Las ideas tienen siempre un efecto más trascendente, porque están dirigidas a la voluntad del destinatario del mensaje.<br />La comunicación de ideas políticas, por ejemplo en un mitin —dicen Desantes Guanter y Soria—, se dirige a captar afiliados o a conseguir votos para la candidatura del partido de que se trate. Por eso se ha dicho, con razón, que la comunicación ideológica es persuasiva, atrae voluntades con fuerza psicológica. Y por eso, además de persuasiva, la comunicación ideológica es naturalmente expansiva, ya que cada persuadido se convierte en un foco potencial de persuasión.<br />Esto explica que dicha comunicación esté dirigida, más que al conocimiento, a la propia voluntad del destinatario.<br />Las opiniones y los juicios.<br />El panorama se complica aún más cuando se trata de opiniones que participan por su propia entidad de los caracteres de los otros dos posibles objetos de la información (hechos e ideas).<br />La opinión se desarrolla en un campo que oscila siempre entre la duda y la certeza.<br />Si son relativamente pocas las certezas que el hombre puede tener y la duda es un estado angustioso, la opinión es el gran remedio contra la perplejidad que puede ser paralizante para el hombre. Hay dudas insalvables y sobre ellas no cabe opinión. Pero la mayor parte de ellas no lo son; y la concurrencia de opiniones en el mercado libre de la información permite al hombre optar por un juicio u otro, formular su propio juicio e ir depurando las opiniones para que se acerquen, en la medida de lo posible, a la certeza.<br />El juicio está en el punto medio entre los extremos de la objetividad (en cuanto presupone la captación y comunicación de hechos, y el consecuente deber de objetividad, exactitud y veracidad) y la subjetividad (propia de las opiniones, a las que, como ya vimos, no es posible reclamar ni objetividad ni veracidad).<br />La distinción entre hechos y opiniones impone profundizar la relación que media entre ambos. En tal sentido, para valorar una opinión, es menester tener en cuenta que ella pueda ser reconocida como tal y que además sea susceptible de compararse con los hechos que son motivo de apreciación.<br /><br /><br /><br />TRANSGRESIÓN LATO SENSU Y EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO A INFORMAR<br /><br />La transgresión del ordenamiento jurídico (y en particular, de los límites del derecho a informar) no opera siempre de la misma manera. A veces, se manifiesta en forma franca, abierta, lato sensu. En otras, en cambio, asume un carácter solapado: se respeta en apariencia la letra de la ley, pero quebrantando su espíritu o la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico al tiempo de brindar tutela jurídica.<br />Hay transgresión "formal" o lato sensu del ordenamiento jurídico cuanto la "material" (configurada por el abuso del derecho, el fraude a la ley, etcétera) importan procederes antijurídicos. En este sentido se pronunciaron expresamente las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario, Argentina, en 1971.<br /><br />Daños por informaciones inexactas o agraviantes<br />Doctrina de la responsabilidad subjetiva.<br />Para una primera posición, el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de culpa o dolo.<br />Dentro de este orden de ideas, se distingue nítidamente la información falsa de la errónea:<br />En uno u otro caso —enseña Bustamante Alsina— la información no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engañar. El informador obra con dolo o de mala fe. Cuando la información se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se siente, no se piensa. El informador obra de buena fe. Si la información no verdadera es transmitida con falsedad el autor es responsable penal y civilmente según la naturaleza del bien jurídico afectado. Si la información no verdadera es transmitida por error, el autor no sería responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable, esto es si hubiese empleado los debidos cuidados, atención y diligencia para evitarlo. En cambio sería responsable si hubiese faltado al deber de veracidad que consiste en el obrar cauteloso y prudente en recibir y transmitir información.<br /><br />De acuerdo con esta concepción, los medios de comunicación social no deberían responder siempre por las inexactitudes deslizadas en lo que publican, por cuanto, de tener que hacerlo, verían seriamente reducidas sus posibilidades informativas. La verdad informativa no sería sino la realidad vista por el informador diligente que, como todo hombre, está condicionado por sus limitaciones y es propenso al error. La objetividad, la exactitud y la veracidad de la información resultan, de tal modo, meras actitudes subjetivas del informador y no resultados exigibles por la actividad desplegada.<br />El sistema basado en la culpa es presentado por los autores que lo defienden como un prudente modo de armonizar el equilibrio de los intereses comprometidos: libertad de expresión y derechos personalísimos. De allí que toda solución en contrario, que consagre responsabilidades objetivas, dejaría a los medios de comunicación social expuestos a resarcir cualquier daño, por el mero hecho de haber difundido noticias inexactas o agraviantes, y provocaría un menoscabo irreparable para las libertades de expresión y de prensa.<br />Se advierten, sin embargo, matices de significación dentro de esta corriente, que varían según los autores. En efecto, en tanto algunos sólo admiten el factor subjetivo de atribución, rechazando de plano la aplicación de factores objetivos incluso en hipótesis de excepción (abuso del derecho, riesgo creado); otros, en posición más flexible, no descartan esto último, reconociendo con mayor o menor amplitud, según habremos de verlo seguidamente, supuestos excepcionales de responsabilidad objetiva de los medios de prensa.<br />Algunos estiman que debería distinguirse según la víctima sea un funcionario público o un simple "ciudadano particular", siguiendo muy de cerca la jurisprudencia estadounidense a partir de los precedentes New York Times v. Sullivan y Gertz v. Robert Welch. En el primer supuesto, sería necesario dolo o culpa grave del informador, en tanto que, tratándose de un simple ciudadano, se aplicarían cartabones más estrictos, resultando suficiente la culpa leve. Esta línea de pensamiento se consolida día con día en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina.<br />También se propone formular distinciones según la naturaleza de la información (periodismo de opinión y de transmisión de información), utilizando criterios más flexibles para el primer supuesto y afinando los parámetros valorativos en el segundo. O según se trate de noticias frescas o de aquellas que implican un seguimiento, etcétera.<br />Doctrina que funda la responsabilidad de los medios en la culpa, pero que admite hipótesis residuales de responsabilidad objetiva, por aplicación de la teoría del ejercicio abusivo de los derechos.<br /><br />Pese a admitir el principio de la responsabilidad subjetiva antes mencionado, esta corriente doctrinaria reconoce ciertas excepciones, con mayor o menor amplitud, en las que la responsabilidad de los medios sería objetiva. La mayoría de los autores que participan de estas ideas coincide en admitir la responsabilidad objetiva de los medios de prensa cuando se ejerce abusivamente el derecho de informar.<br /><br />Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el deber legal de garantía del principal por el hecho de sus dependientes.<br /><br />Otra posición, compatible con las anteriores, ha sido sustentada por Kemelmajer de Carlucci y Parellada. Para estos autores, debería formularse una necesaria distinción: por un lado, la responsabilidad objetiva del medio de comunicación, fundada "en el deber legal de garantía o el riesgo provecho por la actividad de sus dependientes u órganos" (artículo 1113, párrafo 1); por otro, la de los periodistas, que sería una responsabilidad profesional, con base subjetiva, en la que "del error o la inexactitud de la información surge in re ipsa la presunción de culpa que debe desvirtuar quien ha difundido la noticia errada, acreditando que ha tomado las diligencias debidas para evitarlo".<br />Según este esquema, se aplicaría para los medios la doctrina dominante en materia de responsabilidad del principal por el daño causado por sus dependientes, administradores o representantes, en ejercicio u ocasión de sus funciones (artículos 43 y 1113, párrafo 1, Código Civil).<br />Conforme a dicha doctrina sería indispensable que el dependiente haya obrado de manera antijurídica y culpable en ejercicio u ocasión de sus funciones, para que pueda comprometerse la responsabilidad objetiva del medio.<br /><br /><br /><br /><br /><br />Doctrina que consagra como principio la culpa, pero que admite con mayor amplitud otros supuestos de responsabilidad objetiva.<br /><br />La posición subjetivista moderada más flexible es la sostenida por Zavala de González, quien, luego de proclamar que en materia de responsabilidad de los medios de prensa es suficiente la presencia de culpa (con lo que se adhiere a la tesis subjetivista), reconoce que pueden configurarse importantes supuestos de responsabilidad objetiva, entre los que incluye a los ya mencionados del abuso del derecho (artículo 1071 bis, Código Civil) y de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.33 Esta autora admite, además, otros supuestos de responsabilidad objetiva de los medios de prensa, entre los que incluye a la responsabilidad con fundamento en la equidad, por aprovechamiento económico de una información errónea y nociva, aunque se la haya brindado por error excusable (artículo 907, párrafo 2, Código. Civil)... [y a] la responsabilidad del titular de la actividad por fallas en la organización del servicio, humanas o materiales.<br />El subjetivismo sólo subyace en el plano de los principios que se proclaman, ya que, en los hechos, la mayor parte de los supuestos concebibles de responsabilidad de los medios cae, como lo ha reconocido la propia jurista cordobesa, dentro del campo de la responsabilidad objetiva.<br /><br />Alejandro Andrada, quien encuadra la responsabilidad de los medios bajo la órbita de la doctrina del factor objetivo abuso del derecho (artículo 1071, Código Civil), salvo en el ámbito de la crítica política, donde regiría el principio de la culpa.<br />Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo creado (artículo 1113, párrafo 2, segunda parte, Código Civil). El riesgo de la actividad.<br />La responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación (y de los periodistas), derivada de informaciones que versan sobre hechos (noticias) inexactas o agraviantes, es objetiva y basada en la idea de riesgo creado por la actividad desarrollada (artículo 1113, Código Civil).36<br />El advenimiento de la "prensa comercial" y de los modernos medios de comunicación masiva constituye un fenómeno que no puede ser pasado por alto a la hora de proyectar criterios aplicables en materia de responsabilidad civil.<br />Las dependencias económicas de los medios, la nueva dinámica informativa, la comercialización de la información, la industrialización de la prensa, el rol de la publicidad, el impacto tecnológico en la comunicación social y la concentración de empresas son aspectos decisivos para configurar una actividad típicamente riesgosa para terceros.<br /><br />FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL<br /><br />En el derecho existe el principio vector ALTERUM NON LAEDERE, a nivel legislativo este principio se traduce en diversas disposiciones que engendran la producción del daño, que constituye un elemento ineludible de la responsabilidad civil consagrada en el articulo 1067 y concordantes del Código Civil, los otros presupuestos que se hacen necesarios para que tenga lugar la responsabilidad son: el hecho antijurídico, la relación de causalidad entre este y el daño y el factor de atribución.<br />Los medios no gozan de una situación privilegiada y deben, como cualquier otro sujeto, público o privado, ser alcanzados por el juicio de antijuridicidad cuando causen daños a terceros derivados de su actividad. Salvo, que medie causa de justificación —como, por ejemplo, el ejercicio legítimo y regular de su derecho de informar— que, en principio, deberá ser invocada y probada por el medio.<br />La antijuricidad esta expresamente prevista en el articulo 1066 del Código Civil (prohibición expresa por leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía).<br />La causalidad constituye el ligamen entre un acto y sus consecuencia y es la condición general de la responsabilidad y determina también su alcance.<br />El factor de atribución ordinario es la culpa (articulo 1067 y 1109 CC), pero la legislación amplio los supuestos objetivos, hecho de dependiente, riesgo o vicio de la cosa, actividad peligrosa, deber de vigilancia, deber de custodia, etc.<br /><br />LIBERTAD DE PRENSA Y RESPONSABILIDAD<br /><br />Si la mera posibilidad de infringir un daño al honor de una persona por una noticia inexacta puede importar la responsabilidad civil por el carácter objetivo de la actividad riesgosa de la prensa, los comunicadores sociales se autocensurarían.<br />En cualquier caso de responsabilidad civil lo que primero debe analizarse es si el hecho es antijurídico, si la conclusión es positiva se pasa a analizar el factor de atribución.<br />Nuestros Tribunales en numerosos fallos en un mismo decisorio tenían elementos de el sistema de responsabilidad objetiva y de la subjetiva, por ejemplo en el fallo "Cancela, Omar c. Artear S.A y otros", resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien en alusión a lo dispuesto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en sus considerandos deja apreciar elementos que pertenecen a los dos sistemas de responsabilidad. Así, el Tribunal de Alzada en lo que respecta a los codemandados realizó una serie de consideraciones que sostuvieron el deber de resarcir los daños fundado en el carácter riesgoso de la actividad desplegada por el medio de prensa, pero por otro lado llegó a expresar que los periodistas y los medios de comunicación debían extremar los recaudas para ejercer regularmente su derecho sin agraviar a terceros a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, fundamentos que derivan de otros factores de atribución.-<br />Tal es así que también se afirmó que en virtud de la situación especial en que se producían ciertos daños, se presumía la culpa de ciertas personas a quienes se indicaba como responsables, permitiéndoles exonerarse si demuestran que obraron con una diligencia normal, conclusión incompatible con un régimen de responsabilidad objetiva como el mencionado en el párrafo precedente.-<br /><br />"CANCELA"<br /><br />Circunstancias fácticas<br />Los hechos versan sobre una satirización del funcionamiento de los Tribunales de Familia difundido por la Empresa Artear S.A y dirigido por una persona conocida como Gabriela Acher, por la que un Juez del Fuero se vió ridiculizado por el sketch difundido. Habiendo hecho lugar a la demanda, la Corte expresó que "el obrar diligente y de buena fe exigía que, en el caso, no se hubiese utilizado el nombre de personas reales para la satirización de ciertas situaciones .. y que nada quitaba al éxito de sketch que se hubiese colocado como nombre del Juez alguno de fantasía .. "<br /><br /><br />“CAMPILLAY”<br /><br />El Supremo Tribunal sentó otro principio al determinar que" Cuando se trata de publicar noticias que ofenden el honor de una persona, como pueden ser las policiales o tribunalicias, el órgano o medio de prensa se exime de responsabilidad indicando la fuente de la noticia, usando un tiempo de verbo potencial u omitiendo el nombre de los involucrados .. ".Cabe señalar que aquí la prensa había difundido la participación de una persona en una actividad delictiva, sin indicar la fuente de la noticia-que era un comunicado policial-y sin que aclarara que se trataba de una cuestión que aún no había sido juzgada definitivamente. Posteriormente terminó con la absolución del imputado, por lo cual se hizo lugar a la demanda civil por daños y perjuicios entablada por el mismo.<br />Este precedente constituye la reglamentación jurisprudencial del ejercicio abusivo del derecho de informar.<br />Son reglas que tienden a definir cuando la prensa – o a través de ella – ha incurrido en un hecho antijurídico causante de un daño.<br />Las reglas de índole ALTERNATIVA para que el informador quede exonerado de responsabilidad tanto civil como penal son las siguientes:<br />1- Atribuir directamente la información a la fuente pertinente.<br />2- Reservar la identidad del sindicado como implicado en el hecho ilícito.<br />3- Utilizar un tiempo verbal potencial.<br />De las tres reglas la primera es la que dio lugar a mayores controversias en caso judiciales.<br />En varios fallos posteriores a Campillay la Corte fue precisando los alcances de la primera regla.<br />En el caso Granada comenzó por decir que la atribución de la noticia debía ser sincera, luego en los casos Triacca y Menem Eduardo se establecieron los alcances con que debía cumplirse esa atribución de la noticia: Que el medio haya atribuido la noticia a una fuente identificable y haya una transcripción sustancialmente fiel o idéntica de lo manifestado por aquella. La finalidad es que los afectados por la información resulten beneficiados al saber contra quien deben dirigir sus eventuales reclamos.<br />En el caso Bruno quedo establecido que las alusiones a fuentes inciertas o no genéricas por ejemplo : una fuente militar o una fuente del gobierno..., no sirven para eximirse de responsabilidad, sino que debe identificarse al emisor original de la noticia. Si bien es cierto que puede invocarse el secreto de información de las fuentes periodísticas, consagrado constitucionalmente en el articulo 43 de la C.N., también es cierto que se puede recurrir a otras causales de exoneración, dada la alternatividad de las mismas.<br /><br />DOCTRINA DE LA "REAL MALICIA”<br /><br />El otro estándar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación esgrimió al expedirse sobre el conflicto dado entre los derechos individuales de la personas y el derecho a la libertad de prensa y su correlato - el derecho a la información - fue la adopción paulatina de la doctrina judicial emergente del fallo “ Sullivan c/ New York Times” en el que la Corte Suprema de los EEUU enuncia la doctrina de la ‘real malice’.<br />Esta fue luego perfeccionada en alcances, requisitos y planteos ‘Curtis Vs. Butts’. ‘Rosembloom Vs. Metromedia’ y ‘Gerts Vs. Welch’, por nombrar los más destacados.<br />En 1.990, la Corte Suprema de la Nación, una posición minoritaria aplicó la mencionada doctrina de la real malicia en el caso ‘Vago c/ Ediciones de la Urraca’.<br />De acuerdo a esta posición , en los casos en que la prensa difunde información referentes a funcionarios públicos, o figuras públicas en su condición de tales, respecto de temas de interés público o a cuestiones de interés institucional, la protección de los derechos personalísimos es más atenuada, debiendo quien acciona demostrar la existencia de maliciosa intención de dañar o afectar el honor; o bien demostrar una notoria despreocupación por la búsqueda de la verdad. Es decir, mucho más culpa que la que surge de una simple falta de diligencia.<br />Badeni, dice que las figuras publicas son “aquellas personas que alcanzan una notoriedad o fama tan generalizada que las conviertan en personalidades ampliamente conocidas, o si se involucran voluntariamente con una cuestión de interés público, o si están relacionadas con una controversia de interés institucional”.<br />Entonces, el Más Alto Tribunal ha dicho que la responsabilidad civil o penal de quien ejerce la libertad de prensa, o sea del emisor de la información, está condicionada por los siguientes parámetros objetivos:<br />1) la prueba fehaciente sobre la falsedad del contenido de la manifestación;<br />2) la prueba fehaciente sobre el conocimiento de la falsedad emitida;<br />3) la prueba fehaciente sobre la total despreocupación por indagar someramente acerca de la falsedad o veracidad de la manifestación pública, cuando se dispone de los medios y tiempos periódisticos necesarios a tal fin.<br />Todo ello sumado a las obligaciones probatorias antes mencionadas.<br />La aplicación de la doctrina de la real malicia exime “de toda responsabilidad al emisor, a menos que se acredite que las declaraciones lesivas para un derecho individual son falsas y que fueron expresadas con pleno conocimiento y malicia, o con absoluta despreocupación por conocer su veracidad cuando ello resulta fácilmente verificable<br /><br />MORALES SOLA<br /><br />El día 12 de noviembre de 1996 la Corte dictó resolución en votación dividida, aunque las disidencias se limitaron a aspectos formales y no al fondo de la cuestión, respecto del recurso de queja interpuesto por Joaquín Morales Solá.<br />Este recurso de queja fue presentado en razón de haber sido rechazada la admisión del trámite del recurso extraordinario por parte de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, la que había condenado previamente a Morales Solá por la comisión del delito de injurias en perjuicio de Dante Giadone.<br />Los Hechos imputados:<br />Los hechos que fundamentaron la condena surgen del texto del libro "Asalto a la Ilusión" que en su pág. 143 dice: "Los días inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsín, el abogado Dante Giadone, que se había retirado como suboficial del Ejército, propuso al Presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlos de civil. Alfonsín levantó la mirada y le suplicó "Por favor, piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo". pero la fiesta parecía interminable y se suponía que había espacio para cualquier algarada."-<br />El libro fue publicado a finales de 1989, y la referencia envuelve en los hechos al ex Presidente Raúl Alfonsin y al querellante Dante Giadone -funcionario en la administración Alfonsín en el área de Defensa- y menciona que ocurrieron circa el mes de diciembre de 1983.<br />Fundamentos de la condena de cámara:<br />La Cámara de apelaciones mencionada (sala I) entendió que no había dudas que Morales Solá conocía el carácter ofensivo de la imputación, que debía tener dudas sobre la verdad de los que estaba escribiendo, sin perjuicio de que el término "algarada" evoca el paso de una tropilla.<br /><br />Fundamentos del fallo de la Corte Suprema:<br /><br />La decisión de la Corte Suprema fue dividida<br />Voto de mayoría: Dres. Nazareno, Moliné O Connor, Guillermo López.<br />Este voto que es el que jurídicamente resuelve la cuestión más allá de la importancia doctrinaria del conjunto.<br />La mayoría entiende que la interpretación sobre los alcances de la libertad de prensa y sus responsabilidades que realizó la Cámara son correctos. Ello en tanto entendió que las invocaciones a la doctrina de la real malicia y la protección del derecho a informar planteados por Morales Solá en su defensa no alcanzaban a justificar los términos volcados en el libro.<br />Por entender que no existía agravio al derecho constitucional de libertad de prensa en el fallo de condena, la Corte rechaza parcialmente la queja.<br />Desde otro punto de vista, el voto de mayoría sostiene que se violó la presunción de inocencia de Morales Solá - y consiguientemente la defensa en juicio - al presumir la sentencia que conocía la falsedad de lo que había puesto en el libro.<br />Sostiene la Corte que la decisión de la condena invierte la carga de la prueba en contra del periodista y ello sí es mérito suficiente para hacer lugar a la queja.<br />Recuerda -asimismo- que había muerto una posible fuente y testigo del episodio y ello no podía ir en perjuicio del procesado.<br /><br />EL DERECHO A LA INTIMIDAD, LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SU RESPONSABILIDAD<br /><br />El articulo 1071 bis del Código Civil. Dicho artículo establece: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".<br />Es decir que se encuentra comprendida la conducta consistente en la revelación de información relativa a cuestiones personales y familiares que el sujeto comprometido en la misma pretendía que permanezca en secreto.<br />Debe existir un nexo de causalidad adecuada entre el acto lesivo que se imputa al presunto responsable y el perjuicio causado. En cuanto al daño causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida en los sentimientos, tristeza, angustia, molestias, etcétera (artículo 1078 Código Civil), o bien material (artículo 1068 del Código Civil).<br />En el tema del fundamento de la responsabilidad, se han vertido varias opiniones -a saber: que el hecho sea atribuible a título de dolo o de culpa, la invocación de la teoría del riesgo creado, de la equidad o del abuso del derecho, entre otras.<br />En este sentido, bien se ha señalado que la existencia de un entrometimiento en la vida ajena o perturbación de la intimidad no es más que la primera etapa para el encuadramiento del hecho desde el punto de vista de la ilicitud: será necesario indagar todavía si no existe alguna circunstancia que lo legitime, por un motivo que lo muestre como beneficioso para el derecho, como puede ser el fin científico que lo justifique.<br />Según nuestra legislación, el hecho de la intromisión en la esfera de la intimidad de un individuo ha de ser arbitrario para que pueda considerarse ilegítimo (art. 1071 bis del Cod.Civ.).<br />Esa arbitrariedad implica sea el ejercicio abusivo de un derecho.<br />La mención de la arbitrariedad del entrometimiento tiene su origen en la fórmula propuesta por Orgaz. En la opinión de este autor, la inclusión del concepto de arbitrariedad deviene "inexcusable", "ya que en numerosos casos de ejercicio legítimo de un derecho o de cumplimiento de una obligación, (arts. 1071 Código Civil y 34 incs. 2do. y sgtes. del Código Penal), se causan mortificaciones y aun daños que no comprometen la responsabilidad del agente en tanto obre dentro de los límites de su derecho u obligación.<br /><br />PONZETTI DE BALBÍN<br /><br />La Corte dijo “en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad."<br />Es decir que la protección del derecho a la intimidad de un individuo es considerada de fundamental importancia en tanto la propia ley, la doctrina y las resoluciones dictadas por nuestro Supremo Tribunal Nacional así lo han entendido desde un principio.<br />Zannoni dice que la moderna concepción de la libertad de expresión se auto-impone límites internos que toman como punto de referencia objetivo la verdad, y como subjetivo, la actitud del informador hacia la verdad.<br />Asimismo, agrega este autor que la libertad de prensa debe confrontar con la existencia de otros bienes jurídicos de igual jerarquía, como es el derecho personalísimo a la intimidad. Esto constituye el límite externo.<br />Benavente y Caramelo, por su parte, sostienen que la intimidad como derecho personalísimo encuentra su protección normativa en el mencionado artículo 19 de la Constitución Nacional, con lo cual aquellas esferas que se encuentran exentas de la autoridad de los magistrados no deben quedar sometidas – como consecuencia de una injustificada intromisión – a la opinión de los órganos de difusión que deciden llevar a debate público – y sin que el interés social lo justifique – la vida privada de las personas.<br />En este sentido, podemos decir en coincidencia con los autores citados, que la libertad de expresión presenta dos aspectos fundamentales: uno positivo conformado por la libertad de publicar, y otro negativo: ejercer la libertad de no publicar.<br />Por su parte, es posible inferir que aquellos partidarios del carácter absoluto de la libertad de expresión no están precisamente de acuerdo con el límite externo citado anteriormente ya que entienden que el derecho de crónica prevalece sobre cualquier otro derecho, incluso cuando se invade la intimidad del afectado.<br /><br />CASO "MENEM, CARLOS S. C. ED. PERFIL S.A. Y OTROS"<br />El actor es un personaje público ejerciendo en aquel momento el cargo de Presidente de la Nación para el cual había sido reelegido recientemente; la información publicada por la revista "Noticias"(semanario publicado por la demandada) no fue negada, por lo cual el fallo determinó su configuración en la realidad; la relevancia pública de la información que se transmitió, entre otros.<br />El accionante argumento que la citada revista lesionó en forma ilegítima su intimidad de acuerdo a lo normado por el artículo 1071 bis del Código Civil, al haber difundido, entre otras circunstancias, detalles acerca de su paternidad de un hijo extramatrimonial que concibió con una legisladora cuando él se encontraba detenido en 1980 en una localidad de la Provincia de Formosa.<br /><br />La accionada, por su parte, negó que se hubiera violado el derecho a la intimidad del actor en tanto no se configuraba el requisito de la arbitrariedad prevista por el artículo citado dado que la información divulgada era ya conocida por la opinión pública cuando en el año 1988 aparecieron afiches en Formosa que hacían alusión a la paternidad del demandante. Sin embargo, en el pleito no se acreditó tal situación con ningún medio probatorio.<br />Asimismo, sostuvo que la noticia era de interés público, de allí la razón de publicitar tal circunstancia para que la sociedad tenga un mayor conocimiento de aquel funcionario que, en aquel momento, dirigía los destinos del país. Es más, expresó que era el accionante quien debía acreditar que hubo dolo por parte del medio de prensa ya que así lo dispone la doctrina de la real malicia.<br />En primera instancia, la demanda fue rechazada. Sin embargo, la Alzada revocó la sentencia de grado e hizo lugar a la pretensión del actor por dos votos (Dr. Kiper y Dra. Gatzke Reinoso de Gauna) contra uno (Dr. Achával). Entre los fundamentos jurídicos esgrimidos por la mayoría cabe señalar aquél referido a la calidad de personaje público (ejercía la Primera Magistratura), lo cual no lo priva de intimidad.<br />Consecuentemente, fundamenta que si bien no fue negada la veracidad de la información divulgada, la misma no era de relevancia pública ya que no se encontraba vinculado de ninguna manera con el cargo que en ese momento ejercía el actor y, por lo tanto, resultaba improcedente para la formación de la opinión pública. Del propio fallo se desprende que en caso de que la noticia se hubiera considerado de interés público por relacionarse con el cargo que desarrollaba el accionante, ello habría justificado la intromisión en su vida privada. Al mismo tiempo se consideró como factor relevante la antigüedad del hecho en tanto había sido reelegido con anterioridad a la divulgación de la noticia.<br />Por lo demás, desestimó la aplicación de la doctrina de la real malicia ya que la misma impone la carga al quejoso de acreditar que el periodista o el medio ha actuado con intención de dañarlo al difamarlo o publicar información errónea. Justamente en el caso no se configuraba ninguno de los dos supuestos, en tanto se consideró que la noticia no difamaba al actor y además era veraz.<br />Se resolvió finalmente que la accionada debía indemnizar al reclamante con la suma de $ 150 mil.<br /><br />La accionada planteó recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia Nacional. El Alto Tribunal confirmó la sentencia de la Alzada expresando, entre otros motivos, "que la difusión de cuestiones familiares íntimas por medio de la palabra escrita como la publicación de imágenes fotográficas -en todo caso no autorizadas por el actor en el tiempo y en el contexto en que fueron usadas por el medio de prensa- sobre presuntos vínculos familiares y sobre el estado anímico de su ex cónyuge en relación a tales lazos, configura una intrusión en la zona de reserva del sujeto no justificada por intereses superiores de la comunidad".<br />Es importante destacar que el decisorio estimó razonable disminuir el monto indemnizatorio a $60 mil.<br /><br />VILAS, GUILLERMO C. ED. PERFIL S.A.<br /><br />El accionante, figura pública atento a su carrera deportiva de tenista, demandó a la Editorial Perfil S.A. a raíz de un reportaje publicado en la revista "Caras" que, según sus dichos, lesionó su derecho a la intimidad.<br />En la tapa de dicha revista en letra resaltada se expresa: Vilas: "Mi debut sexual fue a los 19 años con una vendedora de medias de tenis." Ya en el interior del semanario en el desarrollo de la entrevista y resaltado entre comillas se cita la siguiente frase: "Hice sacrificios enormes: durante el '77 no tuve relaciones sexuales."<br />El principal argumento del actor radico en que las expresiones volcadas en el reportaje no son veraces y que además la entrevista fue realizada por un periodista distinto al que firma en la nota que se publica. En primera instancia se rechazó la demanda expresándose que, entre otros fundamentos, el actor no necesitaba ser entrevistado porque ya era famoso y además porque debió tomar los recaudos de seguridad para evitar que se distorsionaran sus dichos. Por tal motivo, lo publicado no afectaba su intimidad porque ya no se desempeñaba más como tenista profesional.<br />La Alzada revocó la sentencia. Entre las razones expuestas, se sostuvo que no se trata de que el actor deba negarse a dar información a la prensa sino que es ésta la que debe informar con la verdad.<br />Por otra parte, rechazando la aplicación de la doctrina de la real malicia, determinó que como en autos se había acreditado que los dichos del actor no concordaban con aquellos que publicó el medio, no era carga del accionante probar que el periodismo actuó con intención de dañar ya que esa doctrina protege a la prensa sobre cuestiones de interés público institucional o cuando se trata de una figura pública manteniéndose ese mismo interés. Según el fallo, la noticia publicada era estrictamente privada y carecía de toda relación con los intereses públicos institucionales.<br />RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS CONTENIDOS DE INTERNET.<br /><br />Cuando se cometen actos de violación de la privacidad o intimidad (por ejemplo mediante la publicación de las llamadas "listas negras", y estos se realizan mediante publicaciones en los medios tradicionales ( prensa, radiodifusión, etc) el responsable es de fácil identificación, pero cuando se realizan mediante la red nos encontramos ante el problema fáctico y jurídico de establecer quienes serían los autores responsables. En primer lugar y por aplicación del art 1109 el autor ideológico de la página web es sin lugar a dudas el primer responsable de la acción antijurídica. Pero para que ese contenido se encuentre "publicado" en Internet, es necesaria la intervención de otras personas. Podríamos esquematizarlo de la siguiente manera:<br /><br />1. Autor intelectual del contenido de la página<br /><br />2. Autor material de la página (diagramador web)<br /><br />3. Servidor en cuyo sistema informático se encuentra alojada la página web .<br /><br />4. Internet Service Provider (ISP) quien transmite la información a la red.<br /><br />5. Internet Access Provider (IAP) quien provee el acceso a Internet.<br /><br />6. Network Provider (NSP) proveedor de red.<br /><br />Qué responsabilidad civil tienen estas personas que han intervenido de alguna forma para que el acto antijurídico se halla llevado a cabo? ¿ El Servidor , el ISP y el NSP, son responsables de la acción antijurídica? ¿Es equiparable la figura del ISP a la del editor de un medio de prensa? En caso de considerárselos responsables, ¿se les debe imputar una responsabilidad objetiva o subjetiva?<br />Este problema ya ha sido planteado tanto en el common law como en el marco de la Union Europea, no existiendo a la fecha criterios uniformes respecto de la atribución de responsabilidad a los ISP. Algunos gobiernos, como el alemán y el británico han intentado inconsistentemente responsabilizar a los proveedores de acceso a Internet de los contenidos que circulan por sus ordenadores. Los defensores de la corriente contraria oponen que los Proveedores de acceso son simples transportadores de bits y por tanto responsabilizar a un ISP por el contenido ilegal de una comunicación que circula por sus ordenadores, es tanto como acusar al cartero o a la oficina de correos del carácter delictivo de una carta de un usuario de ese servicio postal Pero si bien la responsabilidad de los que únicamente proveen acceso a Internet sería cuestionable, no lo es tanto con relación a los Servidores que alojan páginas web . Ya que un ISP podría decidir no admitir en su servidor páginas con determinados contenidos. Respecto de este tema la comunicación citada del Libro Verde establece que "La responsabilidad de un usuario que carga material ilícito en la red y la liberación de responsabilidad de los operadores que simplemente transportan datos por la red parecen claramente aceptadas. Pero la cuestión de la responsabilidad de los estadios intermedios (en especial donde se almacena el material, incluso temporalmente, en formato legible) no está claramente establecida. La cuestión es averiguar lo que es técnicamente factible y económicamente viable y observar un equilibrio entre la protección de la libertad de expresión y de la privacidad, por un lado, y la protección de los menores y de la dignidad humana por otro." Por su lado la Comunicación sobre contenidos ilegales ut supra mencionada pone el acento en la responsabilidad de los autores del contenido y secundariamente en los proveedores de los mismos, advirtiendo que un régimen restrictivo, que exija a los proveedores de acceso que restrinjan sitios que contengan contenidos ilegales sería inconcebible en Europa, pues interferiría severamente con la libertad del individuo. Nuestro sistema de responsabilidad se basa en principio en la imputación subjetiva de la misma a causa de culpa o dolo, y excepcionalmente y en los casos previstos por la ley se imputa responsabilidad objetiva. No existen normas que contemplen específicamente este tipo de conflictos, obligando a los jueces a realizar la aplicación analógica de principios generales que puede llevar a una jurisprudencia contradictoria y crear un desconcierto general, lo cual redundaría en un entorpecimiento del desarrollo de la red. Así algunos fallos podrían excluir todo tipo de responsabilidad a los proveedores y servidores de Internet, poniendo la culpa solo sobre el autor de los contenidos, o bien podrían imputar responsabilidades mediante asimilaciones a los editores de los medios de prensa o a las emisoras de radiodifusión. Un reciente caso resuelto por la Corte Suprema expone el tema de las responsabilidades en los medios de comunicación, específicamente referido a la responsabilidad de la licenciataria del servicio de televisión por los daños ocasionados a través de un programa emitido por canal 13. La cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L había resuelto que Artear S.A. tenía el deber de reparar, fundando dicha imposición en el art. 1113 del código civil, o sea que extendía la responsabilidad objetiva para la licenciataria, sosteniendo por un lado que el deber de resarcir de la emisora se sustentaba en el carácter riesgoso de la actividad desplegada por el medio, pero por otro lado afirmó que los medios de comunicación debían extremar los recaudos para ejercer regularmente sus derechos sin agraviar a terceros a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio. Este último fundamento derivaría de la atribución de culpa a la emisora. La cámara afirmó que en virtud de la situación especial en que se producían determinados daños se presumía la culpa de ciertas personas a quienes se indicaba como responsables, permitiéndoles exonerarse si demuestran que obraron con una diligencia normal. Esta conclusión es incompatible con el régimen de responsabilidad objetiva invocado por la misma sentenciante. La Corte confirmó la sentencia apelada, aunque por distintos fundamentos y con tres votos en disidencia. La sentencia de la Corte afirma que "las responsabilidades ulteriores previstas en el texto constitucional - necesarias para asegurar la integridad de los derechos personalísimos comprometidos - se hacen efectivas mediante el régimen general vigente en nuestra ley común, que tiene su fuente sea en la comisión de un delito penal o un acto ilícito civil (art 114 cod. Penal, arts 1071 bis , 1072, 1089 y 1109 códi. Civil). En el específico campo resarcitorio, se trata pues de una responsabilidad subjetiva por lo cual, en virtud de los principios que rigen la materia, no es dable presumir la culpa o el dolo del autor del daño, y quien alega estos únicos factores de imputación debe demostrar su concurrencia"... La Corte hace mención a fallos anteriores en los cuales ha resuelto que no existe en el ordenamiento legal de nuestro país un sistema excepcional de responsabilidad objetivo para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa, que, por el contrario, es imprescindible probar aún el factor de imputabilidad subjetivo - sea la culpa o el dolo - de la persona u órgano que dio la noticia o publicó la crónica. Finalmente imputa responsabilidad a la licenciataria del servicio por culpa, por haber infringido el deber de contralor que le compete a fin de evitar que las emisiones difundidas por su frecuencia perturben la intimidad de las personas o comprometan su buen nombre y honor. Los Doctores Belluscio y Bossert, en su voto en disidencia, refuerzan la declaración de que nuestro ordenamiento legal no contempla un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad de la prensa y de otros medios de comunicación masiva. La actual ley de radiodifusión imputa responsabilidad a los titulares de los servicios de radiodifusión por el contenido y desarrollo de las transmisiones, pero por la redacción del artículo y su ubicación en el texto de la ley, parecería que sólo se refiere a la esfera penal y sancionatoria frente a la autoridad de aplicación . El anterior anteproyecto de reforma de la ley de radiodifusión contiene una cláusula de responsabilidad más amplia para las licenciatarias, que incluye su responsabilidad civil frente a terceros por el contenido de los programas o emisiones que realicen, creando de esta forma un sistema de responsabilidad objetiva para las mismas. De lo expuesto surge que aún dentro del plano de las responsabilidades por daños ocasionados por los medios de comunicación tradicionales, no existe en nuestro ordenamiento una normativa precisa, en consecuencia la dilucidación de este tema en el campo de Internet trae aparejado un desconcierto mucho mayor. Esta incertidumbre normativa hace imposible el cálculo de los riesgos de la actividad del ISP, más aún en estos días donde existe una tendencia generalizada a imputar responsabilidad a los ISP por los contenidos de Internet.<br />Durante este año se ha dado a conocer el anteproyecto español de LEY DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (LSSI), que si bien aún no tiene su redacción definitiva, contempla en su articulado todas las posibles responsabilidades de los ISP. Así establece, como regla general , en cuanto a la responsabilidad por los contenidos que:<br />1. Con carácter general, los prestadores de servicios de la sociedad de la información sólo serán responsables por los contenidos que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por cuenta suya.<br />2. Los prestadores de servicios no serán responsables por los contenidos ajenos que, en el ejercicio de actividades de intermediación, transmitan, copien, almacenen, o localicen, siempre que respeten las normas recogidas en los artículos que siguen.<br />Regula la Responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso<br />Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a sus destinatarios. No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.<br />Las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello.<br />En cuanto a la responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.: Los prestadores de un servicio de la sociedad de la información que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si: .<br />a) no modifican la información,<br />b) permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita,<br />c) respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información,<br />d) no interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener y devolver al destinatario origen de la información datos sobre la utilización de ésta, y<br />e) retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento de: - que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, - que se ha imposibilitado el acceso a ella, o - que un tribunal o autoridad administrativa competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.<br />Establece la Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.: 1. Los prestadores de un servicio de la sociedad de la información consistente en albergar datos, aplicaciones o servicios proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:<br />a) no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o<br />b) si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.<br />Se entenderá que el prestador tiene conocimiento efectivo de las circunstancias señaladas en la letra<br />a) cuando una autoridad competente haya declarado la ilicitud de los datos y ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios.<br />2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado primero no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador. Respecto de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda determina que:<br />1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:<br />a) no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o<br />b) si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.<br />Se entenderá que el prestador tiene conocimiento efectivo de las circunstancias señaladas en la letra<br />a) cuando una autoridad competente haya declarado la ilicitud de los datos y ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios. La exención de responsabilidad establecida en el apartado primero no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos Sin adentrarme en el análisis de cual sería la postura más adecuada para determinar el tipo y grado de responsabilidad de los servidores de Internet, y más allá del criterio adoptado por los legisladores españoles, considero que es indispensable legislar sobre este punto, para evitar que la carencia de normas produzca inseguridad tanto en los ISP como en los particulares damnificados y para posibilitar que los ISP conozcan claramente los riesgos que asumen con la actividad que desarrollan.<br /><br />CONCLUSION<br /><br />La libertad de prensa como derecho constitucional contemplado en el art.14 de la Ley Fundamental es un importante medio de manifestación de un Estado Democrático, más no puede ser considerado nunca un derecho absoluto e ilimitado en su ejercicio.-<br />Los Derechos Personalísimos siempre ejercen primacía sobre el Derecho a la libertad de prensa en caso de suscitarse un conflicto entre ellos.-<br />El reconocimiento de la primacía de dichos Derechos Personalísimos sobre el Derecho a la Libertad de Prensa debe subsistir en todo momento, independientemente de la calidad o función que revista la persona atacada en dichas prerrogativas esenciales por el accionar de los medios de comunicación.-<br />La imputación de responsabilidad a los medios de prensa por las noticias agraviantes o incorrectas debe fundamentarse en un factor de atribución subjetivo, basado en la idea de culpa , no cabiendo posibilidad alguna de aplicar a estos casos el sistema de responsabilidad objetiva consagrado por el art.1113 del Código Civil, y no procediendo tampoco la exigencia de requerir la comprobación de la real malicia.-<br />Una reparación integral del perjuicio sufrido por una persona como consecuencia del accionar de los medios de prensa debe comprender no sólo el daño moral causado, sino también el daño pecuniario originado por la misma conducta.-<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />BIBLIOGRAFÍA<br />Badeni, G. La Libertad de Prensa, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1996 2da. ed.<br />Ballester, Eliel Derecho de Respuesta, Ed. Astrea, Bs.As. 1987.<br />Bertoni, Eduardo y otros. Libertad de Prensa y Derecho Penal. Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997.<br />Bianchi, E. y Gullco, V. El derecho a la Libre Expresión. Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1997.<br />Ekmedjián, M.A. Derecho a la Información. Ed. Depalma, Bs.As. 1996. 2da. ed.<br />Fayt, Carlos La omnipotencia de la Prensa, Ed. La ley, Buenos Aires, 1994.<br />Pellet Lastra, Arturo: La libe Badeni, G. La Libertad de Prensa, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1996 2da. ed.<br />Ballester, Eliel Derecho de Respuesta, Ed. Astrea, Bs.As. 1987.<br />Bertoni, Eduardo y otros. Libertad de Prensa y Derecho Penal. Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997.<br />Bianchi, E. y Gullco, V. El derecho a la Libre Expresión. Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1997.<br />Ekmedjián, M.A. Derecho a la Información. Ed. Depalma, Bs.As. 1996. 2da. ed.<br />Fayt, Carlos La omnipotencia de la Prensa, Ed. La ley, Buenos Aires, 1994.<br />Pellet Lastra, Arturo: La libertad de expresión. Ed. Abeledo Perrot. Bs.As. 1993.<br />Zannoni, Eduardo “El factor de atribución de la responsabilidad de los medios masivos de comunicación”, Ed. Abeledo Perrot, 1990.<br />Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, tt. II y III y en Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Daño moral, 2a. ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2004.<br />Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990. Sobre esa base y en similares términos, se formuló un agregado al punto I) del despacho de la Comisión, suscrito por los doctores Cifuentes, Kemelmajer de Carlucci, Banchio, Parellada, Vallespinos, Leiva, Boulin, Vallore y Márquez y por nosotros. En sentido coincidente: despacho de la Comisión I del Primer Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989, aps. 4) y 5). 2<br />Zavala de González, Matilde, "La libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la persona", Jurisprudencia Argentina, 1982-II-783, en especial p. 784, núm. II</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-25196786109861142972013-06-16T06:39:00.000-07:002013-06-16T06:39:00.713-07:00Responsabilidad por el Hecho de las cosas inanimadas<div align="justify">Responsabilidad por el Hecho de las cosas inanimadas.<br /><br /><br />I.- NOCIONES GENERALES DE LA RES. EXTRACONTACTUAL.<br /><br />Responsable es aquel a quien, por no haber cumplido se le reclama una indemnización. Esta conceptualización es la que se efectúa normalmente en cuanto concierne al deber de reparar el daño jurídicamente atribuible causado por el incumplimiento.<br /><br />En el derecho civil existen dos órbitas de responsabilidad con diferencias sustanciales:<br /><br />a) Esfera Contractual: Supuesto en el cual existe un deber preexistente, específico y determinado tanto en relación al objeto como al sujeto.<br />b) Esfera Extracontractual que si bien también implica un deber preexistente éste es de carácter genérico e indeterminado, existiendo una obligación de no dañar que se aplica a las relaciones de los sujetos de derecho con independencia de que hayan estipulado las pautas de su conducta reciproca. Los sujetos aquí son pasivos e impuestos por la ley que determina ello en función de las necesidades de convivencia social.<br /><br />La Responsabilidad civil extracontractual, tiene como característica principal que es una fuente obligacional en la que, entre las partes, no existe un vinculo jurídico previo al hecho que da vida a la relación. La obligación tiene origen a partir de la circunstancia dañosa que hace nacer este nuevo supuesto de vinculación jurídica.<br /><br />Este tipo de responsabilidad se corresponde con la comisión de delitos o cuasidelitos, es típicamente legal y consecuencia directa de la ausencia de cumplimiento de un deber de no dañar a los demás.<br /><br />Artículo 1109 “...Todo el que ejecuta un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.”<br /><br /><br />1.1.- METODOLOGIA DEL CODIGO CIVIL:<br /><br />La Responsabilidad extracontractual esta regulada en los art. 1066 a 1136 del libro II, Sección II, Titulo VIII bajo la denominación “hechos ilícitos”. Se da tratamiento a lo relativo a la responsabilidad por delitos y cuasidelitos, (sea por el hecho propio, el hecho ajeno o por el hecho de las cosas) y las acciones y relación entre la sentencia penal y la civil.<br /><br />Debe destacarse que los proyectos de reforma del año 1987, 1992 y del Poder Ejecutivo Nacional (decreto PEN Nº 468/92) buscan la unificación de ambas órbitas de responsabilidad tal como se dispone en otras legislaciones.<br /><br />1.2.- ELEMENTOS DE LA RESPONSBILIDAD CIVIL:<br />En las dos órbitas se deben reunir una serie de elementos, cuya sumatoria genera responsabilidad en cabeza de quien debe responder.<br /><br />1) ILICITUD O ANTIJURICIDAD (acción humana antijurídica) para Alterini INCUMPLIMIENTO OBJETIVO<br /><br />La licitud implica un acto de manifiesta contrariedad normativa. Es una conducta que va contra el derecho objetivo. La violación al deber general de no dañar.<br />En la órbita de la responsabilidad extracontractual rige al respecto el artículo 1066 del código civil que establece que “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuera expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de éste Código si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”<br /><br />En este caso la ilicitud surge de la confrontación de la conducta obrada con la ley en sentido material (norma genérica dictada por autoridad competente), reafirmándose el principio de reserva previsto en la Constitución Nacional que exige una ley previa a la transgresión.<br /><br />MODOS DE OBRAR:<br />a) COMISION: Infracción realizada mediante un acto positivo<br />b) COMISION POR OMISION: un hecho negativo que en si no constituye un ilícito pero cuyo resultado es uno.<br />c) OMISION: para la legislación Civil, este supuesto se dará y generará responsabilidad siempre que una disposición legal impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido (la omisión será licita si la acción omitida estaba impuesta)<br /><br />CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:<br />a) EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO: Se da cuando en el transcurso de la vida un sujeto con su accionar lícito perjudica a otro con su obrar, no pudiendo el Derecho reprochar esas ventajas.<br />b) LEGITIMA DEFENSA: en el ámbito privado existirá la legitima defensa cuando una persona en situación de urgencia y con medios racionales, causa a otra un daño al repeler de esta una agresión actual e ilegítima.<br />c) ESTADO DE NECESIDAD: Así si alguien se viera obligado a causar a otro un daño para evitar uno mayor que no tuviere la obligación de soportar, inminente, al que hubiera sido extraño, le estará permitido en la medida de lo indispensable.<br /><br /><br />2) FACTOR DE ATRIBUCION: Razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto indicado como deudor, éste podrá ser subjetivo u Objetivo.<br /><br />a) Factor subjetivo: La culpabilidad. La culpabilidad importa una situación psicológica del sujeto que se traduce en la omisión de cierta actitud que el Derecho impone a la conducta social. Así, la conducta culpable merece reproche.<br />b) Factor Objetivo: La Teoría del Riesgo. Esta postura pone el resarcimiento a cargo de quien emplea una cosa o desarrolla una actividad para causar daños, así la idea básica es que quien introduce en la sociedad algo que tiene aptitud para provocar un perjuicio, cuando éste se produce debe soportarlo.<br />El centro de la discusión se desplaza entonces de la culpabilidad del autor a la causalidad, ello es a la determinación de cual hecho fue materialmente causa del daño, y de su aplicación resulta que cuando no se puede determinar quien causó el daño, el deber de reparar a la víctima pesa igualmente sobre el titular de la cosa o de la actividad.<br /><br />3) RELACION DE CAUSALIDAD suficiente entre el hecho y el daño. Es decir que pueda predicarse del hecho que es causa de tal daño.<br /><br />4) DAÑO como lesión a un derecho subjetivo cuyo menoscabo genera responsabilidad. En la órbita extracontractual no hay acto ilícito punible si no hubiere causado un daño otro acto exterior que lo pudiera causar, sea que recaiga sobre un objeto o sobre la persona una sanción de índole patrimonial<br /><br />Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que de lugar a la indemnización<br /><br />1.3.- FORMAS DE MANIFESTACION DE LA RESPONSABILDAD EXTRACONTRACTUAL<br /><br />· 1.3.1.-Responsabilidad por el hecho del hombre[1]: DAÑO CAUSADO CON LAS COSAS PERO SIN INTERVENCION ACTIVA DE LAS MISMAS: Es el supuesto en que el sujeto se valió de una cosa como medio instrumental para producir el daño. En el caso se dan todos los requisitos que dan lugar a la responsabilidad, siendo de aplicación el artículo 1109[2], y debiendo la víctima acreditar la culpa del autor del hecho para lograr la reparación.<br /><br />· 1.3.2.- Responsabilidad por el hecho de las cosas: DAÑO CAUSADO CON LAS COSAS CON SU INTERVENCION ACTIVA: En este caso el daño se infiere de una cierta intervención autónoma y activa de las cosas que merecen guarda y una relación adecuada entre ese accionar y perjuicio generado. En el caso se presume la culpa del dueño o guardián a menos que acredite que de su parte no hubo culpa. (se invierte la carga de la prueba).<br /><br /><br />· 1.3.3.- Responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas: Para este supuesto se prescinde del elemento subjetivo culpa, y es la mera causación del daño la que funda la responsabilidad dando lugar a una responsabilidad de tipo objetivo. El dueño o guardián solo podrán eximirse de responder demostrando una causa extraña: culpa de la propia víctima, hecho de un tercero por quien no se debe responder, caso fortuito o fuerza mayor.<br /><br /><br /><br />2.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS:<br /><br />REGIMEN DEL CODIGO CIVIL: Nuestra legislación divide este tipo de responsabilidad en dos grupos, el de las cosas animadas[3] y las inanimadas[4]. En lo relativo a la regulación de los animales existe desde originario vasta labor legislativa pero debe destacarse que en lo atinente a lo originado por el hecho de las cosas inanimadas ello no era así hasta la reforma introducida al Código Civil con la sanción de la Ley 17.711 por la cual se derogaron las normas hasta entonces aplicables y se amplió el alcance de las disposiciones del artículo 1113 que a partir de allí se volvió el centro de este tipo de responsabilidad.<br /><br />2.2.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS INANIMADAS:<br />Es la misma evolución del hombre en básicamente todos los aspectos la que determina la intensa incidencia de las cosas inanimadas en su vida. Ello implica entonces que el tratamiento de casos en que se produce su intervención sea cada vez mayor.<br />Cuando el Código Civil se sancionó, las cosas inanimadas que podían causar daños y dar lugar a la responsabilidad eran reducidas de allí que el Artículo 1133 establecía un listado en las que se puede decir se agotaba la enumeración.<br /><br />3.- METODOLOGIA DEL CODIGO CIVIL ANTERIOR A LA LEY 17.711:<br />El código en su redacción anterior consagraba el principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas en los siguientes términos: “Cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño alguno, su dueño responderá de la indemnización si no prueba que de su parte no hubo culpa..”[5]<br /><br />El principio resultaba de aplicación tanto con relación a las cosas inmuebles como a las muebles, puesto que no se establecía distinción al respecto y en la lista de aplicaciones que realizaba (que se expondrá mas adelante) se evidenciaban ejemplos de los dos tipos de cosas.<br /><br />Por su lado el artículo 1134 (también derogado por la Ley Nº 17.711) estipulaba: “Tiene lugar la indemnización del daño causado por ruina de edificio, probándose que hubo negligencia de parte de su dueño, o de su representante, en hacer reparaciones necesarias, o en tomar precauciones oportunas, aunque la ruin provenga de vicio en la construcción”.<br /><br />EL DEROGADO ART. 1133[6] Y SUS DISPOSICIONES:). Consagrado el principio general de responsabilidad con fundamentos subjetivos el Artículo 1133 agregaba: como en los siguientes casos[7]:<br /><br />1.- Caídas de edificios o construcciones en general en todo o en parte: a modo de ejemplo: desprendimiento de chapa del techo de una casa, arrancadas por fuertes vientos, derrumbes de edificios en construcción por defectos de la misma o por causas accidentales. Debe destacarse que lo relativo a la ruina de edificios era de aplicación particular lo dispuesto en el artículo Nº 1134, y la diferencia sustancial entre ambas consistía en que en el inciso del 1133 se contemplaba el caso de caídas o desprendimientos por causas generales en tanto que el 1134 solo era determinante ante la ruina por no “hacer reparaciones necesarias o tomar precauciones oportunas aunque la ruina proviniera de vicio en la construcción.[8]”<br /><br />2.- Caídas de arboles expuestos a caer por casos ordinarios: Tal es la distinción que para el caso no se incluían aquellos supuestos en los que el hecho de la caída se producía por causas extraordinarias susceptibles de entrar en la categoría de casos fortuitos tales como ciclones etc., en los que la responsabilidad del propietario cesaba de acuerdo con los principios generales de esa clase de hechos[9].<br /><br />3.- Humareda excesiva de horno, fragua, etc., sobre las casas vecinas: La humareda debía ser de tal magnitud que excediera las incomodidades ordinarias de la vida vecina. Este inciso del artículo se encontraba estrechamente ligado al Artículo 2618 (también derogado por la Ley Nº 17711) que establecía “El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado como que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o continuidad viene a ser intolerable para ellos y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad.”<br /><br />4.- Exhalaciones de cloacas o depósitos infestantes, causadas por la construcción de éstas sin las precauciones necesarias, es decir mal construidas o mantenidas. Para este supuesto existía la posibilidad del propietario de exonerarse de la responsabilidad si se acreditaba que los depósitos habían sido construidos con las necesarias precauciones. (en relación los artículos 2621 y 2625 establecían y establecen actualmente lo siguiente:<br />Art. 2.621. “Nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de reglamentos, se recurrirá a juicio de peritos”, y<br />Art. 2.625. “Aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas”.<br /><br />5.- Humedad en las paredes contiguas, por causas evitables: De manera ejemplificativa: la omisión de colocación de capas aisladoras de asfalto a material de empleo afín o si en las instalaciones no se observaron los cuidados requeridos.[10]<br /><br />6.- Atajos de los ríos para servicio de heredades propias.- Esta disposición era consecuencia directa de la entonces reglamentación consagrada por el Código Civil sobre el uso y aprovechamiento de las aguas corrientes. De ello resultó limitado el derecho del ribereño y su consecuente responsabilidad ante ejecución de obras en exceso de los limites establecidos.<br /><br />7.- Obras nuevas de cualquier especie, aunque sea en lugar público y con licencia si causaren perjuicio, como sanción directa a la obligación de respeto y adopción de medidas generales para evitar que con ellas se perjudique a transeúntes y vecinos. (en este orden de ideas, el aún vigente Art. 2.615 dispone “El propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoronamientos de tierra”.<br /><br /><br />Hasta aquí hemos dado en analizar las cuestiones al respecto previo la sanción de la Ley Nº 17711 que en la materia a realizado grandes modificaciones. Es de destacarse que en lo analizado mas arriba, esto es la enumeración del art. 1133, se evidencia que las cosas inanimadas que el legislador se representaba, eran cosas que principalmente podían por si mismas no podían llegar a causar un daño necesitando de la acción del hombre para ello.<br /><br />Atento la evolución sustancial en materia de desarrollo de industrias, medios mecánicos de transporte, tecnología etc., y el conjunto de cosas utilizadas en consecuencia, causas de innumerables accidentes y perjuicios, se modificó en 1968 el régimen de responsabilidad.<br /><br /><br />4.- LA MODIFICACION DE LA LEY Nº 17.711:<br /><br />4.1.- La Ley derogó los mencionados art. 1133 y 1134 y agregó dos párrafos a la redacción originaria del Art. 1113 que dice lo siguiente: “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”. “Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”<br /><br />Actualmente la normativa tiende a una diferenciación directa entre los daños causados “con las cosas” de los generados “por el riesgo o vicio de las cosas”, en los cuales las causales de exoneración son distintas. Así para el caso de daños con las cosas alcanzará con probar la ausencia del elemento subjetivo “culpa” para no ser responsable, mientras que en el supuesto de daños por riesgo o vicio de la cosa, atento la introducción de un sistema de corte objetivo dentro del campo de la responsabilidad y de la aplicación de la “Teoría del riesgo creado” no bastará acreditar que no medió culpa del responsable para liberarlo, sino que se deberá romper el nexo causal.<br /><br />a) Daños causados con la cosa: El Artículo 1113 dispone que “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa”. De esto se desprende una presunción legal de culpa (En este supuesto la presunción obedece a razones de política legislativa tendientes a satisfacer el interés de conseguir fácilmente el resarcimiento del daño, se prioriza así el interés de la víctima en desmedro por ejemplo de la situación del dueño no guardián de la cosa).<br /><br />b) Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa: El daño es causado por riesgo de la cosa cuando su empleo crea riesgo tal que incrementa el “peligro potencial” de que se produzca un daño; implica siempre la posibilidad de sufrir o causar un daño. Por otro lado el VICIO esta determinado por la mala calidad o defectuosidad del objeto que lo vuelve impropio para cumplir con el fin para el que fue creado.<br />Cuando se está en presencia de este tipo de daños rige lo dispuesto por la teoría del riesgo con fundamento objetivo de la responsabilidad.<br /><br /><br />CAUSALES DE EXIMICIÓN: Para el supuesto en que el daño es causado por el “riesgo o vicio de la cosa”, el artículo 1113 del Código enumera los supuestos en los que operaría exención de la responsabilidad.<br /><br />CULPA DE LA VICTIMA: es un supuesto de responsabilidad netamente objetivo, lo que ha determinado criticas a la utilización del vocablo ”culpa” (de carácter eminentemente subjetivo), en este sentido se sostiene que se debió adoptar la frase “hecho propio de la víctima” dando lugar así al juzgamiento de la conducta de sujetos que no obran con culpa (como interdictos o menores). Debe destacarse, que el acto generado por la misma víctima debe ser de tal entidad que se la pueda asimilar en su caracterización al caso fortuito.<br /><br />HECHO DE UN TERCERO, por el cual no se ha de responder. Es una inclusión que se receptó del antiguo artículo 184 del Código de Comercio (relativo específicamente al transporte ferrocarril) que determina al igual que en el supuesto anterior un quebrantamiento en el nexo de causalidad cuya implicancia lógica es la imposibilidad de imputar al demandado el perjuicio ocasionado (guardián o dueño de la cosa).<br /><br />USO DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO O GUARDIAN: Esta causal está prevista en el ultimo párrafo del agregado al artículo 1113 y ha dado lugar a debate respecto del alcance de la responsabilidad cuando el dueño de la cosa deja de ser guardián material de la cosa porque otro sujeto asume dicho carácter.<br /><br />CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR; esta no es una causal enumerada en el texto del articulo 1113, pero si lo es por configurar una causal que determina la ruptura del nexo causal ante la introducción de una condición de suficiente envergadura que altera el resultado de imputación de responsabilidad.<br />Debe destacarse que la causa que origina el daño debe ser externo, puesto que si se debe al riesgo o vicio de la cosa, no se da el supuesto de desviación de la causalidad y es el mismo riesgo el que absorbe al caso fortuito<br />Ej: Un automóvil (como elemento que genera un riesgo) atropella a un transeúnte por haber reventado una goma, aquí no puede aducirse la ruptura del neumático como un fenómeno extrínseco dado que es un hecho inherente al riesgo de la cosa misma.<br /><br /><br />SUJETOS RESPONSABLES:<br />La legitimación pasiva en el proceso de daños esta estipulada en el artículo 1113 al denominar como sujetos de imputación a las figuras de dueño o guardián. El problema que se ha dado en este campo es la delimitación de la responsabilidad de cada uno o bien si es concurrente o excluyente.<br /><br />La determinación de cual de los sujetos es el DUEÑO es sencilla de efectuar dado que es aquel a quien corresponde la titularidad del derecho real de dominio según la definición del art. 2506. Para el caso de inmuebles será aquel que esté inscripto en el registro de la propiedad inmueble, para el de muebles será de aplicación el articulo 2412 que prescribe que la posesión vale título siempre que la cosa no fuere perdida ni robada.<br /><br />El caso del guardián es el mas difícil de establecer, la doctrina lo describe como aquel que dispone de los efectivos poderes de hecho para el uso, dirección y contralor de la cosa.<br /><br />Existen diversas posturas relativas a la caracterización del guardián:<br />· GUARDA MATERIAL: Esta corriente determina que será guardián material de la cosa el que tiene un poder de hecho o una simple relación fáctica con la cosa. El uso de la misma mediante el ejercicio material determina la titularidad dispositiva. El vinculo es consecuencia directa de la cercanía material con el objeto.<br />· GUARDA JURIDICA: para esta postura será guardián el que tiene una facultad de derecho de ejercer sobre la cosa un derecho o potestad jurídica de dirección, vigilancia efectiva, control etc, sin importar en los hechos que sea el mismo el que lo ejercite o ello sea a través de intermediarios o representantes. Es el supuesto en el que la guarda jurídica pertenece en principio al propietario de la cosa, pero también puede recaer en el poseedor, comodatario, locatario, depositario, acreedor prendario, etc..<br />· GUARDA PROVECHO: Entiende que guardián es aquel que aprovecha, u obtiene de la cosa un beneficio o bien que la tiene pero de mero placer o en salvaguarda de sus intereses. El fundamento esencial es el aprovechamiento económico y tiene directa relación con la teoría del riesgo creado en lo relativo al aprovechamiento.<br />· GUARDA INTELECTUAL: Estrictamente relacionada con el poder de mando, con la posibilidad de tener la dirección de la cosa tanto en el sentido material (guarda material) como en el intelectual cuando se ejerce poder de mando sin indagar la fuente soporte de la guarda (fáctica o jurídica). El guardián intelectual será en consecuencia aquel que dispondrá el cuidado de la cosa, su movilidad o no etc., quien de acuerdo con un acto volitivo puede llegar a responder frente a los damnificados.<br />· POSICIONES INTERMEDIAS: se trata de posturas combinadas que de acuerdo con las circunstancias del caso aplican una u otra calificación. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires sostiene: “Cualquiera sea el alcance jurídico que se atribuya a la locución guardián, utilizada por el art. 1113 resulta condición indispensable que se hubiera producido y debidamente acreditado el desplazamiento del poder de vigilancia y dirección sobre la cosa, de su propietario hacia el presunto guardián”<br /><br />RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO O GUARDIAN:<br /><br />La Doctrina en general la considera conjunta y determina que asumen dicha carga en forma concurrente. Así el perjudicado podría ir contra los dos, quienes no puede excluirse entre si y responden por el todo.<br /><br />Una tesis minoritaria con alto grado de adhesión jurisprudencial sostiene que ante el caso de transferencia de la guarda de la cosa de manos del propietario, éste deja de responder pues traslada esa obligación.<br /><br /><br />4.2.- MEDIDAS PREVENTIVAS: La Cautio Damni Infecti y la Denuncia del daño temido.<br /><br />En lo relativo a la ruina del edificio, el artículo 132 del Código dispone desde originario que el propietario de una heredad contigua a un edifico que amenace ruina no puede pedir al dueño de éste garantía por el daño eventual, ni exigirle que lo repare o haga demoler.<br />En el Derecho Romano la Cautio Damni Infecti permitía que aquel que demostrara perjuicio motivado por vecindad de edificio ruinoso, podía exigir garantías al propietario o a contrario sensu, la entrega de la posesión del bien para su reparación. Nuestro Código no receptó esta postura atento que el legislador se guió por la tesis que sostiene que las acciones nacen después de producido el daño y que en materia de perjuicios no era conveniente otorgar medidas precautorias.<br /><br />La Ley 17.711 por su lado incorporó al artículo 2499 un párrafo que permite solicitar medidas de aseguramiento o demolición de edificios ante el “daño temido” lo que llevó a cierta parte de la doctrina a considerar derogado el Artículo 1132. La realidad es que si bien se da la confusión bajo ninguna circunstancia se pueden solicitar garantías y solo es dable reclamar la paralización de la obra o su destrucción (compagnucci) (aunque alterini sostiene siempre la contradicción y dice que solo sale de la confusión el supuesto de cosas que no son edificios)<br /><br />RUINA DE EDIFICIOS:<br />Los supuestos de ruina de edificios estaban encuadrados en los derogados artículos 1133 y 1134. Actualmente las previsiones aplicables son las relativas a la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas del artículo 1113.<br /><br />Sin embargo sigue vigente el 1135 que dispone “si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado solo tendrá derecho contra el dueño de ella. Si perteneciese a varios condóminos indivisos, la indemnización debe hacerla cada uno de ellos, según la parte que tuviese en la propiedad” De esto se desprende que solo responderá el dueño y no el guardián, y en caso de condominio todos en función de una obligación de tipo mancomunada (liberación pagando cada uno su parte proporcional)<br /><br />5.- CASOS JURISPRUDENCIALES:<br /><br /><br />Voces: ACCIDENTE FERROVIARIO ~ ARBITRARIEDAD ~ COSTUMBRE ~ CUESTION DE DERECHO COMUN ~ CUESTION DE HECHO ~ DAÑO CAUSADO POR LA COSA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ FERROCARRIL ~ LEY DE TRANSITO ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ RIESGO DE LA COSA ~ TRANSITO<br />Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)<br />Fecha: 02/04/1998<br />Partes: Descole, Alicia N. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos.<br />Publicado en: LA LEY 1998-D, 591 - DJ 1998-3, 245<br /><br />HECHOS:<br />Se promovió demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente ferroviario. La cámara, al revocar el fallo de primera instancia, hizo lugar parcialmente a la pretensión, sosteniendo que el hecho había ocurrido por el estado deficiente del paso a nivel y por la conducta imprudente del causante que había cruzado con su automóvil las vías estando las barreras bajas y sin percatarse de que otro tren se dirigía en dirección contraria. Contra ese pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia apelada.<br /><br />SUMARIOS:<br />1. -- Los daños causados por los trenes en movimiento se rigen por las previsiones del art. 1113, 2º párr. parte final, del Cód. Civil, que regula los daños causados por el riesgo de la cosa, y la culpa de la víctima con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio a que alude dicha disposición, debe aparecer como la única causa el daño, aparte de revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor.<br /><br />2. -- La maniobra realizada por el causante de un accidente ferroviario --en el caso consistente en apartar su automóvil de la fila y adelantarse a otros dos que aguardaban el paso del tren e intentar cruzarlo con las barreras bajas, en zigzag y sin observar antes si se aproximaba otro convoy en sentido contrario--, aún cuando pudiese resultar habitual por parte de peatones y vehículos, no altera su condición de ilícita y violatoria del art. 51 de la ley 13.893 (Reglamento General de Tránsito --Adla, IX-A, 411--), pues, es sabido que la costumbre contra legem no puede generar derechos, particularmente cuando la señalización existente en el cruce había servido de advertencia a otros conductores y el causante conocía las anomalías del cruce.<br /><br />3. -- Si bien los agravios que remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común son --como reglay por su naturaleza, materia ajena al remedio del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), suscitan cuestión federal para su consideración por la vía intentada cuando la decisión recurrida-- en el caso, la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente ferroviario, prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan fundamento sólo aparente.<br /><br />TEXTO COMPLETO:<br />Buenos Aires, abril 2 de 1998.<br />Considerando: 1. Que contra el pronunciamiento de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar el fallo de 1ª instancia, hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente ferroviario, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.<br /><br />2. Que, a tal efecto, la alzada sostuvo que el hecho había ocurrido "evidentemente" por el estado calamitoso del paso a nivel que no contaba con las condiciones de seguridad necesarias y por la conducta imprudente del causante que había cruzado las vías con las barreras bajas y sin percatarse de que otro tren se dirigía en dirección contraria; que era la empresa de ferrocarriles quien estaba obligada a mantener dicho paso en buenas condiciones, de modo tal que la visibilidad fuera perfecta, que las barreras funcionaran en forma correcta y que si la abundancia de tránsito lo justificaba, se pusieran señales sonoras y luminosas.<br /><br />3. Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su consideración por la vía intentada pues, aunque remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común, materia ajena --como regla y por su naturaleza-- al remedio del art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice para ello cuando la decisión recurrida prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente (confr. Fallos: 294: 131; 298: 317; 300: 1276 --La Ley, 1976-B, 266; 1977-D, 552; 1980-A, 642--; 303: 548; 311: 645; 314: 1322 y 1849; 316: 1189, entre otros).<br /><br />4. Que, al respecto, cabe señalar que esta Corte tiene decidido que los daños causados por los trenes en movimiento se rigen por las previsiones del art. 1113, 2º párr., parte final, del Cód. Civil, que regula los daños causados por el riesgo de la cosa, y que la culpa de la víctima con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio a que alude dicha disposición debe aparecer como la única causa del daño, aparte de revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (confr. Fallos: 308: 1597; 311: 1018 --La Ley, 1987-A, 333; 1988-E, 431--; 312: 2412; 316: 2774, consid. 7º y causa S. 340.XXIII "Savarro de Caldara, Elsa Inés y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos (Buenos Aires) s/ sumario", sentencia del 17 de abril de 1997).<br /><br />5. Que, en el caso, se ha demostrado que no existe relación causal entre las deficiencias del paso a nivel --iluminación deficiente, barreras rotas, mal funcionamiento de la alarma, pastos altos-- y el hecho, pues aun cuando el paso a nivel se hubiera encontrado en buen estado de conservación y con las medidas de seguridad necesarias, el accidente se habría producido de todos modos ya que no fue el riesgo o vicio de la cosa, sino la propia culpa de la víctima la que determinó el resultado.<br /><br />6. Que ello es así porque --según declaró un testigo presencial-- el automóvil del causante se apartó de la fila y se adelantó a dos automóviles que aguardaban el paso del tren e intentó cruzarlo con las barreras bajas, en zigzag y sin observar antes si se aproximaba otro convoy en sentido contrario (fs. 28 de la causa penal y 111 del expte. comercial Nº 58415/88), testimonio que no fue objeto de adecuada ponderación por el tribunal.<br /><br />7. Que el hecho de que pudiese resultar habitual por parte de peatones y vehículos la maniobra que realizó la víctima para cruzar las vías, no altera su condición de ilícita y violatoria del art. 51 de la ley 13.893, pues es sabido que la costumbre contra "legem" no puede generar derechos, particularmente cuando la señalización existente en el cruce había servido de advertencia a otros conductores y el causante conocía las anomalías del cruce.<br /><br />8. Que, por lo demás, en oportunidad de juzgar la conducta del occiso en un reclamo por cobro del importe de una cláusula adicional del seguro de vida por muerte accidental ante los tribunales comerciales, después de evaluar las constancias probatorias del expediente y de la causa penal, se rechazó la demanda por mediar culpa grave de la víctima.<br /><br />9. Que, en tales condiciones, las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, por lo que corresponde admitir el recurso y descalificar el fallo apelado (art. 15, ley 48).<br />Por ello, con el alcance indicado, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución apelada. Con costas (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Moliné O'Connor. -- Augusto C. Belluscio. -- Antonio Boggiano. -- Guillermo A. F. López. -- Adolfo R. Vázquez.<br /><br />Voces: CONCEPTO DE COSA ~ COSA ~ DAÑO CAUSADO CON LA COSA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ ENERGIA ELECTRICA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD REFLEJA ~ VALOR VIDA ~ VALUACION DEL DAÑO ~ VICTIMA<br />Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)<br />Fecha: 15/10/1987<br />Partes: Prille de Nicolini, Graciela C. c. Segba y otro<br />Publicado en: LA LEY 1988-A, 217 - DJ 1988-1, 776<br /><br />HECHOS:<br />Se trató en instancia originaria el reclamo indemnizatorio por la muerte por electrocución de la víctima. La Corte hace lugar a la pretensión, analizando los distintos rubros, incluyendo el valor vida.<br /><br />SUMARIOS:<br /><br />1. A los fines de establecer la responsabilidad por un accidente producido por un cable electrizado, debe estarse a lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2°, última par. del Cód. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), habida cuenta que a la electricidad le resultaban aplicables las disposiciones referentes a las cosas (art. 2311, Cód. Civil), atento su condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias previstas en esa norma.<br />2. El valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos, sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideración de aquellos criterios.<br /><br />TEXTO COMPLETO:<br />Buenos Aires, octubre 15 de 1987.<br />Considerando: 1) Que como se decidió a fs. 90, el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 100 y 101, Constitución Nacional).<br /><br />2) Que está acreditado que el doctor Enrique A. Nicolini falleció el día 22 de abril de 1984 a raíz de un paro cardíaco provocado por electrocución (ver partida de defunción agregada en copia a fs. 11 y resultado de la autopsia obrante a fs. 10 del expediente tramitado ante el Juzgado en lo Penal Nº 6, de Lomas de Zamora). Asimismo, que su muerte se produjo al tomar contacto con un cable de telégrafo, servicio que fue prestado por la Provincia de Buenos Aires hasta el dictado del dec. 1765/78, y cuyas instalaciones, ya en desuso, no fueron retiradas de la vía pública, al menos, en el lugar donde se produjo el accidente. Conviene señalar que el peritaje de fs. 153/160 indica que, si bien el cable telegráfico "durante su empleo en servicio no implica el transporte de carga eléctrica potencialmente perjudicial para el ser humano ante un eventual contacto con las mismas", ese conductor pudo "energizarse" con su contacto con la conexión de bajada alimentadora de fuerza motriz al taller mecánico sito en la Avda. Frías 4043 a pocos metros de la ubicación del consultorio del doctor Nicolini.<br /><br />3) Que el ingeniero Cammisa Tecco coincide, en lo sustancial, con lo informado por el personal policial en el sumario acerca de la ubicación de los cables telegráficos y los de la codemandada Segba en la zona precedentemente mencionada. Los croquis de fs. 450 y 451 ilustran gráficamente su situación, la que es objeto de una descripción a fs. 454 vta. Allí el experto dice "en relación al párrafo de si corría por sobre los cables de Segba" -se refiere obviamente a los del telégrafo- "se debe observar que en el área del siniestro (más precisamente en frente al núm. 4048 de la Av. Frías) la línea del antiguo servicio telegráfico corría por encima de la línea de acometida y alimentación al citado taller, correspondiente al servicio prestado por la empresa Segba, la que corre en forma perpendicular aproximadamente a dos metros de distancia por abajo de la línea del antiguo servicio telegráfico actualmente seccionada" (punto 4, puntos periciales de la parte actora). El informe de fs. 8, el croquis de fs. 9 y las fotografías de fs. 15/16 del mismo sumario, reiteran estas afirmaciones. En efecto, la inspección ocular elevada por el comisario Temístocles O. Cue revela indicios coincidentes toda vez que dice: "la luz eléctrica llega a las viviendas por cables aéreos que cruzan la Avenida Frías de izquierda a derecha tomando como referencia el norte y a una altura que oscila entre los cuatro a seis metros. Perpendicular a estas líneas electrónicas corren dos cables de tipo monofilamento de los utilizados antiguamente por telégrafos, esta línea aérea corre por la parte media del préstamo y paralela a la avenida pudiéndose apreciar que uno de los cables se halla cortado y montado sobre el restante, estos cables en algunos sectores rozan (sic) los cables que conducen la energía eléctrica a los domicilios".<br /><br />4) Que, en tal contexto, debe tenerse en cuenta que, aunque en desuso, el cable del telégrafo conservaba aptitud para "energizarse" al tomar contacto con los de propiedad de SEGBA y que, aunque éstos constituyen un conjunto de conductores correctamente aislados y un conductor neutro teóricamente no conductor de energía, aquel fenómeno puede producirse -con los efectos del caso- sin que concurran necesariamente falencias en la aislación. Es importante señalar, también, que el informe de Segba obrante a fs. 37 de la causa penal admite como posible que si bien "en la aludida línea de cruce, la anterior o posterior no están en contacto", "pudieron estarlo en el momento de producirse el accidente mortal, nuestras redes con la del telégrafo abandonadas" y que el testigo Grupillo, que asistió a Nicolini en oportunidad del accidente, afirma a fs. 256/257 que si bien en un primer momento no se "preocupó de observar de dónde venia el alambre, además era oscuro y de difícil observación, al día siguiente concurrió nuevamente al lugar y observó que el alambre se apoyaba sobre los cables que llevan electricidad a un taller mecánico que está cerca del lugar" (ese alambre, es necesario aclarar, es el cable que produjo la electrocución de Nicolini). Finalmente, y aunque el perito Cammisa Tecco no excluye otras causas, ha admitido que fue posible el contacto del tramo o chicote desprendido de la ex línea telegráfica con el neutro (sin aislación) o alguna fase deficientemente aislada de los conductores de alimentación al taller mecánico.<br /><br />5) Que, por lo expuesto, cabe concluir que el accidente sufrido por Nicolini aconteció tal como se relata en la demanda, esto es, a raíz de la "energización" del cable telegráfico en contacto con los de la empresa Segba, fenómeno al que pudo coadyuvar las circunstancia de que el día del accidente se presentó con "mal tiempo, lluvioso y con viento" (testigo Grupillo). Se cumple así la acreditación del necesario nexo causal entre el hecho denunciado y el perjuicio sufrido (arts. 901 y sigts., Cód. Civil).<br /><br />6) Que a los fines de establecer la responsabilidad de las demandadas en el evento, debe estarse a lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2º, última par. del Cód. Civil. En efecto, no hay duda de que la electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (art. 2311, Cód. Civil), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma.<br /><br />7) Que en el caso de la empresa Segba, prestataria del servicio público que provee energía eléctrica a los domicilios de la zona, su responsabilidad no sólo emana del carácter de propietaria de las instalaciones sino de la obligación de supervisión que es propia de esa actividad (Fallos, t. 284, p. 279), la que la obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que aquél se presta para evitar sus consecuencias dañosas; y, en cuanto a la provincia, parece evidente que, desactivado el sistema telegráfico que tenía a su cargo, no obró con la prudencia necesaria para evitar que las redes en desuso pudieran provocar, dadas las condiciones de su instalación -ubicadas por sobre las de Segba y en su proximidad y la aptitud de riesgo potencial que le atribuye el peritaje de fs. 153/160- accidentes como el acaecido.<br /><br />8) Que a la luz de lo expuesto cabe concluir, por aplicación de la norma legal citada, que las codemandadas resultan responsables concurrentemente en proporciones semejantes y en los términos del art. 1109, 2ª parte, de ese cuerpo legal, por la muerte del doctor Nicolini,<br />toda vez que no han logrado acreditar que el accidente sufrido se deba a su actitud culposa o a la de un tercero por quien no deban responder. En particular debe recordarse que, como lo ha señalado esta Corte, la culpa de la víctima "con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio a que alude el art. 1113 -última par.- del Cód. Civil, debe aparecer como la única causa del daño y revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor" (causa E. 177. "Entel c. Dycasa - Dragados y Construcciones Argentinas, S. A. y otra", sentencia del 9 de setiembre de 1986 -Rev. La Ley, t. 1987-A, p. 333-) y que de modo alguno se ha acreditado la participación de un tercero en la producción del hecho dañoso.<br />En efecto, no bastan para acreditar uno u otro de estos supuestos eximentes, los dichos de algún testigo (por ejemplo, los de fs. 263 vta.) ni la eventual posibilidad de que la electrificación del cable telegráfico obedeciera al contacto con otras redes que no sean propiedad de Segba (peritaje, fs. 456 vuelta).<br /><br />9) Que probada la responsabilidad de las codemandadas, corresponde fijar el monto de la indemnización, que la parte actora reclama con fundamento en los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil. Cabe señalar que esas normas imponen a los responsables la obligación de solventar los gastos de subsistencia de la viuda e hijos, respecto de los cuales rige una presunción "juris tantum" de daño aplicable al caso de autos, ya que los peticionarios han acreditado la condición de cónyuge supérstite e hijos menores con las partidas fotocopiadas de fs. 14, 15, 16 y 20.<br /><br />10) Que, a los fines de establecer el daño emergente resultante de la falta de sostén material que supone la muerte del doctor Nicolini, es necesario advertir que esta Corte ha expresado en distintos pronunciamientos que el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideración de aquellos criterios (Fallos, t. 292, p. 428; t. 303, p. 820 -Rev. La Ley, t. 1981-D, p. 17-).<br /><br />11) Que en ese sentido, es menester computar las circunstancias particulares de la víctima (capacidad productiva, edad, profesión, ingreso, posición económica), como las de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad, posición económica y social), que deben ser valoradas prudencialmente por el tribunal (art. 1084, 2ª par., Cód. Civil).<br />La prueba aportada por la parte actora ha acreditado que Nicolini era médico y que desempeñaba esa profesión como médico agregado en el Hospital Argerich y en su consultorio particular de la localidad de Turdera "con mucha clientela y muy buena reputación en el barrio" (testigos Sánchez y Arana de Chouzo). El nivel de vida de la familia Nicolini era bueno y había realizado viajes a Europa, contaba con dos automotores, y dos propiedades inmuebles. Sus hijos, todos menores, concurrían a colegios privados de la zona.<br /><br />12) Que estos elementos probatorios resultan suficientes para justipreciar el perjuicio material que se fija en valores actuales en A 140.000. A dicha suma, corresponde agregar el daño moral para cuya determinación ha de jugar de manera fundamental la situación de los hijos menores de 13, 15 y 17 años respectivamente, privados como consecuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y material en edades en las que ese sostén asume particular significación (Fallos, t. 292, p. 428, consid. 18). Tal perjuicio se establece, también en valores actualizados, en la cantidad de cuarenta y dos mil australes. Una y otra suma se dividirán entre los actores en partes iguales.<br /><br />13) Que los montos que en concepto de capital correspondan a los menores Santiago E., Constara L. y Luciano A. Nicolini quedarán depositados a la orden de esta Corte en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en una cuenta de plazo fijo a 30 días con renovación automática hasta tanto su representante legal, con intervención del Asesor de Menores, disponga su utilización provechosa. En cambio, esa restricción al usufructo legal por las partes de los bienes de sus hijos autorizada por el art. 287 del Cód. Civil, no se extenderá a los intereses, que quedan disponibles para la señora de Nicolini.<br />Por ello y lo dispuesto en los arts. 1078, 1083, 1084 y 1113 última parte y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Graciela C. Prille de Nicolini por sí y sus hijos Santiago E., Constanza L. y Luciano, contra la Provincia de Buenos Aires y la empresa Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y condenar a éstas a pagar dentro del plazo de 30 días la suma de A 182.000, actualizada al día del efectivo pago según el criterio sentado en la causa T. 80. XIX. "Tello Roberto y otros c. Buenos Aires, Provincia de", en la resolución del 17 de octubre de 1985 (Rev. La Ley, t. 1985-B, p. 56), y los intereses al 6 % desde el 22 de abril de 1984. Con costas. En cuanto a las originadas en la intervención como tercero del Municipio de Almirante Brown, serán soportadas por la provincia que requirió la citación.<br />La condena será ejecutable contra Los Andes Compañía de Seguros, S. A. en los límites de la cobertura, con la parte proporcional de los accesorios (art. 118, ley 17.418).- José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué.<br /><br />Voces: ACCIDENTE FERROVIARIO ~ ARBITRARIEDAD ~ CULPA DE LA VICTIMA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ FERROCARRIL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ INDEMNIZACION ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RIESGO DE LA COSA ~ TRANSPORTE ~ VICIO DE LA COSA<br />Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)<br />Fecha: 13/10/1994<br />Partes: González Estraton, Luis c. Empresa Ferrocarriles Argentinos.<br />Publicado en: LA LEY 1995-B, 278 - DT 1995-A, 311, con nota de Carlos Pose - DJ 1995-1, 822<br /><br />HECHOS:<br />Entablada demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente ferroviario, la cámara laboral rechazó la pretensión al revocar lo decidido en primera instancia, entendiendo, tras encuadrar el reclamo en el régimen del art. 1113 del Cód. Civil, que no se habría demostrado que el daño experimentado por el actor -quien cumplía funciones de guarda del tren al momento del accidente-, había sido provocado por la intervención causal de una cosa, de propiedad, uso o guarda de la empresa de ferrocarriles demandada. Interpuesto recurso extraordinario federal, su denegación motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia apelada.<br /><br />SUMARIOS:<br />1. Sentada la participación del ferrocarril en el evento, no cabe exigir a la demandante la acreditación de otros extremos ni la demostración de la forma concreta en que se produjo el infortunio, toda vez que, al tratarse de un daño causado por "el riesgo" de la cosa (arts. 1113, apart. 2°, párr. final, Cód. Civil), basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.<br />2. - Procede el recurso extraordinario y corresponde dejar sin efecto la sentencia impugnada, si restringe dogmáticamente la eficacia de una disposición cuyo fin específico es posibilitar la indemnización del daño causado por el vicio o riesgo de la cosa -art. 1113, apart. 2°, Cód. Civil-, en las situaciones en que éste se produce, con independencia de toda culpa del sujeto, pues no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso y afecta en forma directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas.<br /><br />TEXTO COMPLETO:<br />Buenos Aires, octubre 13 de 1994.<br /><br />Considerando: 1. Que contra el pronunciamiento de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, al revocar lo resuelto en primera instancia, rechazó la demanda entablada por la actora, esta parte interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motiva la presente queja.<br /><br />2. Que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal bastante para su consideración en la vía intentada, pues si bien es cierto que remiten al examen de temas de hecho, prueba y derecho común que no justifican --como regla-- el remedio excepcional previsto en el art. 14 de la ley 48, ello no es óbice para la apertura del recurso cuando, con menoscabo de las garantías constitucionales invocadas, lo decidido no traduce una apreciación crítica de la prueba atinente a la litis (Fallos: 303: 1258), conduciendo de esta forma a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios (Fallos: 311:948 --La Ley, 1988-E, 395--).<br /><br />3. Que, en efecto, el a quo, tras encuadrar el reclamo en el régimen del art. 1113 del Cód. Civil, entendió que no se habría demostrado que el daño experimentado por el actor --quien cumplía funciones de guarda del tren al momento del accidente-- "... había sido irrogado a partir de la intervención causal de una cosa (con o por su mediación), de propiedad, uso o guarda de la Empresa Ferrocarriles Argentinos", conclusión que revela una apreciación fragmentaria de la declaración testimonial rendida a fs. 38/39, y que prescinde de otras constancias de la causa conducentes para la correcta solución del litigio.<br /><br />4. Que, en efecto, no podría razonablemente desconocerse la intervención activa del ferrocarril en la producción del daño cuando el testigo Correa --que viajaba en el convoy atestado de pasajeros-- al descender pudo ver al guarda caído debajo del tren, de donde fue sacado con la ayuda de terceros, circunstancia en la que pudo observar el estado de sus piernas destrozadas. Esta versión, por otra parte, es coincidente con la que resulta de las declaraciones producidas en sede penal, de las que se desprende sin margen de dudas que el actor --mientras se encontraba a cargo de una formación ferroviaria-- cayó debajo del tren, y fue arrollado a consecuencia de ello por el mismo convoy (conf. actuación administrativa de la demandada, de la que se da cuenta en el peritaje contable, fs. 85 vuelta).<br /><br />5. Que, por otra parte, sentada la participación del ferrocarril en el evento, no cabía exigir a la demandante la acreditación de otros extremos ni la demostración de la forma concreta en que se produjo el infortunio, toda vez que, al tratarse en el caso de un daño causado por "el riesgo" de la cosa (art. 1113, apart. 2°, párr. final), basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (confr. causas: M.520.XXII, "Machicote, Ramón H. c. Empresa Rojas S.A.C.", del 28 de abril de 1992; C.189.XXIV, "Choque Sunahua, Antonio c. Emege S.A. y otro", del 11 de mayo de 1993).<br /><br />6. Que, de este modo, la sentencia impugnada ha restringido dogmáticamente, la eficacia de una disposición cuyo fin específico es posibilitar la indemnización del daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, en las situaciones en que éste se produce, con independencia de toda idea de culpa del sujeto (Fallos: 308: 975; 312: 145), por lo que no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso y afecta en forma directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas.<br />Por ello, se hace lugar al recurso de queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada; con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. -- Ricardo Levene (h.). -- Augusto C. Belluscio. -- Julio S. Nazareno. -- Guillermo A. F. López. -- Eduardo Moliné O'Connor. -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -- Gustavo A. Bossert. -- Antonio Boggiano (en disidencia).<br />Disidencia de los doctores Petracchiy Boggiano.<br />Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja, es inadmisible (art. 280, Cód. Procesal).<br />Por ello, se desestima la queja. Hágase saber y, oportunamente, archívese, previa devolución de los autos principales. -- Enrique S. Petracchi. -- Antonio Boggiano.<br /><br /><br />FORO JURIDICO UNIVERSITARIO<br />“La vida humana es sagrada desde su concepción hasta su muerte natural”<br /><br /><a href="http://ar.groups.yahoo.com/group/forojuridicouniversitario/">http://ar.groups.yahoo.com/group/forojuridicouniversitario/</a><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><a style="mso-footnote-id: ftn1" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> El hecho propio del hombre, es el accionar de un sujeto realizado sin intervención de fuerzas ajenas a su voluntad y sin colaboración de terceros.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn2" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> El código no la define explícitamente pero de dicha norma surge su aplicación. El art. 1109 reza: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.<br />Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro. (Párrafo incorporado por art. 1° de la <a href="http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Ley&nro=17711">Ley N° 17.711</a>).<br /><a style="mso-footnote-id: ftn3" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Capitulo I del Título IX (Libro II, sección I) “De los daños causados por animales” Art. 1124 a 1131<br /><a style="mso-footnote-id: ftn4" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Capítulo I “De los daños causados por las cosas inanimadas” Arts. 1132 a 1136.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn5" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> (Art. 1133, derogado por la ley Nº 17711)<br /><a style="mso-footnote-id: ftn6" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Art. 1133 segunda parte:<br />1.- Caída de edificios o de construcciones en general, en todo o en parte<br />2.- Caídas de arboles expuestos a caer por casos ordinarios<br />3.- Humareda excesiva de horno, fragua etc., sobre casas vecinas<br />4.- Exhalaciones de cloacas o depósitos infestantes, causadas por la construcción de éstas sin precauciones necesarias.<br />5.- Humedad de paredes contiguas por causas evitables<br />6.- Atajos de los ríos, para servicio de heredades propias<br />7.- Obras nuevas de cualquiera especie, aunque sea en lugar público y con licencia, si causan perjuicio.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn7" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> la enumeración del 1133 no era de carácter taxativo sino meramente ejemplificativa.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn8" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> (Artículo 1134, segunda parte, derogado por la Ley Nº 17711)<br /><br /><a style="mso-footnote-id: ftn9" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Este principio continua vigente y no fue modificado, sino por el contrario encuentra expresa configuración a través del Artículo 513 del código Civil: “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuanto éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”.<br /><br /><a style="mso-footnote-id: ftn10" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> De aplicación los artículos 2621 y 2324</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-50631795363362154322013-06-09T06:41:00.000-07:002013-06-09T06:41:00.837-07:00Responsabilidad Civil Por los Contenidos de Internet<div align="justify">RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS CONTENIDOS DE INTERNET.<br /></div><div align="justify"><span style="font-size:85%;">Por: Aníbal Luis Puricelli Pinel</span></div><div align="justify"><br />Cuando se cometen actos de violación de la privacidad o intimidad (por ejemplo mediante la publicación de las llamadas "listas negras", y estos se realizan mediante publicaciones en los medios tradicionales ( prensa, radiodifusión, etc) el responsable es de fácil identificación, pero cuando se realizan mediante la red nos encontramos ante el problema fáctico y jurídico de establecer quienes serían los autores responsables. En primer lugar y por aplicación del art 1109 el autor ideológico de la página web es sin lugar a dudas el primer responsable de la acción antijurídica. Pero para que ese contenido se encuentre "publicado" en Internet, es necesaria la intervención de otras personas. Podríamos esquematizarlo de la siguiente manera:<br /><br />1. Autor intelectual del contenido de la página<br /><br />2. Autor material de la página (diagramador web)<br /><br />3. Servidor en cuyo sistema informático se encuentra alojada la página web .<br /><br />4. Internet Service Provider (ISP) quien transmite la información a la red.<br /><br />5. Internet Access Provider (IAP) quien provee el acceso a Internet.<br /><br />6. Network Provider (NSP) proveedor de red.<br /><br />Qué responsabilidad civil tienen estas personas que han intervenido de alguna forma para que el acto antijurídico se halla llevado a cabo? ¿ El Servidor , el ISP y el NSP, son responsables de la acción antijurídica? ¿Es equiparable la figura del ISP a la del editor de un medio de prensa? En caso de considerárselos responsables, ¿se les debe imputar una responsabilidad objetiva o subjetiva?<br />Este problema ya ha sido planteado tanto en el common law como en el marco de la Union Europea, no existiendo a la fecha criterios uniformes respecto de la atribución de responsabilidad a los ISP. Algunos gobiernos, como el alemán y el británico han intentado inconsistentemente responsabilizar a los proveedores de acceso a Internet de los contenidos que circulan por sus ordenadores. Los defensores de la corriente contraria oponen que los Proveedores de acceso son simples transportadores de bits y por tanto responsabilizar a un ISP por el contenido ilegal de una comunicación que circula por sus ordenadores, es tanto como acusar al cartero o a la oficina de correos del carácter delictivo de una carta de un usuario de ese servicio postal Pero si bien la responsabilidad de los que únicamente proveen acceso a Internet sería cuestionable, no lo es tanto con relación a los Servidores que alojan páginas web . Ya que un ISP podría decidir no admitir en su servidor páginas con determinados contenidos. Respecto de este tema la comunicación citada del Libro Verde establece que "La responsabilidad de un usuario que carga material ilícito en la red y la liberación de responsabilidad de los operadores que simplemente transportan datos por la red parecen claramente aceptadas. Pero la cuestión de la responsabilidad de los estadios intermedios (en especial donde se almacena el material, incluso temporalmente, en formato legible) no está claramente establecida. La cuestión es averiguar lo que es técnicamente factible y económicamente viable y observar un equilibrio entre la protección de la libertad de expresión y de la privacidad, por un lado, y la protección de los menores y de la dignidad humana por otro." Por su lado la Comunicación sobre contenidos ilegales ut supra mencionada pone el acento en la responsabilidad de los autores del contenido y secundariamente en los proveedores de los mismos, advirtiendo que un régimen restrictivo, que exija a los proveedores de acceso que restrinjan sitios que contengan contenidos ilegales sería inconcebible en Europa, pues interferiría severamente con la libertad del individuo. Nuestro sistema de responsabilidad se basa en principio en la imputación subjetiva de la misma a causa de culpa o dolo, y excepcionalmente y en los casos previstos por la ley se imputa responsabilidad objetiva. No existen normas que contemplen específicamente este tipo de conflictos, obligando a los jueces a realizar la aplicación analógica de principios generales que puede llevar a una jurisprudencia contradictoria y crear un desconcierto general, lo cual redundaría en un entorpecimiento del desarrollo de la red. Así algunos fallos podrían excluir todo tipo de responsabilidad a los proveedores y servidores de Internet, poniendo la culpa solo sobre el autor de los contenidos, o bien podrían imputar responsabilidades mediante asimilaciones a los editores de los medios de prensa o a las emisoras de radiodifusión. Un reciente caso resuelto por la Corte Suprema expone el tema de las responsabilidades en los medios de comunicación, específicamente referido a la responsabilidad de la licenciataria del servicio de televisión por los daños ocasionados a través de un programa emitido por canal 13. La cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L había resuelto que Artear S.A. tenía el deber de reparar, fundando dicha imposición en el art. 1113 del código civil, o sea que extendía la responsabilidad objetiva para la licenciataria, sosteniendo por un lado que el deber de resarcir de la emisora se sustentaba en el carácter riesgoso de la actividad desplegada por el medio, pero por otro lado afirmó que los medios de comunicación debían extremar los recaudos para ejercer regularmente sus derechos sin agraviar a terceros a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio. Este último fundamento derivaría de la atribución de culpa a la emisora. La cámara afirmó que en virtud de la situación especial en que se producían determinados daños se presumía la culpa de ciertas personas a quienes se indicaba como responsables, permitiéndoles exonerarse si demuestran que obraron con una diligencia normal. Esta conclusión es incompatible con el régimen de responsabilidad objetiva invocado por la misma sentenciante. La Corte confirmó la sentencia apelada, aunque por distintos fundamentos y con tres votos en disidencia. La sentencia de la Corte afirma que "las responsabilidades ulteriores previstas en el texto constitucional - necesarias para asegurar la integridad de los derechos personalísimos comprometidos - se hacen efectivas mediante el régimen general vigente en nuestra ley común, que tiene su fuente sea en la comisión de un delito penal o un acto ilícito civil (art 114 cod. Penal, arts 1071 bis , 1072, 1089 y 1109 códi. Civil). En el específico campo resarcitorio, se trata pues de una responsabilidad subjetiva por lo cual, en virtud de los principios que rigen la materia, no es dable presumir la culpa o el dolo del autor del daño, y quien alega estos únicos factores de imputación debe demostrar su concurrencia"... La Corte hace mención a fallos anteriores en los cuales ha resuelto que no existe en el ordenamiento legal de nuestro país un sistema excepcional de responsabilidad objetivo para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa, que, por el contrario, es imprescindible probar aún el factor de imputabilidad subjetivo - sea la culpa o el dolo - de la persona u órgano que dio la noticia o publicó la crónica. Finalmente imputa responsabilidad a la licenciataria del servicio por culpa, por haber infringido el deber de contralor que le compete a fin de evitar que las emisiones difundidas por su frecuencia perturben la intimidad de las personas o comprometan su buen nombre y honor. Los Doctores Belluscio y Bossert, en su voto en disidencia, refuerzan la declaración de que nuestro ordenamiento legal no contempla un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad de la prensa y de otros medios de comunicación masiva. La actual ley de radiodifusión imputa responsabilidad a los titulares de los servicios de radiodifusión por el contenido y desarrollo de las transmisiones, pero por la redacción del artículo y su ubicación en el texto de la ley, parecería que sólo se refiere a la esfera penal y sancionatoria frente a la autoridad de aplicación . El anterior anteproyecto de reforma de la ley de radiodifusión contiene una cláusula de responsabilidad más amplia para las licenciatarias, que incluye su responsabilidad civil frente a terceros por el contenido de los programas o emisiones que realicen, creando de esta forma un sistema de responsabilidad objetiva para las mismas. De lo expuesto surge que aún dentro del plano de las responsabilidades por daños ocasionados por los medios de comunicación tradicionales, no existe en nuestro ordenamiento una normativa precisa, en consecuencia la dilucidación de este tema en el campo de Internet trae aparejado un desconcierto mucho mayor. Esta incertidumbre normativa hace imposible el cálculo de los riesgos de la actividad del ISP, más aún en estos días donde existe una tendencia generalizada a imputar responsabilidad a los ISP por los contenidos de Internet.<br />Durante este año se ha dado a conocer el anteproyecto español de LEY DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (LSSI), que si bien aún no tiene su redacción definitiva, contempla en su articulado todas las posibles responsabilidades de los ISP. Así establece, como regla general , en cuanto a la responsabilidad por los contenidos que:<br />1. Con carácter general, los prestadores de servicios de la sociedad de la información sólo serán responsables por los contenidos que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por cuenta suya.<br />2. Los prestadores de servicios no serán responsables por los contenidos ajenos que, en el ejercicio de actividades de intermediación, transmitan, copien, almacenen, o localicen, siempre que respeten las normas recogidas en los artículos que siguen.<br />Regula la Responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso<br />Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a sus destinatarios. No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.<br />Las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello.<br />En cuanto a la responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.: Los prestadores de un servicio de la sociedad de la información que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si: .<br />a) no modifican la información,<br />b) permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita,<br />c) respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información,<br />d) no interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener y devolver al destinatario origen de la información datos sobre la utilización de ésta, y<br />e) retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento de: - que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, - que se ha imposibilitado el acceso a ella, o - que un tribunal o autoridad administrativa competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.<br />Establece la Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.: 1. Los prestadores de un servicio de la sociedad de la información consistente en albergar datos, aplicaciones o servicios proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:<br />a) no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o<br />b) si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.<br />Se entenderá que el prestador tiene conocimiento efectivo de las circunstancias señaladas en la letra<br />a) cuando una autoridad competente haya declarado la ilicitud de los datos y ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios.<br />2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado primero no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador. Respecto de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda determina que:<br />1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:<br />a) no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o<br />b) si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.<br />Se entenderá que el prestador tiene conocimiento efectivo de las circunstancias señaladas en la letra<br />a) cuando una autoridad competente haya declarado la ilicitud de los datos y ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios. La exención de responsabilidad establecida en el apartado primero no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos Sin adentrarme en el análisis de cual sería la postura más adecuada para determinar el tipo y grado de responsabilidad de los servidores de Internet, y más allá del criterio adoptado por los legisladores españoles, considero que es indispensable legislar sobre este punto, para evitar que la carencia de normas produzca inseguridad tanto en los ISP como en los particulares damnificados y para posibilitar que los ISP conozcan claramente los riesgos que asumen con la actividad que desarrollan.<br /><br />CONCLUSION<br /><br />La libertad de prensa como derecho constitucional contemplado en el art.14 de la Ley Fundamental es un importante medio de manifestación de un Estado Democrático, más no puede ser considerado nunca un derecho absoluto e ilimitado en su ejercicio.-<br />Los Derechos Personalísimos siempre ejercen primacía sobre el Derecho a la libertad de prensa en caso de suscitarse un conflicto entre ellos.-<br />El reconocimiento de la primacía de dichos Derechos Personalísimos sobre el Derecho a la Libertad de Prensa debe subsistir en todo momento, independientemente de la calidad o función que revista la persona atacada en dichas prerrogativas esenciales por el accionar de los medios de comunicación.-<br />La imputación de responsabilidad a los medios de prensa por las noticias agraviantes o incorrectas debe fundamentarse en un factor de atribución subjetivo, basado en la idea de culpa , no cabiendo posibilidad alguna de aplicar a estos casos el sistema de responsabilidad objetiva consagrado por el art.1113 del Código Civil, y no procediendo tampoco la exigencia de requerir la comprobación de la real malicia.-<br />Una reparación integral del perjuicio sufrido por una persona como consecuencia del accionar de los medios de prensa debe comprender no sólo el daño moral causado, sino también el daño pecuniario originado por la misma conducta.-</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-17540868097861538222013-06-02T06:42:00.000-07:002013-06-02T06:42:00.419-07:00Responsabilidad Civil por Daño Ambiental<div align="justify">“Responsabilidad Civil por daño ambiental”<br /><br />Introducción<br /><br />La Ley General de Ambiente (LGA), dedica un capítulo especial a la temática de daño ambiental colectivo, que el Poder Legislativo Nacional ha sancionado en virtud del Art. 41, párrafo primero[1]. Esta LGA es una ley mixta ya que congrega en su texto, artículos que constituyen presupuestos mínimos de protección ambienta, y por otra parte es una normativa de fondo ya que los artículos, que tratan diversos aspectos del daño ambiental y seguros ambientales (ver Art. 22 y 27 a 34), se enrolan precisamente, en el concepto de derecho común o de fondo. Esta distinción incide directamente sobre la competencia de la Nación y de las Provincias, pues tratándose de normativa de fondo la Nación (al igual que en los supuestos del Código Civil, Código Procesal, y el Código de Minería) debe sancionar la normativa sustantiva, y las jurisdicciones locales, por su parte, sólo la procedimental o de forma.<br /><br />Reglamentación<br /><br />Asimismo cabe a todas luces destacar que, la reglamentación de daño ambiental por parte de la LGA constituye un paso de gran envergadura para el Derecho Ambiental Argentino, pues con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, se incorporó el artículo 41 (CN) que se refiere principalmente al denominado “derecho a una mejor calidad de vida”.<br />Este ha sido un reconocido de gran importancia que obligó a nuestro derecho a variar su mirada en relación a este tema, debiendo considerarlo en forma más explícita, mediante la sanción de legislación específica del tema. Sin perjuicio de la sanción de la LGA ha habido antecedentes jurisprudenciales que plasman claramente la necesidad de analizar un concepto que requiere la mirada renovada por parte de la comunidad, frente a un daño que demanda nuevas herramientas y perspectivas.<br />Señalado ello, entendemos que el artículo 41; se incluyen otros derechos como ser: a la defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotación de los propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la integridad territorial, etc.<br />La necesidad de protección del medio ambiente humando como sustento de interés político es de reciente data. Se produce a causa de la enorme preocupación suscitada por la contaminación en los países industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es deseable. Debe procurarse un desarrollo que tenga en cuenta la preservación de los recursos naturales vitales para el ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino como un deber de ésta hacia las futuras.<br />Para hacer efectivos estos derechos es necesario –en el derecho interno- reformar la legislación vigente, para que responda eficazmente a la defensa del ecosistema. El Estado debe ejercer el poder de policía industrial enérgicamente, mediante el dictado de normas que impongan a las industrias nocivas a la preservación de la limpieza del agua y del aire, mediante premios y castigos, llegándose incluso hasta la modificación del Código Penal –actualmente dejada sin efecto- para incorporar los delitos ecológicos.<br />En el final del primer párrafo se establece la obligación de las industrias contaminadoras de resarcir el daño ecológico, dejando deferido a la ley su fijación y efectos.<br />El párrafo final del artículo, que prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos tóxicos y radioactivos, es directamente operativo, aunque no se dicte una ley específica, ya que implica una obligación directa de no hacer.<br /><br />Definición: El daño ambiental colectivo<br /><br />El daño ambiental de incidencia colectiva, es definido por la LGA en su artículo 27 in fine que establece:<br />“Se define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos”.<br />Este artículo diferencia el daño ambiental per se, del daño a los individuos a través del ambiente. Dicha distinción es fundamental a la hora de analizar los elementos y características que definen a uno y otro tipo de daño.<br />En el caso de daño al ambiente, nos encontramos con un daño al medio, ya sea mediante su alteración o destrucción, que afecta la calidad de vida de los distintos seres vivos, sus ecosistemas y los componentes de la noción de ambiente. Cuando existe daño al ambiente, no debe necesariamente concretarse un daño específico o puntual a las personas o a sus bienes particulares; por el contrario, en la órbita de derecho clásico de daño, el daño es producido a las personas o sus cosas, por un menoscabo al ambiente, en consecuencia, el ambiente es un medio a través del cual se le ocasiona una lesión o daño a una persona o a su patrimonio. En muchas circunstancias ambas categorías de daño (al ambiente y a las personas) conviven o coexisten. Sin embargo, tradicionalmente, sólo ha sido reconocido el daño a las personas o sus bienes mediante la utilización de los institutos que provee el derecho civil.<br />El daño ambiental, al reunir características distintas al daño a las personas a través del ambiente, merece otro tratamiento que presente soluciones a su complejidad conceptual. En este sentido es fundamental la consideración de nuevas herramientas por parte de la LGA, que recoge algunos aportes de la experiencia jurisprudencial, doctrinaria y comparada en la materia. Cabe destacar que la diferenciación conceptual de ambos tipos de daño encuentran su fundamento en la CN y eco en precedentes jurisprudenciales tales como “Copreto y Subterráneos Buenos Aires c/ Shell”[2].<br />En este último sentido, Hutchinson considera a la responsabilidad ambiental colectiva como aquélla “producida como consecuencia de la conducta (comitiva u omisiva) de los particulares o de entes públicos, pero en relación con otro particular (responsabilidad civil o administrativa, según el caso), con el Estado (como protector del ambiente) y la comunidad; es decir, nos ubicamos en el caso de que no existan daños concretos a algún bien de un particular; estamos entonces ante daños colectivos o comunitarios”[3].<br /><br />La responsabilidad por daño ambiental<br /><br />La LGA distingue también la responsabilidad civil por daño ambiental colectivo (Art. 29). En este sentido señala la independencia de la responsabilidad administrativa en relación a las otras categorías. Cabe señalar el rol de los estándares ambientales que fija una autoridad administrativa. No obstante la importancia de éstas, antecedentes jurisprudenciales, en materia de responsabilidad civil han señalado que: “los límites administrativos son de naturaleza inferior a la ley y, en consecuencia, no obligan a la justicia que se halla habilitada a decretar la existencia de daño ambiental aún cuando no superen dichos límites administrativos, en los casos en que se corroboran daños a la salud, propiedad, flora, con directo y fundado nexo de causalidad con los efluentes de la planta demandada”[4].<br />Otro tema es el ejercicio del derecho al cese, recomposición, reparación, o compensación de los daños ambientales, el que plantea algunos problemas prácticos, tales como: la dificultad en acreditar la relación causal. La prueba de la relación causal es compleja, muy técnica, complicada y costosa, principalmente por la falta de inmediación espacial y temporal entre la fuente del perjuicio y quien lo sufre, la dispersión de fuentes emisoras y el distinto efecto de la emisión dañosa, por lo que el damnificado no suele estar en condiciones de afrontarla.<br />Un procedimiento práctico para obviar este inconveniente es aceptar como prueba la producida en otros juicios, lo que requiere el debido control de las partes para no afectar la garantía de la defensa en juicio (Art. 18 CN). Asimismo el juez puede formar su criterio en base a las probabilidades; por ejemplo si un grupo de vecinos de una fábrica que procesa amianto contrae asbestosis, puede presumir el juez que ese mineral de algún modo llegó a sus organismos. También el cálculo de probabilidades lo puede hacer el legislador y establecer presunciones legales como ha hecho con las enfermedades profesionales (Ley 9.688).<br />Con un criterio similar a la ley japonesa 111 del 5 de octubre de 1973 extendió la presunción de responsabilidad al daño sufrido por quienes habitasen un área contigua al establecimiento contaminante. Para tener derecho a la indemnización basta acreditar ser habitante del área y padecer la enfermedad.<br /><br />Elementos de la definición de daño ambiental<br /><br />En cuanto a las características del daño, la LGA ha optado por la expresión “alteración relevante que modifique negativamente…”. Una modificación negativa del ambiente implica que la capacidad auto-generativa del ecosistema ha sido considerada como una variable de especial importancia a la hora de determinar si existe daño ambiental, y por ende, una alteración negativa del ambiente. Esto quiere decir que una simple alteración permitiría que el ambiente pueda auto-generarse, mientras que el daño ambiental no daría lugar a una propia capacidad constructiva de los ecosistemas[5].<br />Esta interpretación debería combinarse con los aspectos temporales de un marco de razonabilidad, es decir que, la capacidad auto-generativa que demande a un ecosistema millones de años escaparía a los criterios de razonabilidad para la interpretación de los alcances de noción de daño ambiental.<br />En otro orden de ideas, los daños y perjuicios ambientales suelen exteriorizarse lentamente, lo que permite al responsable disfrutar de los beneficios que le produce causar ese daño hasta que el perjuicio se advierta, se reclame y se proceda a la ejecución de la sentencia favorable. Ello le da tiempo de aprovechar la prescripción liberatoria, ausentarse, hacerse insolvente y aun desaparecer física o jurídicamente.<br />Pueden ser muy grandes como lo evidenciaron los accidentes de Sellafield, Bhopal, Chernobyl, y del Exxon Valdez, lo que agrava el riesgo de insolvencia del responsable.<br />La reposición de las cosas al estado anterior suele ser difícil, antieconómica o imposible. Transando con esa realidad, la norma jurídica suele sustituir la obligación de hacerlo por la de reparar pecuniariamente.<br />Por todo ello es aconsejable prevenir más que curar. Para eso habría que prohibir o imponer medidas de seguridad a algunas actividades como sería imponer un doble casco o la separación estanca de sus depósitos a los buques petroleros.<br />Así lo ha entendido el Código Civil cuando prohíbe:<br />Los depósitos de agua estancada que puedan ocasionar exhalaciones infestantes (Art. 2.625); Las fraguas y máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas (Id.); Los trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos que no resulten de las necesidades o usos ordinarios (Id.); Construir determinadas instalaciones a menos de la distancia de la pared medianera que la ley impone (Art.2.621/2624); Las excavaciones o fosos que puedan causar la ruina de edificios o plantaciones o desmoronamientos (Art. 2.615).<br />Pero también se toman en consideración estas características del daño ambiental para aliviar la carga de la actividad generadora del riesgo y hacer correr por cuenta de la comunidad algunos riesgos y siniestros ambientales.<br />La conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo sentó el principio de la precaución, que debe mantenerse aun cuando el riesgo sea incierto (Principio 15).<br /><br />Introducción conceptual<br /><br />En la década de 1960, el concepto de ambiente todavía se estaba formando. La mayor parte de la literatura ambiental se difundió en idioma inglés y algo menos en francés. Cuando se pretendió expresar el concepto en castellano no se consideró suficientemente explícito el sustantivo “medio” que sugiere simplemente la idea de alojar o rodear, el que sugiere la idea de condicionar es “ambiente”. Por ello se comenzó a aglutinar ambos sustantivos en la denominación de “medio ambiente”. Para denotar sin equívocos que el destinatario final de ese ambiente es el ser humano, en las reuniones preparatorias de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente de 1972 se prefirió “medio ambiente humano”. Sin embargo, el uso lo simplificó finalmente en “medio ambiente”.<br />Originalmente el ambiente fue un conjunto de elementos naturales que acogió al hombre y lo sustentó, pero también, lo arremete y lo limita. Por tal origen natural el ambiente es complejo, limitado, renovable, agotable, evoluciona en el tiempo y presenta distintas modalidades en el espacio. Para disfrutarlo mejor, el ser humano lo va sustituyendo por un ambiente artificial, acción que modifica la naturaleza, lo que puede en algunos casos beneficiar a terceros, y en otros, perjudicarlos. Su deterioro puede ser de muy difícil y costosa reparación.<br />En cuanto al alcance de la noción de ambiente, es claro que la LGA, en un todo de acuerdo con la CN, ha optado por un concepto amplio del mismo. El Art. 41 de la CN afirma que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo… Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales…”<br />Debemos tener en cuenta que el Art. 41 de la CN ha incluido en su texto las nociones de patrimonio histórico y cultural, involucrando a estos conceptos en la noción de ambiente. La LGA adopta claramente esta postura, al englobar en el concepto de ambiente no sólo a los recursos naturales y los ecosistemas, sino también a los bienes o valores colectivos.<br /><br /><br />La recomposición<br /><br /><br />La Constitución Nacional adopta el término recomposición en su artículo 41, en este sentido hace referencia a la reparación al estado anterior del ambiente dañado. Como es sumamente dificultoso Que. las cosa puedan volver a su estado idéntico anterior, el derecho ambiental debe centrar su atención en la prevención del daño. Pero ya superada esta etapa, podría considerarse el criterio de reparación pecuniaria, aunque esta ofrece, ciertas dificultades que se relacionan con el cálculo de la indemnización y el destinatario de la suma dineraria. Ante estas dificultades, es entonces en la Ley General del Ambiente (Ley 25.675) donde se abordan aspectos relacionados a los seguros por el daño ambiental y los fondos de restauración y compensación creados por la misma.<br /><br /><br />Seguros<br /><br /><br />Dentro de la LGA se estableció la obligatoriedad de Que. toda persona física o jurídica que realice actividades riesgosas para el ecosistema deben tener contratado un seguro con entidad suficiente como para recomponer el daño que en su tipo pudiera producir.<br />El artículo 22 de la LGA, establece:<br />“Toda persona física o jurídica, pública o privada, Que. realice actividades riesgosas para el medio ambiente, los ecosistemas y los elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiera producir; asimismo, según el caso y las posibilidades podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”...<br />Puntualmente este artículo establece:<br />1) La obligatoriedad de contratar un seguro ambiental con entidad suficiente para garantizar el funcionamiento de la recomposición de un daño ambiental Que. pudiera ser causado;<br />2) Integración de un fondo de restauración ambiental, según las posibilidades de aquellas personas físicas o jurídicas Que. realicen actividades riesgosas para el ecosistema.<br />Aunque sobre este tema hay que dejar en claro que hasta la fecha esta norma no es operativa atento no haber sido reglamentada ni previsyos aspectos instrumentales relacionados tanto con el segura de cobertura por la responsabilidad civil del daño ambiental, como del fondo de restauración ambiental.<br /><br />Sucedido el incidente de contaminación, sea éste accidental o no, se lesiona tanto a las personas y a las cosas Que. integran el medio ambiente y pertenecen al dominio privado, cuyo daño parece mas sencillo de mensurar y reparar, en comparación al inmensurable patrimonio ambiental de dominio público, que lo integra y lo rodea. Observémoslo a través de un ejemplo: cuando un buque petrolero naufraga, los daños que más rápido se calcularán y repararán son aquellos que afecten a la propiedad civil – lesiones o pérdidas de vida de los tripulantes, daños sufridos en el casco de la embarcación, etc... Sin embargo el daño que el derrame provoca en las aguas marinas es mucho más difícil de medir en su dimensión y de reparar.<br /><br />El principal obstáculo que registra la aseguración de la responsabilidad por el daño ambiental consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestro para dimensionar el daño, las probabilidades y frecuencia de Que. este ocurra, así como estimar el costo de su reparación. Estas particularidades, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compañías aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, a permanecer en el pero fijando primas muy elevadas en el afán de cumplir el alto grado de incertidumbre predominante.<br /><br />Este accionar por parte de las aseguradoras, obviamente repercute negativamente en el mercado del seguro, desalentando la contratación por parte del asegurado cuya tendencia actual señala un movimiento hacia la figura del autoseguro.<br /><br />Para la concesión de un seguro las aseguradoras realizan una evaluación del riesgo a los fines de evaluar el costo de una prima y las posibles sumas a indemnizarse, consecuentemente esto lo vincula a la calidad de la gestión de riesgos de la empresa, lo que tendrá un efecto disuasorio y fomentaráuna prevención de accidentes más adecuada y otros tipos de controles ambientales de la actividad económica.<br /><br />En este contexto el seguro ambiental pasaría tener dos efectos, uno de garantía para el supuesto de accidentes y otro de prevención, por el análisis previo que debería realizar la aseguradora al evaluar el riesgo.<br /><br />Las aseguradoras desarrollan un papel fundamental en torno a la prevención de riesgos ya que, en primer lugar, ninguna de ellas dará cobertura sin cerciorarse de que el asegurado haya tomado medidas determinadas medidas para evitar la realización del siniestro. En segundo lugar, el monto de la prima descenderá sensiblemente en los casos en que se verifique una adecuada gestión ambiental por parte de la actividad del asegurado y, en contrapartida, ésta podrá alcanzar montos muy elevados y, hasta prever la posibilidad de no cubrir el riesgo.<br /><br />Asimismo, en vinculación a la valuación del daño, existen varias dificultades en cuanto a la posibilidad de cuantificar en principio las sumas indemnizatorias que luego pueden presentar las sentencias judiciales frente a los límites o cifras de compensación prefijadas. En este sentido, en el derecho internacional existen topes indemnizatorios que permiten a las compañías aseguradoras cuantificar el riesgo. Cabe mencionar que la LGA presenta la opción, por vía facultativa, para que el interesado pueda constituir un fondo de restauración con la finalidad de instrumentar la reparación del daño. Dicho fondo es privado y ha sido equiparado por la doctrina a los fondos de garantía.<br /><br /><br />Fondo de Compensación Ambiental<br /><br /><br />La LGA crea un fondo de compensación ambiental en su artículo 34, el mismo, según lo expresa la norma, deberá ser administrado por la autoridad de cada jurisdicción con la finalidad de prevenir efectos nocivos para el ambiente, preservar al mismo y a sus elementos. Y a atender a las emergencias ambientales. La ley también asigna a las autoridades la facultad de determinar que dicho fondo podrá contribuir a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado a la vez que podrá también facilitar la indemnización de los perjudicados y la restauración del medio ambiente.<br /><br />El fondo es financiado por los potenciales agentes contaminantes. Los sectores económicos más directamente involucrados en el tipo de daño que hace necesaria la reparación son quienes van a contribuir a la financiación del fondo.<br /><br />Finalmente la LGA señala que una ley especial establecerá la administración y la organización de dicho fondo, que vale aclarar, que hasta el momento no ha sido instrumentado.<br />Este fondo, se trata de un fondo público que basándose en la figura de Estado tutor del ambiente, debe no sólo cuidar del ambiente, sino velar por su protección y restauración a favor del beneficiario, que es el ciudadano en general. Esta figura tiene que ver también con el derecho de uso y goce de los recursos naturales susceptibles de apropiación común por parte de la sociedad y el deber del Estado y de la comunidad de celar por su protección. Esta ha sido la tendencia de la decisión del fallo: “Municipalidad de Tandil c/ Transportes Automotores La Estrella S.A.” de la Sala II de Azul, en la cual se decidió destinar el monto de la indemnización a las obras de ornato y salubridad del presupuesto Municipal, considerando que la Municipalidad es el representante colectivo de los intereses difusos afectados por dañar un grupo escultórico.<br /><br />Elementos del Ambiente<br /><br />El ambiente no es una mera suma de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto natural de equilibrio. Los elementos más característicos de este sistema integrado son:<br /><br />1. El espacio en sí, que abarca todos los elementos del ambiente. También lo integra el espacio exterior. Así se transmiten por el espacio ondas, como las sonoras, las luminosas, las calóricas, las de radio y las de televisión.<br />2. La tierra, que se sustenta se integra con los demás elementos ambientales cuyos restos la alimentan y a veces la dañan. El ser humano la acondiciona y construye en ella una vivienda, un lugar de trabajo, sus vías de comunicación y su lugar de esparcimiento.<br />3. Los vegetales que se asientan en ella, le extraen nutrientes y la alimentan con sus restos.<br />4. Los animales, que erosionan la tierra con sus movimientos y con las cuevas que cavan. También la alimentan con sus restos y desechos.<br />5. El agua Que. circula por los demás elementos del ambiente.<br />6. La atmósfera.<br />7. Las cosas que elabora el hombre y sus desechos.<br />8. Los demás seres humanos.<br /><br />Condiciones del ambiente.<br /><br />Las condiciones del ambiente se reflejan en el artículo 2618 del Código Civil. Algunas de las mismas son:<br /><br /><br />1. Seguridad, según este sometido a tornados, inundaciones u otros hechos naturales cuyos efectos el hombre puede aliviar normando el uso del espacio y las actividades constructivas. El ser humano altera esa seguridad mediante el uso de armas o realizando actividades económicas molestas, dañosas o peligrosas para el ambiente. Ej.: el uso de pesticidas y fertilizantes agrícolas que incorporan residuos tóxicos al medio.<br />2. Temperatura que el ser humano puede modificar globalmente disminuyendo la capa atmosférica de dióxido de carbono.<br />3. Luminosidad, que puede ser alterada por una construcción o un letrero luminoso o el humo.<br />4. Sonoridad, cuyo incremento puede ser perjudicial como el de los aeropuertos.<br />5. Estética, como la de un paisaje.<br />6. Salubridad.<br />7. Valor científico, histórico o cultural, como el un lugar o una obra de arte.<br />8. Olores.<br /><br />Principios de la Interpretación del Daño Ambiental.<br /><br /><br />Los principios de la política ambiental reconocidos en el artículo 4 de la LGA, constituyen herramientas de interpretación del derecho positivo para los jueces, las autoridades Administrativas y los ciudadanos, para reconocer los aspectos previos y posteriores del daño ambiental. Podemos nombrar los siguientes principios:<br /><br />· Principio de Congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, este prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.<br />· Principio de Prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir.<br />· Principio Precautorio: Cuando haya peligro de un daño grave o irreversible la ausencia de información científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.<br />· Principio de Equidad Intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.<br />· Principio de Progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual a través de metas interinas y finales.<br />· Principio de Responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición.<br />· Principio de Subsidiariedad: El Estado Nacional tiene la obligación de colaborar y participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambiental.<br />· Principio de Sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente.<br />· Principio de Solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.<br />· Principio de Cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional.<br /><br />Derecho a la Información Ambiental<br /><br />El carácter frecuentemente oculto de la amenaza ambiental impone la necesidad de hacer pública toda la información relativa a la misma y poder evaluar el impacto ambiental de obras y actividades y de difundir sus conclusiones. El principio de prevención sobre daños ambientales es uno de los pilares de este ámbito y el derecho a la información es una de las vías para llegar a el. Para prevenir primero hay que observar, diagnosticar y luego pronosticar. A través de dos precedentes de derecho internacional, invocados constantemente en materia ambiental, la jurisprudencia y el arbitraje internacionales sentaron previamente a la letra de la norma, los principios de deber de notificación e información cuya esencia ya registraba la practica internacional. Desde 1949 a través del fallo de la Corte Internacional de Justicia conocido como ” Caso del Canal de Corfu’’, se condeno a Albania por no dar aviso a Gran Bretaña acerca de la existencia de minas en su mar territorial, considerándose que Albania tenia la carga de conocer y advertir la situación de peligro en mar bajo su jurisdicción. El segundo antecedente se trata de un laudo internacionalmente conocido como “Arbitraje del Lago Lanos”, disputado en 1957 entre España y Francia. Aquí quedo sentada la obligación de brindar información previa, en este caso, antes de iniciar cualquier proyecto que pueda afectar los usos de agua de un país situado geográficamente aguas abajo.<br /><br /><br />Sobre el derecho a la información ambiental<br /><br /><br />El derecho a la información importa una obligación para el estado, el Que. se encuentra obligado a la producción, elaboración y difusión de información, mientras que el derecho de acceso a la información publica, consiste en el derecho que posee el ciudadano de acceder a la información que es administrada por el Estado, ya sea producida por sus órganos o producida por otros organismos o particulares sobre los que recaiga la obligación de informar.<br />En cuanto a la relación existente entre el instituto del habeas data y el derecho al acceso a la información publica ambiental que la ley 25.831 regula, se entiende que si bien en ambos se jerarquiza la posibilidad de acceso a registros Públicos, reconoce bienes jurídicos tutelados diferentes. En el habeas data se protege al individuo frente al accionar de una base de datos que le pueda causar un daño.<br />Art.7. inc. D de la ley 25.831.<br />El “orden publico ambiental” significa que las normas que recojan esta figura, son exigibles mas allá de la voluntad de las partes (obligatorias), y se exteriorizan en normas coercitivas (su violación implica sanción ).<br /><br />Obligación correlativa:<br /><br />Evaluación del impacto ambiental. Se debe advertir a terceros los estudios y difundir los efectos directos e indirectos, individuales y colectivos, mediatos e inmediatos, presentes y futuros de todas las actividades susceptibles de perjudicar al ambiente.<br />Auditoria Ambiental: en Argentina aun no se a reglado salvo los casos aislados de reglamentos de pasos procesales del ENRE y ENERGAS. Aun no es de alto reconocimiento internacional y aquellos que lo poseen es de manera voluntaria.<br /><br /><br />Responsabilidad<br /><br />Responsabilidad administrativa<br /><br />Los funcionarios y empleados en cada jurisdicción tienen sus propias regulaciones que son las que determinaran las sanciones susceptibles de ser aplicadas por el incumplimiento de la obligación impuesta. En el caso de la Administración Publica nacional, se remite directamente a la ley marco de regulación de empleo público nacional.<br />Las empresas de servicios públicos que no cumplan con las obligaciones exigidas en la presente ley, serán pasibles de las sanciones previstas en las normas o contratos que regulan la concesión del servicio público correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder.<br />El reglamento general para el acceso a la Información pública, contempla exclusivamente la responsabilidad administrativa,<br />Responsabilidad civil y penal.<br />Las conductas que se consideran infracciones a la ley, además de las sanciones administrativas ‘que pudieren corresponder, pueden corresponder acciones judiciales en materia civil o penal. Sin la ley 25.813 igualmente se hubiera llegado a la responsabilidad civil y penal a través de las normas generales de dichos códigos. El incumplimiento de una obligación impuesta por una norma administrativa puede eventualmente generar un daño susceptible de reparación en el ámbito civil (art. 1113 y conc. Cod Civ.) o constituir un delito, por ejemplo, la figura de incumplimiento en los deberes de funcionarios (art. 249 y concs. Cód. Penal).<br /><br /><br />Derecho con diversas fuentes:<br /><br />· Constitución Nacional:<br /><br />Articulo 41: el “derecho al ambiente el correspondiente ‘deber de preservarlo”, con la finalidad de procurar un desarrollo sustentable para las actuales y futuras generaciones. Exclusivamente la obligación a cargo del Estado, nada expresa sobre el derecho de los ciudadanos a acceder a dicha información<br />Resulta ser una obligación concurrente de los particulares, especialmente de aquellos que son eventualmente contaminadores.<br /><br />· Leyes Nacionales<br /><br />- ley general del ambiente: 25.675 del 2002.<br />Obligación del Estado de ‘organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma’ (art. 2, inc. I) y de tener un ‘sistema de diagnostico e información ambiental’ (art. 8, inc. 5).<br />Obligación de las personas físicas y jurídicas (públicas y privadas): deberán proporcionar la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. (Art. 16).<br />Derecho de los habitantes: obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentren contemplada legalmente como reservada.<br /><br />- ley 25.831 REGIMEN DE LIBRE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA AMBIENTAL (analizada mas adelante )<br /><br />- ley 25.612, en su articulo 9 contempla que tanto las autoridades provinciales como las de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben llevar registros en los que deben inscribirse todas las personas físicas y jurídicas responsables de la generación, manejo, transporte, almacenamiento, tratamiento y disposición final de los residuos industriales.<br /><br />· AMBITO INTERNACIONAL<br /><br />1994: la Constitución Nacional en el Art. 75, inc., Excepto los acuerdos vinculados con el reconocimiento de los derechos humanos que tienen rango constitucional, declara que el resto de los convenios internacionales tienen jerarquía superior de las leyes internas.<br />Declaración de la Cumbre de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), principio 10 vinculado a la participación ciudadana, determinando que ‘toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades publicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades’ y agregando mas adelante que ‘los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos’. Esta obligación del Estado también es en relación a los otros Estados. En su principio 19 se establece la obligación de informar y notificar previamente de forma oportuna a los demás estados que pudieren resultar afectados, siendo las consultas acordes al principio de buena fe.<br />Convención sobre el Acceso a la Información, la Participación del publico en la toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales (Aarhus, 1998), la que Sistematiza los pilares de la participación pública (formulación de decisiones y acceso a la justicia). Este fue realizado por la Comisión Económica de la UN para Europa.<br />La Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972 ), la única mención a la ‘informacion’ fue incluida en el principio 19 referido a la educación ambiental, aludiendo a la importancia que tiene la información de carácter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo, a fin de que el hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos.<br /><br />Ley sobre el régimen de libre acceso a la información pública ambiental (2004)<br /><br />Objeto de la ley, establecer los presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado en el ámbito todos los ámbitos, entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean publicas, privadas o mixtas.<br /><br />Definición de información ambiental: toda aquella información relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable. En especial el estado actual y las políticas, programas y acciones de la gestión ambiental.<br /><br />Acceso a la información: libre y gratuito para toda persona física o jurídica. No será necesario acreditar razones ni interés determinado.<br /><br />Sujetos obligados a prestar información:<br /><br />Las autoridades competentes de los organismos públicos<br />Los titulares de las empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas.<br /><br />Procedimiento: las autoridades competentes concertaran en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) los criterios en cada jurisdicción.<br /><br />Denegación de la información:<br /><br />- podrá ser denegada únicamente en los siguientes casos:<br /><br />a) cuando pudiera afectarse la defensa nacional, la seguridad interior o las relaciones internacionales,<br />b) cuando la información solicitada se encuentre sujeta a consideración de autoridades judiciales y su divulgación o uso por terceros pueda causar perjuicio al procedimiento judicial,<br />c) cuando pudiera afectarse el secreto comercial o industrial, o la propiedad intelectual,<br />d) cuando pudiera afectarse la confidencialidad de datos personales,<br />e) cuando la información solicitada corresponda a trabajos de investigación científica, mientras estos no se encuentren publicados,<br />f) cuando no pudiera determinarse el objeto de la solicitud por falta de datos suficientes o imprecisión,<br />g) Cuando la información solicitada esta clasificada como secreta o confidencial por las leyes vigentes y sus respectivas reglamentaciones.<br /><br />-la denegación total o parcial deberá ser fundada<br />Infracciones a la ley: la obstrucción, falsedad, ocultamiento, falta de respuesta en el plazo establecido, la denegatoria injustificada a brindar la información solicitada, y todo acto u omisión Que., sin causa justificada, afecte el regular ejercicio del derecho. Las empresas de servicios públicos que no cumplan con las obligaciones exigidas, serán pasibles de las sanciones previstas en las normas o contratos que regulan la concesión del servicio público correspondiente (ámbito administrativo), sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder.<br /><br />Principales hechos contemporáneos preocupantes:<br /><br />Efecto invernadero<br /><br />El gas proveniente de la putrefacción de los excrementos del ganado y de los restos de plantas de arroz cosechadas se une a partículas de agua ubicadas en las capas inferiores de la atmósfera haciendo el papel de vidrio de un invernadero.<br />Parte del calor provocado por el sol al incidir sobre la superficie terrestre debería poder ser expulsado a través de la atmósfera pero debido al efecto mencionado, el calor no logra ser expulsado provocando cada vez mas el recalentamiento de la tierra y junto a esto diversos problemas como ser trastornos atmosféricos, aumento de la temperatura, derretimiento de hielos polares y glaciares, etc.<br /><br />Polución industrial<br /><br />Ciertos gases utilizados para la industria al ser calentados por los rayos ultravioletas del sol los descomponen transformándolos en átomos de cloro Que. Destruyen la capa de ozono.<br />Efectos de la destrucción de la capa de ozono: afecta la información genética del ADN de plantas y animales, aumenta la probabilidad del cáncer de piel, muerte de algas marinas (productoras del 90% del oxigeno del planeta) etc.,<br /><br />Contaminación de las Aguas<br /><br />Deberíamos tener en cuenta; el agua no pierde jamás su condición de bien publico; su contaminación lesiona no solo el interés sino también el orden publico.<br /><br /><br />Modelos de Acción<br /><br />La necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vigencia de dos modelos de acción; el intervencionista y el neoliberal.<br /><br />a. Intervencionista:<br /><br />- adopta medidas de prevención;<br /><br />- Régimen de premios (subsidios a favor de los empresarios que no contaminen el ambiente) y castigos (tributos que gravan a quien contamina);<br /><br />- Posibilidad de aplicar sanciones penales.<br /><br /><br />b. Neoliberal:<br /><br />- Atiende la responsabilidad de la empresa<br /><br />- La empresa actúa de acuerdo a lo exigido por la opinión pública, cuando hay un reclamo generalizado de la comunidad el empresario evita la contaminación;<br /><br />- Problema: la producción implica un aumento de los costos y por ende en el precio de venta; esto hace que el propio público prefiera los precios más bajos dejando de lado la contaminación que ésta produce.<br /><br />c. Modelo ético de solución: Previene exigiendo respetar la calidad de vida.<br /><br /><br />Problema: la ley suele ser insatisfactoria cuando no prevé suficientes incentivos para la conducta eficaz.<br /><br />Mensaje: “no contamine”<br /><br /><br />IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Principales Directivas.<br /><br />- La normal tolerancia a la que hace alusión el artículo 2618 del C.C. no se aplicará cuando el daño ambiental afectará a la salud.<br /><br />- Hay responsabilidad OBJETIVA (conforme al Art. 1113 del C.C.)<br /><br />- En su caso corresponde la responsabilidad COLECTIVA<br /><br />- Responsabilidad compartida entre los sujetos autores del daño y el Estado cuando hubiere autorizado o consentido la actividad degradante.<br /><br />- Cualquier miembro de la comunidad podrá exigir la preservación del medio ambiente.<br /><br /><br />LEY 24.467 (PYMES)<br /><br /><br />Art. 24.- Arbitrar los medios que promuevan la reconversión de las pymes en consonancia con la preservación del medio ambiente y los estándares internacionales que rijan en la materia, estimulando la utilización de tecnologías limpias compatibles con un desarrollo sostenible .<br /><br />Establece el art. que la reconversión de las pequeñas y medianas empresas debe ser hecho teniendo presente la preservación del medio ambiente y las pautas internacionales que se refieren al tema.<br /><br />De esta manera debe lograrse que dichas empresas utilicen para su producción tecnologías adecuadas que no contaminen el medio ambiente.<br /><br /><br /><br />BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO.<br />Desde un punto de vista jurídico existen distintos ámbitos de responsabilidad que permiten formular distinciones y aproximaciones al tema en estudio. Los mismos -brevísimamente sintetizados- son:<br />A.- Responsabilidad civil: persigue como finalidad indemnizar a la víctima por los daños y perjuicios ocasionados por el sujeto responsable. Dicha responsabilidad, a su vez, se subdivide en categorías cuyo régimen depende: 1º) de la existencia (o no) de un vínculo contractual previo entre el sujeto responsable y quien sufre el daño (lo que origina que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, respectivamente) y; 2º) de cuál es el factor de atribución de la responsabilidad. En este segundo supuesto, si el fundamento de atribución es la noción genérica de culpa (que comprende tanto a la culpa como al dolo) hablamos de responsabilidad subjetiva mientras que, por el contrario si el factor de atribución prescinde de la noción de culpa se responde por el riesgo (riesgo creado o riesgo provecho) dando así lugar a la responsabilidad objetiva.<br />Distintos son los regímenes jurídicos (en lo atinente a plazos de prescripción, incidencia del daño moral, etc.) según se trate de un daño producido por responsabilidad contractual o extracontractual. A su vez, diversa es la forma en que funciona la obligación de responder, su extensión y las causales de exoneración, según se trate de responsabilidad subjetiva u objetiva.<br />Adelantamos desde ya que en materia ambiental la doctrina tiene dicho que “resulta mucho más sencillo para quien pretenda resarcir un daño encuadrar un caso de daño ambiental de acuerdo con el régimen de responsabilidad objetiva en que demostrando la existencia de un daño injusto, la relación del dueño con la cosa y la causalidad entre la cosa y el daño prácticamente tenemos el caso, salvo que exista culpa de la víctima o de un tercero ni caso fortuito”. E inversamente, que “resulta relativamente sencillo para el presunto responsable subjetivo demostrar un actuar diligente”.<br />B.- Responsabilidad penal: implica la pretensión punitiva por aplicación de las sanciones establecidas en el Código Penal y otros regímenes en los que sean aplicables sanciones de esa naturaleza.<br /><br />C.- Responsabilidad administrativa ambiental. Los requisitos para que proceda son: I) un acto (hecho u omisión atribuible al Estado), II) una lesión (a un interés jurídicamente protegido o a un derecho subjetivo de un particular o una persona pública), III) la relación de causalidad adecuada y, IV) un factor de atribución (que determine la aplicación de un régimen de responsabilidad subjetiva u objetiva) .<br /><br />LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL.<br /><br />En materia ambiental la responsabilidad se amplía y el bien jurídicamente tutelado -es decir, el ambiente - está compuesto por una enorme variedad de elementos naturales (tanto vivos como no vivos), artificiales y socioculturales. Ello da origen a un nuevo Derecho que presenta caracteres específicos , lo cual lleva a la doctrina a establecer desde el punto de la responsabilidad “tres esferas de responsabilidades ambientales” a saber: I) la responsabilidad por la actividad ambiental (que comprende a todos los que contribuyen directa e indirectamente a la producción del daño); II) la responsabilidad pública ambiental (que comprende a la Administración Pública nacional, provincial o municipal que ejerce el “poder de policía ambiental” por acciones u omisiones (falta de fiscalización o fiscalización deficiente de una determinada actividad que posibilita la contaminación o el daño ambiental y; III) la de los funcionarios encargados de prever el impacto ambiental cuando éste es requerido legalmente, como sucede con los proyectos de inversión pública nacional (cfr. Ley 23454), algunas Constituciones Provinciales y está establecido como requisito previo para la autorización de instalación de plantas de tratamiento de residuos peligrosos (Art. 34, inc. c) de la Ley 24051).<br />En ese orden y para clarificar conceptos, recordemos que daño ambiental es “toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, considerados individual como colectivamente, a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida” . En ese orden y con la finalidad de valorar las responsabilidades emergentes en materia de daños ambientales existen principios jurídicos novedosos (como el precautorio, el de recomposición, el contaminador – pagador). La aplicación en la práctica de tales principios amplía los postulados clásicos en materia de responsabilidad por daños.<br />El punto de partida en materia de responsabilidad es la recomposición del ambiente al estado en que se encontraban antes de producirse el daño (en la medida de lo prácticamente realizable). Tal finalidad actúa prioritariamente a la fijación de una indemnización económica o del reproche penal de una conducta culpable. Lo antedicho no implica que ante un caso concreto de daño ambiental un Juez se vea impedido de aplicar una sanción pecuniaria, e incluso derivar, dicho caso, en sanciones de tipo penal, por vía de la aplicación del plexo de normas ambientales.<br />Para finalizar con estos breves conceptos introductorios, recordemos que se entiende por contaminación el daño o deterioro que sufre el ambiente en sí mismo sin una referencia a un sujeto titular del bien lesionado.<br />En cuanto al funcionamiento de los distintos ámbitos de responsabilidad ante un caso concreto debe tenerse presente que el Derecho es uno y la finalidad de toda persona que recurre al servicio de justicia es precisamente ello: la obtención de una solución JUSTA para su reclamo.<br />Debe tenerse presente al analizar un problema ambiental práctico o -como sucede con el presente Dictamen- asesorar a Administraciones Portuarias con miras a la prevención de contingencias ambientales (que se traducirán en pasivos contables) lo siguiente: frente a una situación de responsabilidad ambiental o daño ambiental cuyo responsable se pueda identificar, seguramente confluirán concomitantemente para su solución los distintos ámbitos de responsabilidad jurídica antes mencionadas (ambiental, civil, penal) a fin de poder actuar cada uno dentro de su campo específico en miras a obtener una solución justa reclamada (pudiendo ello implicar que dicha solución –es decir, la sentencia- contenga la obligación de recomponer el ambiente dañado, indemnizar a las víctimas y sancionar al autor penalmente responsable, según sea el caso).<br />En punto a la coexistencia de distintos ordenamientos propios de la organización federal de nuestro país, recordemos que en materia de distribución de competencias entre el Estado Nacional y las Provincias la cuestión fue zanjada por la reforma de la Constitución Nacional de 1994 (siguiendo el antecedente español, establecido por la Constitución de ese país de 1978) conforme los siguientes criterios: las provincias tienen la responsabilidad originaria de legislar en materia del ambiente, en tanto el Estado Nacional tiene facultades para dictar normas sobre presupuestos mínimos de protección ambiental sin alterar la jurisdicción local.<br /><br />RESIDUOS PORTUARIOS.<br />Numerosos son los desafíos ambientales que enfrentan los puertos de nuestro país, ya que en su ámbito se desarrollan actividades propias y se gestionan residuos generados por terceros que tienen a su vez normas particulares y específicas.<br />En lo atinente a residuos generados por las actividades portuarias sabido es que la Ley Nacional 24051 expresamente excluye de su ámbito de aplicación a los residuos provenientes de operaciones normales de los buques, (cfr. art. 2 cuarto párrafo Ley 24051) lo que permite sostener que, en la gestión ambiental de los residuos portuarios deben distinguirse dos situaciones según sea el origen de los residuos de que se trate.<br />Si los residuos provienen de la operación de las instalaciones portuarias (talleres, oficinas, comedor, etc.) están sujetos al régimen de residuos industriales o peligrosos, es decir, al régimen de gestión, tratamiento y disposición final que es común a toda actividad industrial o comercial. Si la Administración Portuaria, un Puerto o una Instalación Portuaria concesionada cuentan con servicio de atención médica, los residuos que dicha actividad genere se rigen por las normas sobre gestión, transporte, tratamiento y disposición final de residuos patogénicos (cuya manipulación, transporte, y tratamiento requiere de habilitaciones especiales).<br />En cambio, si los residuos provienen de las operaciones normales de los buques están sujetos al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por Buques de 1973 modificado por su Protocolo de 1978 (MARPOL 73/78) y a las normas específicas dictadas por la Prefectura Naval Argentina contenidas en el Tomo 6 del REGINAVE, que contiene 28 Ordenanzas ambientales entre las que cabe destacar las Ordenanzas Nºs 02/98, 02/99 y 01/03 relativas a la prevención de la contaminación por basuras de los buques, libros de registro, planes de gestión (y recepción en tierra según Anexo V del MARPOL 73/78).Recientemente la Prefectura Naval Argentina, con miras a reforzar la gestión ambientalmente sustentable de los residuos generados por los buques implementó un Protocolo Particular Adicional Anexo Residuos Peligrosos que establece el sistema por el cual -en el Manifiesto de Transporte de Residuos Peligrosos- debe identificarse la persona que los entrega, la cantidad y el tipo de material transportado exigiéndose también la confección de una Hoja de Ruta y un Plan de Acción para casos de emergencia.<br />Habiéndose ya explicado los conceptos y criterios básicos en materia de responsabilidad jurídica y responsabilidad ambiental, y delimitado el régimen aplicable a las distintas clases de residuos portuarios, corresponde ahora focalizarse en los interrogantes planteados en la consulta.<br /><br /><br />Respuesta al primer interrogante.<br />Al respecto cabe destacar que existe responsabilidad por omisión en la medida que -correlativamente- pese sobre el presunto responsable la obligación de actuar positivamente. En términos del art. 1074 del Código Civil “Toda persona que por su omisión hubiese ocasionado un daño a otro será responsable sólo cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”. De manera que una conducta “omisiva” de parte de la Autoridad de Aplicación que tiene el poder de policía ambiental hará que ella sea responsable civilmente (daños y perjuicios) frente a la víctima en la medida que pese sobre dicha Autoridad la obligación de efectuar los controles (y siempre que se acredite, además, los requisitos de procedencia de toda responsabilidad extracontractual, a saber: antijuridicidad, daño, relación de causalidad y factor de atribución suficiente). Se trata –como señalamos en el punto II C) del presente trabajo- de un caso de responsabilidad administrativa ambiental <a name="_ftnref16"></a><a title="" href="http://www.consejoportuario.com.ar/informes.aspx?id=2#_ftn16_ftn16"></a>.<br />En ese orden, teniendo en cuenta que el poder de policía –tanto el general como el poder de policía ambiental -constituye una limitación a los derechos individuales en función del interés público o bienestar general y considerando que ese poder pertenece esencialmente a las provincias, cabe concluir que la obligación legal de controlar el cumplimiento de las normas sobre residuos en puerto no pesa sobre el Ente o Administración Portuaria. Por el contrario, quien tiene el poder de policía es responsable civilmente (esto es: por daños y perjuicios) por las omisiones en que incurrió al no controlar o controlar deficientemente las actividades bajo su órbita.<br />En otras palabras, dado que las Administraciones Portuarias carecen de dicho poder de policía ambiental cabe concluir que en caso de haber concesionado la operatividad de un muelle o instalación portuaria, las Administraciones Portuarias no son responsables por las omisiones o falta de control en que pudiere incurrirse en los controles, justamente porque carecen de competencia para realizar dicha actividad (así como tampoco la tienen para aplicar sanciones ante casos de incumplimientos).<br />Distinta es la situación cuando la Administración Portuaria opera directamente el puerto, ya que en ese caso actúa como titular de una actividad en cuyo ámbito se reciben, gestionan y transportan residuos peligrosos. En este caso sí son responsables de efectuar los controles administrativos de su accionar conservando copias de la documentación que acredite una gestión ambientalmente sustentable, de los Manifiestos de Transporte y Certificados de Disposición Final como sucede en cualquier industria o actividad comercial que manipula dichos residuos.<br />La realización de los controles mencionados en el párrafo anterior además de contribuir a la preservación del ambiente (obligación genérica que pesa sobre las autoridades) permitirá a la Administración Portuaria demostrar –en un supuesto de litigio judicial- que ha obrado de manera ambientalmente responsable ejerciendo los controles pertinentes hasta el punto en que le permiten actuar sus facultades legales y sin superponerse con las facultades que tienen las autoridades que ejercen el poder de policía ambiental.<br /><br />Respuesta al segundo interrogante.<br />Para analizar el tema de la solidaridad es conveniente empezar recordando las obligaciones ambientales que establece la Ley de Actividades Portuarias y su reglamentación, cuya parte pertinente dispone: Art. 19 Ley 24093: “La reglamentación establecerá los servicios mínimos y esenciales que deberán prestarse a los buques y a las cargas en los puertos de uso público comerciales”.<br />A su vez, la reglamentación de dicho artículo 19 de la Ley de Actividades Portuarias dispone –en su parte pertinente-: “En los puertos de uso público comerciales sus titulares deberán disponer lo necesario para que, en forma directa o por intermedio de terceros contratados a tal fin, conforme a las normas legales vigentes se provea dentro del ámbito: b) Servicios de agua potable, recolección de residuos, achiques, limpieza de sentinas, de incendio y deslastre de los buques tanqueros. c) Servicio de control de la contaminación ambiental”.<br />Como ya se remarcó, las Administraciones Portuarias son responsables directos por el transporte, tratamiento y disposición final de los residuos ante posibles incidentes en la medida que operen –también directamente- el puerto. Como se dijo también, ello –aunque con diferente régimen legal- se aplica tanto a los residuos industriales propios como a los generados por los buques ya que en éste último supuesto la Administración Portuaria no puede desconocer su intervención en la etapa de recepción y manipulación de los residuos.<br />En cambio, si la Administración Portuaria concesionó la operatoria de las instalaciones portuarias al carecer de poder de policía ambiental sus obligaciones se limitan a controlar que quienes la realicen se encuentren habilitados por las autoridades competentes (Prefectura, Secretaría de Política Ambiental de la provincia de Buenos Aires, Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, etc.).<br />Específicamente en materia de solidaridad, teniendo en cuenta es un vínculo que se crea por ley o contractualmente y considerando que en derecho ambiental la solidaridad está prevista en el art. 4º de la Ley Nº 25.675 (General del Ambiente) dicha norma (en lo que respecta a los sujetos obligados) alcanza a los estados provinciales y el Estado nacional.<br />A la luz del alcance de la responsabilidad solidaria comentada en el párrafo anterior, queda claro que se aplica a casos de “efectos transfronterizos adversos de su propio accionar” lo cual limita su ámbito a: 1º) que el daño ambiental se produzca en una jurisdicción y se propague a otra y, 2º) que sea ocasionados por el accionar directo de una provincia o el Estado nacional lo que excluye a las administraciones portuarias como posible sujeto de imputación de esta clase de responsabilidad.<br /><br /><br />Características de la Responsabilidad por le Daño Ambiental.<br /><br /><br />La responsabilidad ambiental presenta las siguientes características:<br /><br /><br />Ø Es real, ya que se transmite sucesivamente a quien va usando o se va sirviendo de la cosa que daña al medio ambiente. Con lo cual el adquirente de una cosa deberá averiguar si contiene elementos o calidades susceptibles de originar daño ambiental.<br /><br /><br />Ø En las IX Jornadas de Derecho Civil, se estableció que la responsabilidad ambiental es:<br /><br />Objetiva, con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil.<br />Asimismo el Proyecto de Código Único, previó la responsabilidad objetiva en razón de que se trata de actividades riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización.<br />En el código de Minería, se impone también una responsabilidad de tipo objetiva.<br /><br />La Ley General del Ambiente (LGA) en su artículo 29, toma aspectos del art. 1113 del Código Civil, ya que estipula que la exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que a pesar de haber tomado las medidas destinadas a evitar el daño, y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.<br /><br /><br />Legislación en la Constitución Nacional.<br /><br /><br />El artículo 41 de la Constitución Nacional dispone que: ...el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley.<br /><br />Esto significa que deberá volverse las cosas a su estado anterior cuando ello sea posible, de no ser factible, se dará lugar a la reparación.<br /><br /><br />Juicio por Daño Ambiental.<br /><br /><br />La persona perjudicada puede demandar la defensa de su derecho ante el Poder Ejecutivo (por la vía administrativa), y/o ante el poder judicial (por la vía jurisdiccional).<br /><br />No se privilegiarán los intereses ambientales sino las actividades que lo alteran colocándole límites o encomendándole al Juez dicha función.<br /><br /><br /><br />Legitimación Activa.<br /><br />Cada uno de los miembros de la comunidad estará legitimado para la preservación del medio ambiente, atento a que el derecho al ambiente sano y equilibrado, es un tipo de derecho de tercera generación, los cuales se caracterizan por su naturaleza colectiva.<br />En el derecho a un ambiente sano las personas no poseen un interés individual, inmediato y exclusivo, debido a que el bien que se desea proteger genera una relación de co-pertenencia colectiva, con lo cual cada persona posee una porción de derecho sobre el ambiente.<br />Producido el daño ambiental, estarán legitimados para obtener la recomposición del ambiente dañado:<br /><br />· El afectado,<br />· El Defensor del Pueblo,<br />· Las asociaciones no gubernamentales,<br />· El Estado Nacional, Provincial o Municipal,<br />· La persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.<br /><br />Deducida la demanda por alguno de éstos, no podrán interponerlas los restantes, lo que no obsta a su derecho de intervenir como terceros en el proceso.<br /><br />La LGA determina que la acción por daño ambiental no limita la potestad de solicitar mediante la acción de amparo, la cesación de actividades generadoras del daño ambiental colectivo.<br /><br /><br /><br /><br />Legitimación Pasiva.<br /><br />Serán legítimamente pasivos, quienes degradan el medio y el Estado cuando autoriza o consiente la actividad degradante u omite ejercer el poder de policía correspondiente.<br /><br />Si en la comisión del daño, hubieran participado dos o más personas, todos serán solidariamente responsables de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio del derecho de repetición entre si, lo cual va en consonancia con el artículo 1109 del Código Civil.<br /><br />Si el daño fue producido por personas jurídicas la responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y profesionales dependiendo del grado de su participación.<br /><br /><br />Jurisdicción.<br /><br /><br />El artículo 32 de la LGA, determina que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie.<br /><br />La jurisdicción civil sería la competente, mientras no existan fueros ambientales específicos.<br /><br />En el supuesto de suscitarse una controversia entre el Estado y los particulares, la demanda podría plantearse ante los tribunales contencioso administrativo.<br /><br /><br />Medidas de Urgencia y Prueba.<br /><br /><br />En su artículo 31 la LGA, establece claramente que el juez podrá disponer toda medida destinada a ordenar, conducir o probar los hechos dañosos... a fin de proteger el interés general. En este mismo orden, la LGA plantea una amplitud explícita en cuanto a las posibilidades de solicitar medidas de urgencia en cualquier estado del proceso, aún medidas con carácter de precautorias, y aún sin audiencia previa de parte contraria. No obstante ello, la norma exige que se preste debida caución por los daños y perjuicios que esto podría ocasionar. Cabe destacar que los costos de una caución real de este tipo pueden impedir muchas veces la posibilidad de tomar medidas probatorias fundamentales para el proceso. El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, establece que las medidas cautelares sólo pueden decretarse previo ofrecimiento de una caución de carácter real, por todas las costas y daños y perjuicios (art. 199 C.P.C.C.P.B.A).<br /><br />La LGA categoriza a los dictámenes de los organismos no gubernamentales con la misma fuerza probatoria de los informes periciales. Este artículo constituye una importante contribución a la coordinación de los esfuerzos entre los poderes judicial y ejecutivo en aras de la aplicación y el cumplimiento de la normativa ambiental. También contribuye a afrontar con los recursos del Estado, las medidas probatorias que resultan muchas veces inaccesibles para el común de la población y que se plantean en el marco de un proceso cuyo desenvolvimiento y alcance poseen un claro impacto a la comunidad. Asimismo en ciertas circunstancias, y mediante el acceso a la información ambiental, consagrado explícitamente en la LGA, los particulares podrán solicitar al Estado información que ya se encuentre generada por el mismo y que podrá servir como elemento probatorio para el proceso. En otros supuestos, los particulares podrán solicitar al Estado, que genera la información para el caso particular si el mismo se encontrara obligado a hacerla.<br /><br />Sabidas son las dificultades que ofrece la prueba en el daño ambiental, justamente la LGA ha sido vetada por Poder Ejecutivo Nacional en los aspectos en los cuales reconocía la presunción iuris tantum del autor del daño ambiental, si existían infracciones a las normas ambientales administrativas. Ahora bien, no obstante no existir inversión de la carga en ésta materia, cabe mencionar que debido a las dificultades presente en los aspectos probatorios del daño ambiental, sería sumamente auspicioso tomar en cuenta la teoría de las cargas probatorias dinámica. Dicha teoría presenta una concepción flexible en este sentido, considerando que quién debería probar “es aquella parte que se encuentra en mejores condiciones técnicas, jurídicas o fácticas”.<br /><br />Efectos de la Sentencia.<br /><br /><br />La LGA determina favorable en ésta metería hará “cosa juzgada y poseerá efecto erga omnes, a no ser que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”. (Art. 33) este artículo no hace más que poner de manifiesto el doble rol del juez, en sus faces probatoria y preventiva.<br /><br />Entendemos que el alcance de la voz cosa juzgada abarca tanto su aspecto formal como material, impidiendo que vuelva a tratarse en el mismo proceso o en uno posterior la cuestión decidida. En este sentido, la LGA ha seguido los pasos de la ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires, que establece que las sentencias desfavorables al accionante por falta de prueba, no harán cosa juzgada, respecto de las acciones en pos de la defensa jurisdiccional del medio ambiente.<br /><br />El efecto erga omnes implica el lógico y necesario beneficio que excede la relación entre el demandante y el demandado para alcanzar al resto de la comunidad. Es claro que en un juicio por daño ambiental colectivo, por las mismas características del daño, la decisión judicial tendrá un alcance más amplio que en aquellos de acciones clásicas por daño civil.<br /><br />BIBLIOGRAFÍA<br /><br />v Cfr. artículo 41y 43 de la Constitución Nacional.<br />v Ley General de Ambiente Nº 25.675 (B-O. 27/11/2002)<br />v Mosset Iturraspe-Hutchinson-Donna, “Daño Ambiental”, Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, pág. 16.<br />v Krom, Silvia, “Responsabilidad minero ambiental” en “Responsabilidad por daño ambiental”, Ed. Ciencias Jurídicas Buenos Aires, 1986.<br />v Valls de Rossi, Mariana. Responsabilidad por daño ambiental (Tercera entrega). Suplemento Ambiental, Doctrina.<br />v Cfr. Pascualotto, A. Responsabilidade civil por daño ambiental, citado por Mosset Iturraspe en Daño Ambiental, T I, pp. 65. Ed. Rubinzal Culzoni, 1999.<br />v Bibiloni Héctor J., en su libro El Proceso Ambiental, Ed. Lexis Nexis, 2005, capítulo 3 “Los caracteres del Nuevo Derecho” pp. 31 a 52.<br />v Peyrano, Guillermo F. Daño ecológico, protección del medio ambiente e intereses difusos. La Ley 1983, III, 837.<br />v Dromi, R. Derecho Administrativo. Ed. Ciudad Argentina. 1994. Cap. XI, pp. 434 y ssigtes.<br /></div><div align="justify">[1] Ley General de Ambiente Nº 25.675 (B-O. 27/11/2002)<br />[2] Ver “Almada, Hugo c/ Copetro S.A. y otros” (c. 60.094); Iraza, Margarita c/Copetro S.A.” (c. 60.251); “Klaus, Juan J. c/ Copetro S.A.” (c. 60.254) S.C. Prov. De Buenos Aires, Mayo 19 de 1998 L.L. 1998, pág. 939. Ver también “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la estación Shell, calle Lima entre EEUU e Independencia”, J.A. 29 de diciembre de 1999, Número 6174, pág. 65.<br />[3] Mosset Iturraspe-Hutchinson-Donna, “Daño Ambiental”, Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, pág. 16<br />[4] “Maceroni, Francisco y otros vs. Dirección General de Fabricaciones Militares”, Cám. Fed. De la Plata, Sala 1º, 03/03/96 (JA-1998, pág. 20).<br />[5] Ver Krom, Silvia, “Responsabilidad minero ambiental” en “Responsabilidad por daño ambiental”, Ed. Ciencias Jurídicas Buenos Aires, 1986.</div>Unknownnoreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-8940298275308333972013-05-26T06:43:00.000-07:002013-05-26T06:43:00.206-07:00La Responsabilidad Civil del Profesional<div align="justify">La Responsabilidad Civil del Profesional<br /><br />Introducción<br /><br />Creemos oportuno comenzar dando una definición de profesión, teniendo en cuenta que este no proviene del lenguaje jurídico, antes de comenzar a desarrollar el breve análisis de la responsabilidad profesional del abogado escribano y contador público, Podríamos definir como profesional a aquella persona que, en razón de los especiales conocimientos adquiridos y reconocidos por el Estado, asesora a otras personas sobre las materias en las que se ha especializado, da fe, certifica y elabora informes; en diferentes jornadas de derecho se ha intentado acordar un criterio, en las jornadas de Mercedes de 1981 tuvo tres soportes:<br />. Importancia o trascendencia de la actividad<br />. Su dependencia de una habilitación conforme a la ley<br />. Que se encuentre reglamentada.<br />En las jornadas de Santa. Fe de 1988 se le incorporaron algunas notas distintivas de su desempeño: habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, autonomía técnica y colegiación.<br />Factor de atribución subjetivo: culpa<br />Culpabilidad<br />Situación psicológica del sujeto, que se traduce en la omisión de cierta actitud que el Derecho impone a la conducta social.<br />Culpa (acto voluntario, es decir, realizado con discernimiento, intención y libertad, arts. 897 y 900 CC.).<br />Art. 512 CC: “la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.<br />Puede ser subjetiva u objetiva.<br />-Subjetiva: propio del sistema argentino, por medio del cual se exige que “el agente sea no sólo el autor material del incumplimiento de la obligación, sino la causa inteligente y libre de ese comportamiento”.<br />-Objetiva (Francia): el agente no obra con jurídica. Ej: conducta obrada por los locos y los niños.<br />Dicha culpa se diferencia del factor de riesgo objetivo (teoría del riesgo).<br />Culpa como negligencia: el agente hace menos de lo que debe (el sujeto omite acción que habría evitado el resultado dañoso).<br />Culpa como imprudencia: el agente hace más de lo que debe (el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias).<br />Elementos de la culpa:<br />-Falta de diligencia debida (art. 512 CC)<br />-Hay carencia de malicia (si el sujeto hubiera obrado con intención de no cumplir una obligación contractual o de dañar extracontractualmente, esos procederes maliciosos configuran el dolo).<br /><br />Sistema argentino<br />Art. 902 CC: “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.<br />En el sistema argentino rigen la culpa grave, leve y levísima.<br />1) Culpa grave: aplicable a la responsabilidad del tutor o curador (arts. 461 y 475 CC), etc.<br />2) Culpa leve: a) en abstracto: referente a la tutela y la curatela (413 y 475 CC).<br />b) en concreto: modo en que se comporta el deudor en sus propios asuntos.<br />3) Culpa levísima: se aplica cuando se exige una diligencia especial (arts. 902 y 909 CCconforme jurisprudencia, rige en materia de hechos ilícitos).<br />Prueba de la culpa:<br />En materia extracontractual, en principio, el acreedor de la indemnización proveniente de un hecho ilícito –cuando la responsabilidad es subjetiva, es decir, fundada en la culpa- debe probar la culpa de aquél a quien le asigne responsabilidad.<br />En la esfera contractual, el acreedor estaría eximido de esa prueba, pues para liberarse el deudor debería probar que cumplió o , que se liberó por caso fortuito, o que se liberó sin culpa.<br />Dispensa de la culpa:<br />Es la cláusula por la cual se libera al deudor de responsabilidad en caso de incumplimiento culposo.<br />Extracontractualmente, la regla es la invalidez.<br />Contractualmente, en principio, se predica la invalidez de las cláusulas que afectan la libertad de contrato. Por ej.: en los contratos discrecionales tales cláusulas son válidas.<br />La dispensa puede ser total o parcial.<br />Dispensa total: (cláusula eximente de responsabilidad) en general no es admitida, pues se considera que ella fomenta la desidia del deudor que actuará sin cuidados. Esta dispensa se considera contraria a la moral y buenas costumbres y es sancionada con la nulidad. Es decir, se refiera la dispensa anterior al cumplimiento, porque después del incumplimiento nada impide que el acreedor perdone al deudor.<br />Dispensa parcial: es una cláusula en la cual la responsabilidad del deudor se limita sólo a ciertos casos, o se limita hasta cierta suma de dinero. En general, se admite la validez de estas cláusulas, siempre que ellas no eliminen totalmente la responsabilidad del deudor por el incumplimiento.<br />Culpa de la víctima:<br />En materia de responsabilidad extracontractual, rige el art. 1111CC (la solución de irresponsabilidad se reitera en el art. 1113CC).<br />Es decir, la víctima debe soportar el daño sufrido por ella misma en razón de su culpa.<br />Esta culpa opera como una causa extraña al hecho del autor (concausa).<br />Daños causados por animales (órbita extracontractual), rige el art. 1128 CC. Cesa la responsabilidad en el caso en que el daño causado hubiese provenido de fuerza mayor.<br />En materia de responsabilidad contractual rige el art. 513 CC. Dicho artículo sienta la regla de que el caso fortuito libera al deudor.<br /><br />Culpa concurrente<br />Conecta la culpa del damnificado con la del autor del hecho.<br />El criterio más aceptado: se asigna responsabilidad según la gravitación de cada culpa, es decir, ateniéndose a la teoría de la relación de causalidad y si nada de eso puede ser establecido, corresponde dividir por mitades la masa total de daños.<br />Proyección de la culpa ajena<br />En materia contractual, cuando actúa un representante, legal o voluntario, su obrar culposo perjudica al representado.<br />En la órbita extracontractual, como no hay representación para los actos ilícitos, la culpa del representante lo compromete a él mismo, no al representado. Esto se denomina longa manu del principal.<br />REGLAS DE ETICA PROFESIONAL DEL ABOGADO.<br />1- Cualidades del Abogado<br />1º. Conducta del abogado. El abogado debe ser desinteresado y probo, llevar hasta muy lejos el respeto de sí mismo y guardar celosamente su independencia hacia los clientes, hacia los poderes públicos y, especialmente, hacia los magistrados. Debe actuar con irreprochable dignidad, no sólo en el ejercicio de su profesión, sino también en su vida privada: llamado a apreciar y a veces a juzgar los actos de otros, ejerce un ministerio que no puede desempeñar con autoridad sino a condición de ser, él mismo, respetable. En suma, su conducta profesional o privada no debe jamás infringir las normas del honor y de la delicadeza que caracterizan la del hombre de bien.<br />2º Probidad. La probidad que se exige al abogado no importa tan sólo corrección desde el punto de vista pecuniario: requiere además lealtad personal, veracidad y buena fe. Así, por ejemplo, no debe aconsejar ningún acto fraudulento, formular afirmaciones o negaciones inexactas, efectuar en sus escritos citas tendenciosamente incompletas, aproximativas o contrarias a la verdad, retener indebidamente documentos ni demorar la devolución de expedientes.<br />3º Desinterés. El desinterés que debe caracterizar al abogado no consiste en el desprecio del provecho pecuniario, sino en el cuidado de que la perspectiva de tal provecho no sea nunca la causa determinante de ninguno de sus actos.<br />4º Dignidad en la vida privada. En su vida privada el abogado debe eludir cuanto pueda afectar su independencia económica, comprometer su decoro o disminuir, aunque sea en mínima medida, la consideración pública que debe siempre merecer. Como regla general, debe abstenerse de evacuar consultas o conferencias con sus clientes en lugares públicos o poco adecuados a tal objeto. En suma, debe tratar de conducirse con el máximo de rigor moral, para asegurarse así la mayor estimación pública.<br />5º Respeto de la ley. Es deber primordial del abogado respetar y hacer respetar la ley y las autoridades públicas. Debe cumplir estrictamente las disposiciones fiscales que gravan la profesión, pagando, en su oportunidad, los tributos o derechos o cargas sociales que correspondan. Se incluyen en este concepto las contribuciones previsionales, en cuanto esté obligado a ello. Si el abogado no estuviera de acuerdo con tales imposiciones, debe ejercer su derecho de voto para hacer cambiar las leyes pertinentes o iniciar las acciones legales que considere procedentes, pero no evadir las imposiciones vigentes.<br />6º Jueces y abogados de conducta censurable. El abogado está en el deber de negar toda solidaridad y apoyo al magistrado o al colega de conducta moralmente censurable. Absteniéndose de toda publicidad inadecuada, debe combatir al primero con los medios que la ley pone a su alcance, tratando, sobre todo, de poner en movimiento la opinión de los colegas mediante su órgano propio, el Colegio local. En cuanto al segundo, debe denunciar sin vacilación su conducta ante el mismo Colegio y estar siempre dispuesto a tomar la causa del litigante perjudicado por la actuación de su patrocinante.<br />II. DEBERES DEL ABOGADO COMO FACTOR DE LA JUSTICIA.<br />7º Evitar pleitos innecesarios. El abogado debe intentar evitar que los conflictos de sus clientes deriven en demandas judiciales cuando existen otros modos alternativos para solucionarlos. En la medida que no existan riesgos para el interés o los derechos de sus clientes, debe intentar entablar el diálogo con el abogado adversario a fin de evitar el pleito y buscar vías de solución más convenientes y menos onerosas para sus clientes. Esta regla no se aplica cuando, a fin de asegurar los intereses de sus clientes, es aconsejable la traba de medidas cautelares o la realización de otras diligencias, judiciales o extrajudiciales preliminares o de aseguramiento de prueba.El abogado se abstendrá de plantear demandas insustanciales o claramente improcedentes que respondan a deseos de venganza, caprichos u otras conductas reprochables de sus clientes.<br />8º Nombramientos de oficio, defensa de pobres, suplencia de magistrados. Son deberes ineludibles del abogado la aceptación de los nombramientos de oficio y defensas de pobres, así como la suplencia de magistrados y jurados o tribunales de enjuiciamiento. Estas obligaciones son de tal modo de la esencia de la profesión, que debe computarse su incumplimiento como falta grave cuando no mediaran causas verdaderas y suficientes de excusa. Si bien no se la considera una obligación, la asistencia pro-bono que pueda hacer el abogado contribuye decididamente a la estima de la profesión por parte de la sociedad.<br />9º Estilo. En sus expresiones verbales o escritas el abogado debe usar de la moderación y energía adecuadas, tratando de decir todo lo necesario y nada más que lo necesario al patrocinio. Debe cuidar de proceder con el máximo de respeto a la persona e investidura del magistrado, absteniéndose de toda expresión violenta o sarcástica. Similar conducta deberá guardarse en relación con el colega y con la contraparte.<br />10° Abusos de procedimiento, obstaculización del trámite. El abogado debe abstenerse en absoluto de realizar cualquier trámite innecesario y en especial cualquier articulación puramente dilatoria, cuidándose de no entorpecer el normal desarrollo del juicio. El empleo de los recursos y formas legales, como medio de obstrucción o dilación del procedimiento, es uno de los más condenables excesos del ejercicio profesional, porque afecta a un tiempo la conducta del letrado que los emplea y el concepto público de la abogacía.<br />11º Relaciones con los magistrados. La actitud del abogado hacia los magistrados debe ser de deferente independencia. Es su deber guardarles respeto y consideración, así como abstenerse de toda familiaridad fuera de lugar. Aunque mantenga relaciones de amistad con alguno de ellos, debe cuidarse de no exteriorizarla en el Tribunal.Debe estar en todo momento dispuesto a prestar su apoyo a la magistratura, cuya alta función social requiere un constante auspicio de la opinión forense. Pero debe mantener siempre cuidadosamente la más plena autonomía.<br />12º Recusaciones. El abogado debe hacer uso del recurso de las recusaciones con moderación y excepcionalmente. Debe cuidarse más especialmente aún, si cabe, en los casos en que aquéllas puedan deducirse sin expresión de causa.<br />13º Influencia personal sobre los jueces. Constituye falta grave cualquier tentativa de ejercer influencia sobre los magistrados mediante relaciones de amistad, vinculaciones políticas, académicas o de otra índole o cualquier otro procedimiento que exceda la exposición de la posición jurídica de la parte que representa. Constituye asimismo falta grave, por la deslealtad que importa hacia el colega adversario, no advertirle acerca de la existencia de las vinculaciones especiales mencionadas en el párrafo que antecede, o la práctica de mantener conversaciones privadas con los magistrados, relativas a los asuntos que tienen a resolución, cuando en ellas se expresen argumentos o consideraciones que no consten en los escritos presentados al expediente. Se exceptúa de esta regla el caso de las medidas cautelares que deban trabarse “inaudita parte” o de las medidas urgentes de aseguramiento de prueba, donde el abogado está autorizado a mantener audiencias privadas con el Juez.<br />III. LEALTAD DEL ABOGADO CON SUS COLEGAS.<br />14° Relaciones del abogado con sus colegas. El abogado debe respetar en todo momento la dignidad del colega, proscribiendo a su respecto las expresiones hirientes y las insinuaciones malévolas. Debe impedir toda maledicencia del cliente hacia su anterior abogado o hacia el patrocinante de su adversario. La confianza, la lealtad y la benevolencia deben constituir la disposición habitual hacia el colega, a quien debe facilitarse la solución de inconvenientes momentáneos —enfermedad, duelo o ausencia— y considerarlo siempre en un pie de igualdad. El abogado debe abstenerse de utilizar documentación confidencial que su colega le haya enviado con el propósito de llegar a un acuerdo o transacción ya sea ofreciéndola como prueba en juicio o exhibiéndola a su cliente sin la expresa autorización del colega.La cortesía entre colegas y el deber de respeto se extienden a la abstención de toda oferta de empleo, directa o a través de servicios de terceros, a profesionales que integren otra firma profesional o estén al servicio de los colegas. Esta regla no impide la contratación de abogados hasta entonces relacionados con colegas que se hayan ofrecido espontáneamente a cambiar de empleo o hayan respondido a avisos o invitaciones de otros abogados empleados por el nuevo empleador.<br />15º Agentes y corredores. Se considerará falta grave a la ética profesional todo procedimiento para conseguir clientes mediante agentes o corredores o la entrega de participaciones en los honorarios a quienes no sean profesionales del derecho o de profesiones conexas (escribanos, peritos, martilleros, etc.) o, a quienes siéndolo, no hayan prestado efectivamente servicios profesionales en el caso o asunto que los generó. También es una falta grave la exigencia, por parte del abogado, de participar en los honorarios o comisiones que reciban los abogados corresponsales o quienes ejerzan las mencionadas profesiones conexas, participaciones que sólo se justifican si el abogado desempeñara en el caso tareas que faciliten la labor de tales otros profesionales. Esta regla no impide la asociación con otros abogados o profesionales de otras disciplinas según se establece en otra de las Reglas.<br />16° Sociedades de abogados. Los abogados pueden asociarse entre sí y aún es recomendable que lo hagan para asegurar una mejor atención de sus asuntos. Siempre y cuando se respeten las incompatibilidades manifiestas (por ejemplo, auditorías contables o calificadoras de riesgo), también se permite la asociación con graduados de otras profesiones, cuidando que el abogado mantenga íntegra su independencia de criterio jurídico para aconsejar a sus clientes en temas legales.Es una falta grave de ética la asociación manifiesta u oculta con profesionales del derecho o de otras disciplinas que tengan a su cargo, dentro de empresas u organismos públicos o privados, la elección de la firma de abogados que se encargará de los asuntos de esa empresa u organismo o la aprobación del importe o del pago de sus honorarios.Salvo que expresa y específicamente se indique en estas Reglas lo contrario, todas las obligaciones y reglas que se establecen en estas Reglas para el abogado individual se aplican, sin restricción alguna, a la firma profesional que ese abogado integre y a cada uno de sus miembros. A tal efecto se deberá distinguir, según lo indiquen los hechos y los documentos del caso, entre una firma profesional y quienes comparten espacio y sólo ocasionalmente se consultan o ayudan entre sí.Una sociedad de profesionales abogados o multidisciplinaria, y los abogados que actúen en forma individual, podrán emplear otros abogados o profesionales de otras disciplinas bajo su dependencia. Si bien tiene subordinación jurídica dada su relación de empleo, el abogado empleado cuidará de mantener su independencia de criterio jurídico y no será considerado un subordinado desde el punto de vista técnico. El empleador no podrá escudarse en esa falta de subordinación técnica para evadir su responsabilidad ante el cliente por la negligencia o dolo del subordinado en la atención de los asuntos de aquél. El abogado empleado también podrá realizar objeciones de conciencia para atender determinados clientes o asuntos y, en ese caso, la sociedad de profesionales o el abogado empleador deberán respetar tal objeción y permitirle no atender el caso o al cliente en cuestión.<br />17º Relaciones con el adversario. El abogado no debe tratar nunca con el adversario de su cliente, sino con el abogado o procurador. Puede hacerlo sólo cuando dicho adversario actúe personalmente o cuando su patrocinante no le sea conocido por tratarse de un pleito aún no iniciado; pero en tales casos, deberá informarle expresamente su carácter de defensor de su adversario.Debe asimismo evitar las persecuciones excesivas, los gastos inútiles y toda medida o diligencia que no sean necesarias para la defensa de su cliente.<br />18° Intervención en asunto patrocinado por un colega. El abogado no debe intervenir en favor de una persona patrocinada en el mismo asunto por un colega, sin dar aviso a éste, salvo el caso de renuncia expresa del mismo. No habrá falta si quien interviene después se abstuvo de comunicarse con el colega por ignorar que hubiese prestado servicios en el asunto, pero deberá hacérselo saber apenas tenga conocimiento de tal circunstancia. Es también deber del abogado que se encuentre en la situación señalada comprobar, antes de su intervención, si han sido abonados los honorarios del colega que lo precedió, salvo que el cambio de profesional se deba, como razón única o en reunión con otras causales, a una controversia sobre honorarios entre el cliente y el abogado que precedió en la atención. A los efectos de esta regla, no se considerará “intervención en un asunto” al mero examen, a pedido del cliente, de lo actuado por un colega. Se recomienda que el aviso al abogado que precedió con relación al cese de su actuación y reemplazo sea dado por el cliente mismo, pero el nuevo abogado deberá asegurarse que este aviso haya sido dado.<br />IV. DEBERES DEL ABOGADO CON SUS CLIENTES.<br />19° Aceptación o rechazo de asuntos. Salvo los nombramientos de oficio, el abogado tiene absoluta libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar las causas que lo determinan. Es prudente que se abstenga de defender tesis contrarias a sus convicciones políticas o religiosas o de asesorar o defender ante el Tribunal a un cliente desconocido que no le merezca confianza en cuanto al origen de sus bienes o a los procedimientos comerciales que emplea. Debe proceder del mismo modo, ineludiblemente, cuando la divergencia verse sobre la apreciación jurídica del caso, y con mayor razón si antes ha defendido en justicia el punto de vista contrario. Debe también abstenerse de intervenir cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando un motivo de amistad o parentesco pueda trabar su independencia. En suma, sólo debe ser aceptado un asunto que permita un debate serio, sincero y leal.<br />20° Lealtad hacia el cliente. Después de aceptado un asunto y aunque no haya sido aún iniciado el juicio, el abogado no puede revocar su determinación para asumir la defensa del adversario de su cliente.<br />21º Conflictos de interés.<br />21.1 No se asistirá a un cliente si ello implica un simultáneo conflicto de interés. Un simultáneo conflicto de intereses existe si la actuación por un cliente será directamente adversa a otro cliente, o cuando haya un riesgo importante de que la atención profesional a los intereses de uno o más clientes esté limitada en forma importante por las responsabilidades del abogado hacia otro de sus clientes, hacia un ex cliente o un tercero, o por el interés personal del abogado. Este impedimento no será de aplicación cuando el abogado crea, con fundamento razonable, que será capaz de proveer un servicio profesional competente y diligente a cada uno de los clientes afectados, que tal actuación no signifique representar, patrocinar y/o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos, y cada uno de los clientes preste su acuerdo a ese efecto, por escrito, luego de haber sido adecuadamente informado.Cuando acaezca un conflicto de intereses entre sus clientes, el abogado debe cesar su actuación por ambos. También cuando exista un riesgo de violación de confidencias o la independencia del abogado estuviera en riesgo. Alternativamente, podrá optar por continuar asistiendo profesionalmente al cliente más antiguo, si toma las medidas necesarias para que cualquier información recibida del cliente más moderno no pueda ser revelada al cliente más antiguo que se retiene. 21.2 Ningún abogado hará negocios con cliente alguno ni, a sabiendas, adquirirá cualquier derecho económico adverso a un cliente salvo cuando (a) la operación y términos por los cuales el abogado adquiere ese interés económico sean equitativos y razonables para el cliente y se le informen en forma completa y por escrito de modo que puedan ser razonablemente entendidos por el cliente, (b) el cliente sea advertido, por escrito, de la conveniencia de obtener asesoramiento legal de un abogado independiente para la operación y se le dé una razonable oportunidad para buscar consejo a ese efecto, y (c) luego de haber sido adecuadamente informado, el cliente preste su acuerdo, por escrito bajo su firma, de los términos esenciales de la operación y del papel del abogado en ella.21.3 Ningún abogado usará información relativa a su actuación por un cliente, o derivada de tal actuación sea por sí mismo o por la firma que integra o integró en el pasado, en detrimento de ese cliente. Esta regla no será de aplicación cuando esa información haya pasado al conocimiento general.21.4 Ningún abogado exigirá del cliente regalo alguno de importancia, incluyendo legados testamentarios, ni preparará en nombre del cliente cualquier documento que transfiera al abogado o a personas emparentadas con él regalos de importancia, salvo que el abogado o esa otra persona relacionada sean parientes del cliente. A los efectos de este párrafo, "pariente" incluye al cónyuge, hijo, nieto, padres, abuelos u otro pariente o individuo con quien el abogado o el cliente mantenga una relación familiar cercana.21.5 Ningún abogado acordará con cliente alguno limitaciones a su responsabilidad por mala praxis, ni transará un reclamo actual o potencial con un cliente o ex cliente relativo a su desempeño profesional si, en cualquiera de esos casos, el cliente no cuenta con asesoramiento legal independiente, salvo luego de habérsele advertido al cliente, por escrito, sobre la conveniencia de obtenerlo.<br />22° Obligaciones del patrocinio. Debe el abogado actuar con el mayor celo y contracción, prestando su patrocinio de acuerdo al legítimo interés de su cliente. Debe concurrir a las audiencias y a las visitas de cárceles, cuando defienda a detenidos en ellas y realizar todas las diligencias que requiera la mayor eficacia de su intervención. Goza de absoluta libertad en los medios a emplearse, siempre que sean legítimos. No debe participar directa o indirectamente en cualquier acto realizado por el cliente, o por terceros en su nombre, que implique la corrupción de funcionarios públicos o privados, abandonando el patrocinio si tuviera conocimiento cierto de ellos y no puede impedir su consumación. En su carácter de consejero, que actúa con independencia completa, se cuidará de no compartir la pasión del litigante, al que debe dirigir y no seguir ciegamente. No debe aceptar mayor número de asuntos que el que puede holgadamente defender o asesorar, pues ni el cúmulo de trabajo, ni la escasa importancia de la causa, ni ninguna otra consideración podrían excusar su negligencia, su morosidad o su abandono. En resumen, debe ejercer su ministerio a conciencia.<br />23° Abandono del patrocinio. Una vez aceptado el asunto, el abogado debe hacer lo posible por no renunciar a la continuación del patrocinio. Si por motivos atendibles decide no obstante interrumpir su actuación, debe cuidar que su alejamiento no sea intempestivo; vale decir, que no se produzca en circunstancias en que el cliente no pueda encontrar otro patrocinante o defensor.<br />24° Deslealtad o engaños del cliente. Si el abandono del patrocinio se debe a una deslealtad del cliente, que en una u otra forma le ha ocultado la verdad o le ha hecho objeto de engaños, debe el abogado reservarse cuidadosamente las causas que lo determinan a alejarse, siempre que su revelación pueda perjudicar al cliente. El cumplimiento de su deber y especialmente el respeto del secreto profesional deben estar por encima de toda reacción personal y de toda legítima exigencia de amor propio.<br />25° No asegurar el éxito del asunto. El abogado no debe nunca asegurar al cliente el éxito del pleito, negociación o asunto. Debe limitarse a explicar si, en su opinión, su derecho está o no amparado por la ley y cuáles son, en su caso, las probabilidades de éxito judicial; pero no debe darle una certeza que él mismo no puede tener.<br />26° Devolución de fondos. Guarda y cuidado de los documentos del cliente. Los fondos o valores del cliente que por cualquier motivo sean percibidos por el abogado deben ser inmediatamente entregados a aquél o aplicados al objeto indicado por el mismo. La simple demora en comunicar o restituir es una falta grave contra el honor profesional.Concluido el asunto a su cargo o concluida por cualquier razón la relación profesional con su cliente, el abogado devolverá de inmediato al cliente todos los documentos originales que le pertenezcan. También, a requerimiento y a costo del cliente, estará obligado el abogado a entregar al cliente o a quien éste indique copia de todos los antecedentes, de escritos, correspondencia y cualquier otro elemento en su poder como para permitir a quien continúe con la asistencia profesional tomar intervención sin demora y con pleno conocimiento de lo actuado hasta entonces. Salvo convenio con el cliente que disponga otra cosa, las carpetas que contengan copias de los documentos del cliente, escritos, correspondencia, etc. serán mantenidas por el abogado en depósito bajo su control, a su costo y con igual grado de obligación de secreto, por un plazo no inferior a 10 años a contar desde la conclusión definitiva del asunto. Vencido ese plazo podrá destruirlas.<br />27º Deber de información al cliente. El abogado tiene la obligación de mantener informado al cliente de la situación o estado de sus asuntos en forma periódica indicándole el Tribunal, repartición u oficina donde tramitan y suministrándole todos los datos necesarios para que el cliente pueda cotejar personalmente las actuaciones si así lo desea. Debe hacer saber al cliente los riesgos de las decisiones que toma a fin de que sea éste quien decida, debidamente informado y asesorado por el abogado, los cursos de acción que considere más convenientes.Si el abogado no compartiera las decisiones de estrategia que tome el cliente tiene el derecho de abandonar el caso, haciéndolo saber al cliente y otorgándole un plazo prudencial para que pueda reemplazarlo.<br />28° Reemplazo por un colega. En general y salvo el caso que ambos integren la misma firma profesional, el abogado no puede, sin consentimiento del cliente, poner a un colega en su lugar, especialmente si tal sustitución tuviera por resultado una elevación del monto de los honorarios. Puede no obstante hacerse reemplazar en caso de impedimento súbito e imprevisto, dando inmediato aviso al cliente.<br />29° Secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber de cuyo cumplimiento sólo ellos mismos pueden eximirle; es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podría escuchar expresiones confidenciales si supiese que pudiera ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación: pero en la audiencia, y procediendo con absoluta independencia de criterio, debe negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de violar el secreto profesional.<br />30° Alcance del secreto profesional. La obligación del secreto se extiende a la mención misma del nombre del cliente si ella no ha sido autorizada previamente por el mismo, y también a las confidencias efectuadas por terceros al abogado, en razón de su ministerio. Es así que debe guardar reserva acerca de las conversaciones efectuadas durante una mediación o transacción fracasada y respecto a los hechos que haya conocido tan sólo por tal medio. El secreto cubre también las confidencias intempestivas de los colegas, y cualquier conocimiento que el abogado llegue a adquirir, en ocasión de una auditoría de gestión jurídica, sobre casos o asuntos a cargo de otros abogados y sobre su actuación con relación a esos casos. Esta regla no impide hacer conocer sus conclusiones a quien encargó la auditoría jurídica, pero cuidará de no hacerlas públicas en detrimento de los colegas examinados.El abogado cuidará de mantener la confidencialidad de los asuntos y documentos del cliente, y tomará las medidas necesarias para que todos sus colaboradores y dependientes asuman igual obligación de confidencialidad y cuidado.La obligación de secreto se extiende por un plazo no inferior a 50 años siguientes a la conclusión definitiva del caso. Transcurrido el mismo, siempre y cuando el abogado no pueda tener acceso al ex cliente en condiciones razonables para solicitar su conformidad y luego de asegurarse que el conocimiento público no afectará personas físicas vivas (clientes o no), podrá poner los documentos que tengan interés histórico a disposición de estudiosos de la materia.<br />31° Extinción de la obligación del secreto profesional. La obligación del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cuando sea objeto de persecuciones por parte de su cliente o de terceros con el auxilio del cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aquél le haya confiado. En todos los casos cuidará de limitar la revelación a lo estrictamente necesario para su defensa personal y se asegurará, antes de la revelación, que se haga en un entorno privado y con el compromiso de quienes acceden al secreto de no hacerlo público por razón alguna.<br />32° Responsabilidad del abogado. El abogado reconocerá su responsabilidad en los casos en que ella resultara comprometida por su negligencia, error inexcusable o dolo, ofreciendo indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al cliente dentro de las limitaciones pactadas con éste y con el alcance de los reales perjuicios causados teniéndose en cuenta la valoración de la chance.No se imputarán al abogado o a la firma profesional que integre negligencias o actuaciones dolosas de los profesionales corresponsales en otras jurisdicciones, aún cuando la elección del corresponsal haya sido del abogado o él haya sustituido al efecto los poderes dados originalmente por el cliente, salvo cuando el abogado asuma expresamente esa obligación ante el cliente antes de comenzar su actuación profesional,. Sin perjuicio de su obligación de colaborar con el corresponsal para lograr el cobro del cliente, tampoco se considerará, salvo pacto expreso en contrario, que el abogado que encomienda el trabajo profesional a los referidos corresponsales deba garantizar el pago de sus honorarios y el reembolso de sus gastos. Se cuidará especialmente que esta regla sea conocida y acordada previamente cuando se trate de encomiendas de servicios profesionales por parte de colegas de otras jurisdicciones del país o extranjeras.<br />LA RESPOSANBILIDAD DEL ABOGADO<br />I- Los diversos roles del Abogado.<br />El Abogado, una vez habilitado por el C.P.A.C.F., ó otro Colegio Público de Abogados, donde estuviese Matriculado, tiene una amplia gama de posibles Actividades Profesionales.<br />Puede desempeñarse en relación de dependencia (privado o pública) ejercer en forma independiente o actuar en ambas condiciones a la vez.<br />Puede ser un consultor externo, desde su propio estudio Jurídico, o interno de una empresa, integrando el Dpto. de Asuntos Legales.<br />Puede ser Litigante, patrocinando a personas o empresas (personas de existencia física o ideal), ante órganos judiciales o administrativos, iniciando o contestando demandas y otros reclamos.<br />Puede ser Mediador matriculado, cursando el entrenamiento especifico para ello, y facilitar la comunicación entre las partes en conflicto a fin de que ellas mismas, puedan solucionarlo sin llegar a un juicio, o bien desempeñarse como arbitro en cuestiones patrimoniales. Resulta imprescindible, para un buen ejercicio profesional, que el Abogado sepa utilizar correctamente la palabra, pues por medio de ésta asesorará a sus clientes, negociara con la contraparte, y explicará los hechos ocurridos, argumentará sobre los derechos de sus asistidos y convencerá al Juez, sobre la Justicia de su caso.<br /><br />II- Ambito de la responsabilidad.<br />El abogado en el ejercicio de su profesión, desempeña una actividad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o asesoramiento Jurídico, en la intervención directa de las formulaciones jurídicas de un negocio o de los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad Judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa o defensa de un proceso o ejerciendo representación de las partes en función de procurador.<br />Dentro de ese ámbito de actividad la responsabilidad del Abogado, principia con él juramento profesional y su inscripción en la matricula, y se pone a prueba en la consulta, en la dirección del asunto, que debe ser personalísima, en el consejo diario.<br />Esa responsabilidad no solamente reza con el cliente, sino también con la parte contraria y con la Sociedad, que han confiado en el honor, honestidad, y preparación del Abogado, para evitar pleitos contra toda razón y Ley, determinados a ser perdidos de antemano.<br />La violación de los deberes que el ejercicio profesional impone al Abogado implica generalmente el desafuero de la Ética, que rigurosamente gobierna su conducta Profesional.<br />Eventualmente la inconducta profesional de los Abogados, puede ser sancionada disciplinariamente por los Jueces, a quien la Ley les atribuye potestad para ello.<br />Si el Abogado causa además, culpablemente o por dolo, un daño a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesión, incurre en responsabilidad civil y debe reparar el perjuicio ocasionado.<br />Cuando se trata de los daños causados por el abogado a su propio cliente, con el que previamente habrá celebrado, expresa o implícitamente, algún contrato de prestación de servicios profesionales, su responsabilidad civil habrá de ser, “contractual”, en razón de resultar la misma precisamente de la inejecución o mal cumplimiento de las obligaciones que el profesional asumiera contractualmente.<br />Asimismo, pueden darse casos de responsabilidad extracontractual del abogado: si por ejemplo, no media un contrato previo entre el profesional y el cliente, lo cual puede suceder en los casos de nombramiento “de oficio” por el juez, como tutor o curador especial (arts.397, 471, 475 in fine Código Civil) o si debe patrocinar o representar a un declarado pobre (art. 6 inc. B) ley 23.187), etc.<br /><br />III- La actuación como apoderado o como patrocinante.<br />Apoderado Letrado: En este caso su actuación es de REPRESENTANTE JUDICIAL DE SU CLIENTE Y ESTA SUJETO A LAS REGLAS DEL MANDATO y, en particular, a las obligaciones impuestas por la Ley 10.996, de Ejercicio de la Procuración ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervención en procesos de Jurisdicción Nacional.<br />Como mandatario Judicial el Abogado está obligado a una prestación de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir específicamente.<br />De donde la omisión de los deberes a cargo del profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar la culpa. El resultado que se frustra consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio en término de los mismos debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando eventualmente la pérdida del Derecho que motiva la actuación Judicial.<br />Así el mandatario judicial responde por los daños que causa por el incumplimiento de sus deberes legales en relación a la marcha del proceso y a la intervención que le corresponde en el mismo.<br /><br />Patrocinio Letrado Obligatorio.<br />Cuando el abogado actua como letrado patrocinante, su obligación es de medios y no de resultados. El Articulo 56 -Modif Ley 22.434-, establece el patrocinio letrado obligatorio. Esta no es una imposición arbitraria. Encuentra su razón en la necesidad de resguardar el mejor ordenamiento de los pleitos en el planteamiento de las cuestiones sometidas a la decisión Judicial, al exigir la imprescindible especialización de quien técnicamente habilita el escrito para que produzca efectos jurídicos, por cuanto se lo supone dotado del conocimiento del Derecho.<br />Cuando el abogado lo hace como Patrocinante, es asesor consultor de su cliente, y su misión consiste en conducir el litigio y aconsejar las soluciones legales que considera conveniente, tendiente a obtener una sentencia favorable. El Patrocinio letrado implica asumir la plena dirección Jurídica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello importe y el empleo de la mayor diligencia para conducirlo de la mejor forma posible hasta su terminación.<br />En consecuencia se ha declarado, que el Abogado, en el ejercicio de su Profesión no pude obtener un resultado; por lo cual en principio, no es responsable por no tener éxito, pero si lo es, si no ha procedido con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestión encomendada.<br /><br />IV- Presupuestos de la responsabilidad civil del abogado<br /><br />Para que la responsabilidad del abogado quede configurada y por consiguiente, se configure un supuesto de daño resarcible, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: el daño causado a otro; la existencia de un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto por el ordenamiento jurídico –antijuricidad o ilicitud-; la relación de causalidad entre ese hecho y el daño; y un factor de atribución de la responsabilidad.<br />Antijuricidad:<br />La antijuricidad consiste en un obrar contrario a derecho: la conducta que contraviene deberes impuestos por el ordenamiento jurídico. Cuando la responsabilidad civil es contractual, la antijuricidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el letrado y su cliente (art. 1197 Cód. Civil). Tratándose en cambio de responsabilidad extracontractual, la antijuricidad resulta de la violación de la ley en sentido material.<br />La ilicitud puede producirse también por infracción a las especificas normas relativas al ejercicio de la profesión de abogado, como ser, entre otros: el patrocinio y defensa del cliente, obrando con lealtad, probidad y buena fe profesional (art. 6 inc. E), ley 23.187), el deber de no abandonar intespestivamente la intersección en el juicio.<br /><br />Relación de causalidad:<br />Constituye un requisito ineludible de la responsabilidad civil, la existencia de una vinculación causal “adecuada” entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido por el damnificado, de forma tal que el abogado no seria responsable si el perjuicio se hubiese producido igualmente, como sucede, por ejemplo, cuando pese a no haberse contestado una demanda, la condenación del cliente era de todas formas inevitable, atento a que el mismo era deudor de los reclamado.<br />En general se acepta que la prueba de la existencia de una relación causal adecuada entre la conducta del abogado y el daño, queda a cargo del damnificado.<br /><br />El factor de atribución de la responsabilidad<br />a) Introduccion<br />La responsabilidad del abogado lo es por su hecho propio o personal; razón por la cual el factor de atribución ha de ser, en principio, subjetivo: la imputabilidad por culpa, o en su caso por dolo, del agente del daño. En ello, habrá de influir siempre el contenido de la prestación a cargo del letrado, según sean las por él asumidas obligaciones de medios o de resultados.<br />El distingo entre obligaciones de “medios” y de “resultados”.<br />En general, la obligación que los abogados suelen asumir es de “medios”, dado que no se pueden comprometer a ganar un juicio o litigio, sino únicamente a poner de su parte todos sus conocimientos y habilidades. Es decir, que la obligación del abogado en la defensa de su cliente es de medios y no de resultados, pues el profesional no asegura a su patrocinado el éxito del proceso, sino emplear por su parte los recursos conducentes a ese triunfo. Por lo tanto, su deber estriba en poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los terminos del art. 902 del Cod. Civil, con el fin de obtener un resultado favorable a los intereses de su cliente, pero sin garantizar el éxito del pleito. Por lo tanto, para generar la responsabilidad del profesional, además del resultado adverso, debe demostrarse que ello sucedió por su culpa, negligencia, imprudencia o desidia.<br />En tal situación, si el abogado no ejercicio su labor conforme los medios con que contaba para hacerlo, produciendo una resultado dañoso para su cliente, debe responder por su negligencia profesional por el daño causado, conforme los arts. 512, 625, 1109 y 1635 del Cod. Civil.<br />No obstante, el letrado también puede obligarse a un “resultado”, tal como sucede por ejemplo si el abogado se compromete a redactar un contrato o un estatuto societario, o a realizar una partición, o si actúa como apoderado.<br /><br />V- Apreciación de la culpa del abogado.<br />La culpa del profesional, no es la culpa del hombre común profano, se trata de una personificación del buen padre de familia en el perito o experto, emanada de la propia actividad de éste y de la lex artis ad hoc.<br />En materia de apreciación de la culpa, existen dos sistemas:<br />a) El que la considera en abstracto, confrontando la conducta del obligado con tipos de comparación escogidos a priori: el buen padre de familia, el hombre razonable y prudente, el buen comerciante, etc.<br />b) El que se inclina en el sentido de apreciar cada hecho en concreto, dejando a la prudencia de los jueces juzgar de acuerdo a la naturaleza de la obligación y las particularidades del caso, que seria el adoptado por el art. 512 del Cod. Civil, para la mayoria de nuestra doctrina.<br />Es de aclarar, que en nuestro sistema legal la culpa se aprecia en concreto, consagrado en los arts. 512 y 902 del Cod. Civil, en virtud del cual la imputación de una conducta reprochable debe ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacian a su condición.<br />Jurisprudencialmente se ha juzgado que la culpa del abogado se caracteriza por haber ocasionado perjuicios a su cliente con su actuación o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categoría ha debido saber.<br /><br />VI- Gravedad de la culpa.<br />Para apreciar si ha mediado culpa del abogado debe compararse su comportamiento con el que habría seguido un profesional prudente y muñido del bagaje científico exigible, colocado en las mismas condiciones; el abogado no esta obligado a tener éxito sino a hacer lo conducente a ello. Por ello, la omisión de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, asi como de las previsiones comunes, configura la culpa.<br />Con este entendimiento, se ha juzgado que según el art. 902, 512 y 909 del Cod. Civil, en la apreciación de la culpa del letrado debe aplicarse un criterio incluso mas estricto con relación a la evaluación de la culpa de los profesionales, frente al profano que requiere de sus servicios, precisamente en atención a la calidad científica o técnica de los mismos, todo lo cual es aplicable al abogado.<br /><br />VII- La responsabilidad del abogado por culpa.<br />La culpa del abogado se caracteriza, por haber causado perjuicio a su cliente con su actuación, su dirección o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categoría ha debido saber. Los actos positivos o negativos del abogado pueden ser calificados como fruto de su negligencia y, por lo tanto, generadores de responsabilidad a favor de su cliente por los daños que éste experimente en virtud de aquellos actos.<br />Se puede decir entonces, que existe culpa cuando por negligencia, descuido, falta de precaución o imprudencia, no se obro como habría debido hacerse, provocándose un daño; pero sin que mediase ningún propósito deliberado por parte del agente. O sea, que la culpa se caracteriza por la ausencia o falta de voluntad o intencion de dañar, pero igualmente hay omision o no se adopatan , (faltan), las diligencias adecuadas para evitar la producción del perjuicio.<br />Asimismo, la culpa puede presentarse de distintas formas. Como negligencia, que es lo contemplado por el art. 512 del Cód. Civil y consiste en la omision de cierta actividad que habria evitado el resultado dañoso; es decir: no se hace o se hace menos , de lo debido. Como imprudencia, cuando por el contrario se obra precipitadamente, sin prever las consecuencias que pueden derivarse de ese obrar irreflexivo; o se: se hace lo que no se debe, o en todo caso mas de lo debido.<br />Por consiguiente, quien pretenda del abogado una indemnización, deberá demostrar que la frustración del éxito esperado acaeció por “culpa” del profesional, porque, por ejemplo, actuó negligentemente en el estudio de la causa, articulando defensas impropias, infundadas o absurdas, o por no haber tenido conocimiento de lo que un profesional de su jerarquía habría debido y podido saber. Dicho de otra manera, para acreditar el incumplimiento del abogado y hacerlo responsable no bastará con probar la no obtención del resultado apetecido, sino que deberá demostrarse que ello sucedió por culpa del profesional, quien no se condujo con la diligencia adecuada; es decir que actuó con negligencia, imprudencia o desidia.<br /><br />VIII- Responsabilidad del abogado por dolo<br />Aunque menos problable, también puede darse el caso del responsabilidad por “dolo” del abogado, en los supuestos de consejos dolosos o maliciosos dados por el mismo a su cliente, que puedan derivar en daños a terceros. Cuando la conducta desplegada por el letrado deja de ser una manifestación de la capacidad de defensa y coloca a la contraparte en al necesidad de sufrir un dispendio de tiempo inútil y oneroso, se violan los deberes de lealtad y buena fe procesal, configurándose el supuesto de temeridad que surge frente a la conciencia de la propia sin razón de quien deduce pretensiones o defensas con argumentos jurídicos poco serios, cuya injusticia y falta de fundamento no pueden ignorarse de acuerdo con la mínima pauta de razonabilidad.<br />Asi, incurriría en este tipo de responsabilidad el profesional que falsifique la/s firmas de la parte en escritos judiciales, el que aconseje deliberadamente a su cliente, pronto a iniciar juicio de divorcio y disolución de sociedad conyugal, que “vacíe” su hogar de muebles y bienes, la caja de valores bancarios, etc.<br />Es dable destacar, que la prueba del “dolo” es a cargo de quien pretenda su existencia.<br /><br />IX- Indemnización.<br />Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad la determinación del daño indemnizable.<br />La frustración de un negocio jurídico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como así también, la pérdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o negligencia del profesional, no configura un daño eventual, sino un daño cierto, la perdida de una posibilidad.<br />La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuantía del Daño a reparar cuando lo que se perdió es una “chance” una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida.<br />En nuestro caso, el abogado que ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuentes de ganancias o de pérdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el erróneo consejo legal, tal vez se hubiese dado un beneficio al Cliente la ejecución del negocio fracasado; quizás la apelación hubiese dado lugar a la revocación de la sentencia que rechazó en primera instancia la demanda, o de no haberse producido la perención de la instancia y la consecuente PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. TAL VEZ HUBIESE SIDO ADMITIDA LA DEMANDA.<br />La frustración de la posibilidad de éxito en el reclamo judicial con motivo de la actuación impropia del Profesional debe medirse a los efectos (QUANTUM del resarcimiento de acuerdo con la CHANCE perdida, ya que cuando se da esa situación queda en ignorancia total el resultado que habría tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fijar el monto de la indemnización.<br />El distingo entre el Daño Cierto indemnizable y el Daño Hipotético no reparable, teóricamente fácil, resulta a veces muy difícil de realizar en la práctica.<br />La mayor o menor posibilidad de éxito en el juicio deberá determinarse en relación a las constancias del proceso, a la existencia de Jurisprudencia y Doctrina uniformes y pacíficas a favor de la pretensión frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de las cuestiones promovidas.<br />L. 272498 - "VAZQUEZ, JUAN CARLOS Y OTROS c/ SUCARI, MARCELO TUFI Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD PROFESIONAL" - CNCIV - SALA C - 14/12/1999En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los catorce días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos "VAZQUEZ, JUAN CARLOS Y OTROS c/SUCARI, MARCELO TUFI Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS-RESP.PROFESIONAL", respecto de la sentencia corriente a fs. 536/541 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres.jueces de Cámara Dres.Posse Saguier, Galmarini y Alterini.Sobre la cuestión propuesta el Dr.Posse Saguier dijo:I.- Los actores promueven demanda contra Marcelo Tufi Sucari y Roberto Armando Vicario a los que reclaman los daños y perjuicios derivados de su negligencia en el ejercicio del mandato que les otorgaron.Relatan que el 25 de noviembre de 1990, Carlos Gregorio Vázquez murió al ser atropellado por un automóvil. A raíz de este accidente encomendaron a los demandados la tramitación del juicio por reparación de los daños que sufrieron, proceso que concluyó por caducidad de instancia.Reclaman la suma de $ 200.000 que imputan a la pérdida de la chance por la frustración del cobro de indemnización por la muerte del padre y cónyuge de los demandantes y las costas que se generaron por la tramitación de ese proceso.La sentencia hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados a pagar la suma de $ 121.830, según la discriminación que realiza, con los intereses que prevé y las costas del proceso.Contra dicho pronunciamiento expresan agravios el codemandado Sucari a fs.570/574 y a fs.582/584 lo hace el coaccionado Vicario; los que son respondidos a fs.585/586.II.- Los demandados se quejan porque la Sra.juez no tuvo por acreditada la eximente de responsabilidad que invocaron en autos. Alegaron al contestar la demanda que informaron a sus clientes la imposibilidad de notificar el traslado de la demanda al Sr.Sherman ya que se desconocía su domicilio y que la aseguradora declinó en aquel proceso su responsabilidad en el accidente porque Sherman no tenía licencia de conductor actualizada, motivos por los que luego de una reunión que tuvieron con ellos y en razón de las pocas posibilidades de cobro, decidieron no proseguir con las actuaciones.Es cierto que a fs.364/364 vta. declaró la Dra.Sturla y dijo que hubo una reunión en el estudio con alguno de "los Vázquez" y que resolvieron no continuar el juicio, aunque aclaró que no se encontraba presente en la reunión.La declaración invocada no es suficiente para probar la eximente alegada, ya que los dichos de la Dra.Sturla se desprende que no estuvo en esa reunión. De modo tal que no puede su declaración ser tenida en cuenta, ya que forzosamente ha tomado un conocimiento indirecto de ese acontecimiento.Tampoco pueden ser considerados los dichos de Elda Esther López, a quién el Dr.Sucari le encomendó realizar gestiones tendientes a ubicar el domicilio del Sr.Sherman (ver fs.370, rta.4ta.).Estos testimonios no acreditan en modo alguno la eximente que esgrimieron los accionados en su defensa.Estimo que, pese al argumento citado y al hecho "que de buena fé obvian presentar escrito de renuncia al mandato en las actuaciones juidiciales" (ver fs.74), tales alegaciones no pueden hacerse valer ya que, justamente como letrados, debieron haber tomado los recaudos necesarios para deslindar su responsabilidad profesional y la derivada del mandato que ejercieron (conf.art.902 del Cód.Civil).En efecto, entiendo que una decisión de tal magnitud debió haber motivado a los letrados a exigir a sus mandantes suscribir un escrito desistiendo del proceso, o en su caso instrumentar que quedaban relevados de las obligaciones que el mandato les imponía por las razones expuestas al contestar la demanda.Tal omisión y la falta de acreditación concreta de la voluntad que imputaron a los actores, sella la suerte negativa de las quejas.A mayor abundamiento, de los autos caratulados "Viscarra de Vázquez, María Elena y otros c/Sherman, Daniel Rodolfo s/daños" surge que los apoderados no respondieron el traslado del incidente de caducidad de instancia y una vez declarada la perención, dejaron consentir tal resolución; además no apelaron los honorarios que se regularon a los letrados de la aseguradora citada en garantía. (Ver fs.111/122).Por lo expuesto, si mi voto fuese compartido, propongo se confirme este aspecto del pronunciamiento apelado.III.- En cuanto a las alegaciones efectuadas por ambos demandados con relación a las posibilidades de éxito del expediente originado en el accidente de tránsito que concluyó con caducidad de instancia, las articulaciones referidas a la ausencia de cobertura de la aseguradora por la falta de licencia para conducir del Sr.Sherman y la imposibilidad de ubicar su domicilio, deben ser consideradas para graduar el monto de la condena, pero, en modo alguno restan responsabilidad en el caso a los demandados como se sugiere en los agravios (ver fs.573/573 vta. y fs.584 apartado IV), ya que las circunstancias apuntadas no autorizaban a abandonar el trámite del juicio.Es cierto que en el expediente antes citado, se libraron oficios tendientes a obtener el domicilio del demandado cuyo resultado fue negativo. También lo es que la citada en garantía esgrimió como defensa la pérdida de cobertura por las razones ya citadas.Ahora bien, no debe confundirse la posibilidad de éxito de la demanda, en razón de las circunstancias en que ocurrió el accidente, con las probabilidades de cobro de la condena que se hubiere dictado.Si no se pudo localizar el domicilio del Sr.Sherman, la demanda igualmente pudo haberse notificado por edictos, citando al demandado a estar a derecho.En cuanto a la pérdida de cobertura del seguro, se trata de una cuestión que debió haberse dilucidado en aquel expediente, por lo tanto se trata de una hipótesis que a juzgar por el resultado del oficio obrante a fs.284, no hubiera prosperado, pues según surge de lo informado por el G.C.B.A., Sherman se encontraba habilitado para conducir al momento del accidente.Todas estas circunstancias no justifican el abandono de la instancia, o, en su caso, si en este sentido se asesoró a los Sres.Vázquez, como dije en el considerando anterior, debió haberse instrumentado la decisión adoptada a efectos de deslindar la responsabilidad que se pretende evadir en estas actuaciones.IV.- La Sra.juez otorgó a los actores en concepto de indemnización por la pérdida de la "chance" la suma de $ 80.000, suma objetada como elevada por los condenados.En cuanto al resarcimiento en sí, debo destacar que existe coincidencia en afirmar que el perjuicio indemnizable no está dado por la suma reclamada en el juicio cuya instancia caducó, sino en la probabilidad, mayor o menor, es decir, por la pérdida de la "chance" de obtener éxito en dicho proceso, la cual debe ser apreciada por los jueces que conocen del juicio de responsabilidad (conf. Orgaz, A. "El daño resarcible", p.70, nº 24; Llambías, J.J. Tratado de Derecho Civil -Obligaciones- T.IV, p.154, nº 2833 y su remisión; Colombo L. "Indemnización correspondiente a la pérdida de las probabilidades de obtener éxito en una causa judicial" LL 107-15; Trigo Represas, F "Responsabilidad civil de los profesionales" p.68 y s.s.; CNCiv. Sala "A" LL-84-171 y ED 61-461; id.Sala "C" ED 54-248; entre otras).Es cierto que esa probabilidad o "chance" debe calibrarse, según los casos, con mayor grado de certeza, en la medida que también sean mayores los elementos de convicción que se arrimen. Indudablemente es más difícil fijar el grado de posibilidad que tiene un litigante de ganar un juicio si la perención de instancia, se produce cuando, como en el caso, aún no se ha trabado la litis, que si la caducidad tiene lugar cuando se ha producido parte o la totalidad de la prueba.Pese a ello, en estas actuaciones se han arrimado elementos probatorios que hacen presumir una razonable probabilidad de éxito del juicio perimido. (Ver testimonio Sr.Chait, fs.416/416 vta.,informe perito mecánico fs.375, recorte diario Crónica de fs.370 e informe fs.371, oficio al G.C.B.A. fs.284).Como dije anteriormente, no debe confundirse la probabilidad de éxito de la demanda con el monto por el que ésta hubiera prosperado, ya que ello dependía de la prueba que se produjera en el proceso frustrado y obedece a las circunstancias personales de la víctima, materia que no es objeto de juzgamiento en estas actuaciones.En autos solo cabe merituar entonces la primer hipótesis y en esa inteligencia estimo prudente reducir la indemnización otorgada por este concepto a la suma de $ 20.000.V.- En la sentencia apelada se condenó a pagar la suma de $ 41.830, en concepto de las costas generadas en los autos "Vázquez c/Sherman s/daños".El actor discriminó esta suma a fs.33 vta.del escrito inicial y se imputa a las regulaciones de honorarios de los Dres.Tagliaferri y Averbug por su actuación en ese expediente y en el beneficio de litigar sin gastos ($ 260 + $ 9.570, honorarios, + $ 3.000 presupuestados para intereses y costas de la ejecución y $ 29.000 por tasa de justicia).En cuanto a los honorarios de los profesionales mencionados, surge del expediente antes citado y del beneficio de litigar sin gastos, que el Dr.Tagliaferri ha dado carta de pago incluyendo la suma fijada para intereses y costas. (Ver fs.139 del ppal.y fs.37 del beneficio).En razón de ello, el reclamo es procedente y las quejas en este sentido no pueden ser acogidas.En cuanto al monto de la tasa ($ 29.000), los quejosos lo objetan arguyendo que "estamos frente a un daño que es meramente hipotético y eventual.No teniendo entonces las notas imprescindibles de ser cierto, real y actual para que sea indemnizable" (ver fs.574 vta.).En cierto que la tasa de justicia que los actores reclaman no ha sido pagada en aquellas actuaciones, ni el Fisco ha demandado su cobro.Esto no significa que la pretensión no sea procedente en la medida en que los actores acrediten el pago de dicho tributo, aspecto que deberá dilucidarse en la etapa de ejecución de sentencia.Por las consideraciones precedentes, si mi voto fuese compartido, propongo se modifique la sentencia apelada con relación a la indemnización otorgada en concepto de pérdida de la "chance", que se reduce a $ 20.000 y se difiera para la etapa de ejecución de sentencia la cuestión relativa a la tasa de justicia por el proceso concluido con caducidad de instancia. Se imponen a los demandados las costas del proceso, dada su condición de vencidos (art.68 del Cód.Proc.).Por razones análogas a las expuestas precedentemente, los Sres.jueces de Cámara Dres.Galmarini y Alterini adhirieron al voto que antecede. Con lo que terminó el acto.//nos Aires, diciembre catorce de 1999.-Y VISTOS:Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada con relación a la indemnización otorgada en concepto de pérdida de la "chance", que se reduce a $ 20.000 y se difiere para la etapa de ejecución de sentencia la cuestión relativa a la tasa de justicia por el proceso concluido con caducidad de instancia. Se imponen a los demandados las costas del proceso, dada su condición de vencidos (art.68 del Cód.Proc.).Notifíquese y devuélvase.Fdo.: José Luis Galmarini - Jorge Horacio Alterini - Fernando Posse Saguier.<br /><br />Responsabilidad del escribano:<br /><br />“ El notariado es una institución cuya existencia esta vinculada con la seguridad jurídica que debe existir en toda sociedad políticamente organizada.<br />Para ello, el estado delega la fe pública en determinadas personas físicas, de modo tal que los actos que autoricen sean tenidos como auténticos.<br />El notario es una de esas personas en que el estado delega esa función inherente a su soberanía.”<br /><br /><br />Naturaleza jurídica de la función notarial:<br />· Para Highton de Nolasco, Mustapich, Neri y Gonzáles, el escribano es un funcionario público. Entre los fundamentos de su postura podemos señalar:<br />a) El notario es el representante del estado en ejercicio de la fe pública;<br />b) El ejercicio de su función esta reglamentada por el estado y es designado por el poder ejecutivo;<br />c) Debe obligatoriamente desempeñar su ministerio dentro del ámbito de su competencia material y territorial;<br />d) El Art.10 de la ley 12.990, que regula al notariado capitalino expresamente lo define como funcionario público;<br />e) Vélez Sarsfield lo menciona en la nota al Art. 1112 del Código Civil.<br /><br />· Otros autores como Martínez Urrutia y Díaz de Guijarro, afirman que se trata del ejercicio de una profesión liberal, y que el hecho que se encuentre reglada por el estado no hace ni a la función pública ni comunica al notario el carácter de funcionario público.<br />· Villalba welsh, opina que se trata de una concesión del servicio público de autenticación acordada por el estado, con derechos y obligaciones regidos por un contrato de naturaleza similar al de la función publica; para Ghersi es un servicio publico social.<br />· Bueres, Trigo Represas y Negri consideran que el escribano es un profesional del derecho que ejerce una función pública por delegación del estado.<br />El escribano es un profesional del derecho que ejerce una función fedataria por delegación del estado.<br />No es funcionario público, por las siguientes razones:<br />a) No integra los cuadros de la administración estatal, a pesar de ejercer una función pública;<br />b) No tiene remuneración directa del estado;<br />c) El notario organiza la prestación de su servicio libremente, sin dependencia funcional;<br />d) El cliente elige al escribano sobre la base de su idoneidad y moralidad, no le es impuesto como el funcionario público;<br />e) El escribano debe conservar el secreto profesional, respecto de las partes que celebran el acto;<br />f) El estado no responde por los hechos actos u omisiones del notario porque este no es un funcionario de la administración.<br />Si bien el escribano no es funcionario público, puede en algunos supuestos revestir tal carácter, como en el caso del escribano mayor de Gobierno.<br />Este es quien esta a cargo del Registro Notarial del estado nacional o provincial, según corresponda, e integra la Administración Pública.<br />La intervención del notario atiende no sólo al interés particular sino también al interés general. El notario debe servir a la sociedad garantizando a quienes solicitan su actuación el goce de la seguridad jurídica, que es finalidad esencial del derecho.<br /><br />Clases de responsabilidad del escribano:<br />La responsabilidad del escribano puede ser de cuatro clases:<br />a) Civil,<br />b) Penal<br />c) Administrativa,<br />d) Disciplinaria.<br />La diferencia entre ellas radica en los distintos bienes jurídicos que cada una tiende a proteger.<br />La responsabilidad del escribano se rige por las normas del derecho común, no obstante como la reglamentación de la actividad notarial es de orden local, respecto a la responsabilidad disciplinaria y administrativa debemos tener en cuenta lo dispuesto por las leyes notariales de las provincias.<br /><br />Responsabilidad civil:<br />El artículo 13 de la ley 12.990 expresa que los escribanos son civilmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a terceros por el incumplimiento de sus deberes.<br />El artículo 30 prescribe que la responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeño de sus funciones.<br />Para que el notario resulte obligado a reparar el perjuicio ocasionado debe verificarse la existencia de los siguientes elementos:<br />a) Acción o omisión del notario;<br />b) Antijuridicidad;<br />c) Imputabilidad;<br />d) Culpabilidad;<br />e) Daño;<br />f) Relación de causalidad entre el hecho del notario y el daño producido.<br /><br />Responsabilidad contractual y extracontractual:<br />Quienes consideran que el escribano es un funcionario público, sostienen que su responsabilidad es extracontractual y esta regida por lo dispuesto en el artículo 1112 del código civil, e incluso podría comprometer la responsabilidad del estado, en virtud de lo normado por los artículos 43 y 1113 del mismo código.<br />Para otos autores, el régimen es dual:<br />a) Si el daño se produce en ejercicio o en ocasión del servicio público. Por ejemplo: falta de firma de un otorgante en la escritura publica, la responsabilidad es extracontractual.<br />b) Si se produce en su actuación como profesional liberal. Por ejemplo: asesoramiento erróneo y parcial, la responsabilidad es contractual.<br />Otros autores, como Trigo Represas, consideran que la responsabilidad civil frente al requirente es siempre contractual, pero si la victima del daño es un tercero, la responsabilidad es extracontractual.<br />La jurisprudencia ha adoptado este criterio en varios de sus pronunciamientos; por ejemplo, se ha dicho que la responsabilidad profesional del escribano es de fuente contractual en relación al cliente y extracontractual con respecto a los terceros que pudieran resultar damnificados.<br /><br />Relación entre el requirente y el notario:<br />Si bien la responsabilidad entre el escribano y el requirente es contractual, la doctrina no es unánime respecto a la naturaleza de este contrato por el cual el notario se obliga a cumplimentar la tarea encomendada y el requirente a pagar como contraprestación los honorarios correspondientes. Para algunos se trata de un mandato, para otros es una locación de servicios, y finalmente hay quienes consideran que el notario y el requirente están ligados por una locación de obra intelectual. Esta es la postura adoptada por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia.<br />“ en caso de incumplimiento por parte del notario estará a su cargo la prueba para exonerarse de responsabilidad”.<br />Deberes y facultades del escribano:<br />Asesoramiento de las partes:<br />El notario debe tomar la voluntad de los sujetos negociales, interpretarla, encuadrarla jurídicamente, asesorarlos, explicarles el contenido del acto que quieren instrumentar.<br />El escribano será responsable si su asesoramiento a las partes no responde a los esquemas normativos, de manera que pueda verse vulnerado el valor seguridad jurídica. No tendrá responsabilidad si se trata de aplicar principios de derecho controvertido.<br />Fe de conocimiento:<br />El Artículo 1001 establece que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes. El artículo 1002, expresa que si el escribano no conoce a las partes, estas pueden justificar ante el su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia y dando fe de que los conoce.<br />Su fundamento radica en evitar la sustitución de personas y las graves<br />consecuencias que esto acarrea para el trafico de bienes y servicios.<br />El sentido de la fe de conocimiento es que el notario distinga al<br />compareciente de los demás integrantes de la comunidad.<br />La omisión de la dación de fe de conocimiento no acarrea la nulidad de<br />la escritura. Es subsanable mediante el otorgamiento de otra escritura<br />complementaria.<br />La dación de fe de conocimiento constituye una obligación legal, generadora de responsabilidad extracontractual. Las partes no pueden relevar al notario de esta. Tal obligación es de medios y no de resultados.<br />La fe de conocimiento sólo se refiere a la identidad del otorgante.<br />No existirá responsabilidad notarial en los supuestos de sustitución de personas, si el escribano, de buena fe, ha realizado las diligencias que exige la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.<br />Deberes registrales:<br />El notario debe cumplir con las legislaciones registrales que le imponen obligaciones anteriores o posteriores a la celebración del acto jurídico. Estos deberes son de resultado.<br />Secreto profesional:<br />Constituye un deber esencial del escribano mantener el secreto profesional respecto de toda información de carácter reservado que le haya sido revelada por sus clientes en ejercicio de su función.<br />Exhibición del protocolo y copia de las escrituras:<br />Las únicas personas que tienen derecho a que se les exhiba el protocolo, como modo de garantizar la privacidad son:<br />a) Los otorgantes de los actos, sus sucesores o sus representantes.<br />b) Otros escribanos en los casos y formas que establezca el reglamento.<br />c) Por orden de juez competente, a los fines de cotejo, reconocimientos caligráficos, confrontación de firmas u otros análogos.<br />Dispensa del secreto profesional:<br />La dispensa del secreto profesional podrá producirse por justa causa. La apreciación de su existencia quedara librada a la conciencia del notario.<br />Responsabilidad por hechos del adscripto:<br />El escribano adscrito desempeña sus funciones en un registro notarial, con las mismas facultades de su titular; es un verdadero escribano de registro, actúa por si sólo, autoriza el mismo las escrituras, da fe de conocimiento, tiene su propia clientela y cobra sus honorarios.<br />El titular es responsable de los actos notariales del adscrito en la medida que sean susceptibles de su control.<br /><br />Responsabilidad administrativa:<br />Es la que deriva del incumplimiento de las obligaciones establecidas por las leyes fiscales.<br />La responsabilidad fiscal surge de una imposición legal, mediante la cual, por intervenir en un acto u operación gravada impositivamente o vinculada con servicios retribuibles, se le impone al notario el carácter de agente de retención, de recaudación, de liquidación, de información o de obligación solidaria con el contribuyente.<br />Obligaciones tributarias:<br />El notario, es titular de una obligación tributaria en sentido subsidiario, ya que le incumbe el deber de pagar y soportar la coacción estatal en caso de incumplimiento por parte del contribuyente, en razón de una determinada vinculación con este o con el objeto del tributo.<br />Entre otras obligaciones del notario señalamos:<br />a) Calificar el hecho imponible<br />b) Aplicar las normas y las excepciones que correspondiesen<br />c) Confeccionar planillas y declaraciones juradas conforme a las disposiciones legales y presentarlas en término.<br />Responsabilidad por incumplimiento:<br />La responsabilidad del escribano puede derivar no sólo del incumplimiento de obligaciones fiscales, sino también de la comisión de actos tales como ocultación, simulación o maniobras que produzcan perjuicios al fisco.<br />El incumplimiento puede ser absoluto, (por ejemplo: falta de pago) o relativo ( Cumplimiento defectuoso que no reúne las condiciones de tiempo, lugar y modo por ejemplo: Pago fuera de término).<br />Sanciones:<br />Las sanciones pueden consistir en sumarios administrativos, recargos e intereses, multas, clausura temporaria de la oficina, arresto o prisión.<br /><br />Responsabilidad penal:<br />Concepto:<br />La responsabilidad penal del escribano emerge de su actuación delictuosa en ejercicio o en ocasión de sus funciones.<br />Para que exista responsabilidad penal, la actuación del escribano debe encuadrarse en algunos de los tipos delictivos contenidos en el código Penal o en las leyes penales especiales.<br />Delitos contra la fe pública:<br />Están regulados por el titulo XII del código Penal a través de seis capítulos.<br />El deber mas importante que tienen los escribanos es dar fe de los actos que se realizan en su presencia. Para proteger la fe pública, nuestro Código Penal, reprime la falsedad material, la falsedad ideológica y la falsedad impropia.<br />Falsificación de documentos:<br />La falsificación de documentos constituye un delito de peligro; basta la mera posibilidad de la existencia de perjuicio para que el delito se perfeccione. Las figuras de falsedad material, ideológica e impropia solo son imputables a titulo de dolo. El dolo comprende el conocimiento de la falsedad y de la posibilidad de causar perjuicio. No existe la figura culposa de falsedad de documentos.<br />a) Falsedad material: Hay dos formas de cometer este delito:<br />- Hacer en todo o en parte un documento falso.<br />- Adulterar un documento verdadero.<br />Siendo por ello reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se trata de un instrumento publico y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.<br />b) Falsedad ideológica: Aquella que existe en un acto exteriormente verdadero.<br />Se llama ideológica no porque el documento sea falso en sus condiciones de existencia, sino porque son falsas las ideas que en el se afirman como verdaderas.<br />El Código Penal establece como sanción para quienes cometan este delito, la reclusión o la prisión de uno a seis años.<br />El autor de este delito sólo puede ser un oficial publico, ya que es quien confecciona el instrumento publico. Sin embargo es posible que un particular induzca al notario a insertar declaraciones falsas, ignorando este que lo son. En esta circunstancia, como el tipo exigido es doloso, el autor del delito será el particular y no el notario.<br />c) Falseada impropia: Aquella que resulta del hecho de destruir o suprimir un documento autentico.<br />El escribano incurrirá en estos delitos cuando, con intención, suprimiere o destruyere los documentos que, por razón de sus funciones, le confiaren las partes.<br /><br />Efectos:<br />La responsabilidad penal es personal y, por tanto, no existe solidaridad del titular con el adscrito. Pero puede ser penado por otra forma participativa, por ejemplo: coautor, cómplice o encubridor, pero en todos los casos su responsabilidad será personal.<br /><br />Responsabilidad disciplinaria:<br />Aquella en que incurre el notario cuando, por infringir normas profesionales, éticas y deontologicas produce daños que la ley castiga para mantener el orden exterior e interior, y la imagen ideal del oficial publico, del servicio y del cuerpo.<br />El fundamento de la responsabilidad disciplinaria reside en la necesidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones propias de la función notarial.<br />Control disciplinario:<br />En las mayorías de las jurisdicciones notariales del país el control disciplinario es compartido entre el poder judicial y el propio notariado por medio de los respectivos colegios notariales.<br />Conductas que merecen sanción disciplinaria:<br />a) Faltas por acción:<br />- Desempeñar actividades incompatibles con la función notarial;<br />- Ejercer su función fuera del ámbito de su competencia;<br />- Violar el secreto profesional;<br />- Demorar sin causa justificada la rendición de cuentas de los fondos retenidos para el pago de impuestos o tasas adeudadas por el vendedor.<br /><br />b) Faltas por omisión:<br />- No conservar el protocolo en buen estado;<br />- No cumplir con las obligaciones fiscales a su cargo como agente de retención;<br />- No colocar en las escrituras las notas de inscripción en los registros pertinentes;<br />- No dar fe de conocimiento, etcétera.<br />c) Conductas reñidas con la ética profesional:<br />- la publicidad en forma de propaganda comercial;<br />- El regalo de objetos que lleven estampados el nombre del notario;<br />- Toda oferta de mejoras de honorarios.<br />El proceso disciplinario puede ser iniciado:<br />a) De oficio por el Colegio de Escribanos;<br />b) Por una denuncia efectuada por quien tenga un interés legítimo;<br />c) Como consecuencia de la intervención fiscalizadora que debe ejercer el Colegio en toda acción que se suscite contra un escribano;<br />d) Por propia decisión de los órganos jurisdiccionales.<br /><br />Jurisprudencia:<br />Auto del 25 de abril de 1984 “ Guarrechena de Secchi c/ Secchi y otros” sobre incidente de nulidad de escritura:<br />La cuestión se plantea en un juicio donde se ha solicitado la nulidad de un testamento otorgado por acto público.<br />La Cámara Civil y comercial de Paraná entiende que el escribano es parte innegable en cualquier impugnación de nulidad que se formule a la escritura de la que el haya sido autorizante y por lo tanto si no se escucha al notario se afectara la garantía constitucional de la defensa en juicio.<br />Si se solicita la nulidad del acto por existir defectos formales, es necesario dar participación al escribano que lo autorizo. De no procederse de esta manera los efectos del pronunciamiento que recayesen en ese litigio no podrían alcanzarlo.<br />Resolución:<br />1. Revocar el llamado de autos a despacho para sentencia.<br />2. Remitir las actuaciones al juzgado de origen a fin de que se corra vista de lo actuado por el plazo de cinco días al escribano N.C.M bajo apercibimiento de dar por decaído el derecho que dejare de usa, notificándoselo personalmente o por cédula.<br />3. Dar intervención al Colegio de escribanos de Entre Ríos para que este adopte las medidas que correspondan.<br />Comentario:<br />En nuestra provincia la comunicación debería cursarse al tribunal de disciplina notarial.<br />La responsabilidad profesional del contado público<br />La problemática de la responsabilidad profesional de los Contadores Públicos surge del doble papel que significa el suministro de servicios a sus clientes en este caso se lo podría imputar de responsabilidad directa por considerar que se desarrollo con negligencia art. 512 y 902 del cod. Civ. y la información pública hacia terceros. Por lo tanto, los reclamos por el ejercicio de dicha profesión podrán provenir tanto de los clientes que reciben la prestación como de terceros que se consideren afectados por los informes que suscriben los Contadores Públicos. La Ley 20.488 reglamenta el ejercicio de la matrícula de Contador Público. La Federación de Consejos emite normas técnicas relacionadas con el ejercicio profesional y existe también un 'código de ética' que el profesional debe cumplir, como asimismo un conjunto de normas legales, emanadas de leyes, decretos y otros de menor jerarquía.La responsabilidad del Contador Público es contractual para determinados destinatarios como son el Directorio, la Asamblea de Accionistas, los Clientes, etc. y, por otra parte, extracontractual y legal respecto de acreedores, deudores, proveedores, clientes, etc. y sin excluir a los organismos estatales de control.En el caso de la responsabilidad contractual, las acciones prescriben a los 10 años de la ocurrencia, y en el caso de la extracontractual, a los dos años (ver artículos 4037 901, 903, 904 y 520 del código civil). En ambos, el curso de la prescripción comienza desde que el acreedor toma conocimiento del daño invocado y tal exigencia se satisface con una razonable posibilidad de información.<br />Una de las principales incumbencias de los Contadores Públicos se refiere a la emisión de una opinión profesional respecto de la razonabilidad de los estados contables de un ente. La condición básica que establece la RT 7 para el ejercicio de la auditoria es la independencia respecto del ente al que se refiere la información contable.La tarea del profesional se debe realizar con el cumplimiento de procedimientos para obtener elementos de juicio válidos y suficientes para la emisión del respectivo Informe. Para cualquiera de los tipos de informes (de auditoria de estados contables, de revisión limitada de estados contables, certificación literal de estados contables) se debe preparar y conservar por un mínimo de 6 años los papeles de trabajo de la tarea realizada. La debida preparación y conservación de los papeles de trabajo del auditor es de vital importancia para resguardar su responsabilidad profesional.La Ley 19.550 establece las funciones y responsabilidades de la sindicatura societaria, la cual puede ser desempeñada tanto por abogados como por contadores públicos. Entre los deberes del síndico societario se encuentran la asistencia a las reuniones del directorio y el control de legalidad del funcionamiento de los órganos societarios de la empresa. La legislación impositiva y la jurisprudencia tienden a equiparar la responsabilidad del síndico societario a la del Directorio.<br />La Ley 24.522 de Concursos y Quiebras establece que la sindicatura concursal debe estar a cargo de un Contador Público. Hay que diferenciar las funciones y responsabilidades del síndico en el caso del concurso preventivo de las mismas y en el caso de la quiebra. En el primer caso, se asimilarán más a una función de auditoria, incluso con mayores limitaciones en el alcance, o sea que el riesgo en el desempeño profesional es menor. En el caso de la quiebra, el síndico asume la administración de la fallida, con lo que tiene las responsabilidades inherentes al representante legal de un ente. Debe administrar el patrimonio, lograr la realización del mismo en un lapso perentorio, preparar informes y otra serie de tareas, todas ellas sujetas al riesgo profesional por los posibles damnificados de un accionar negligente, los acreedores e incluso accionistas de la fallida.<br />El Contador Público puede actuar como perito, interventor recaudador y otras funciones de auxiliar de la justicia. Para ello, realiza su tarea profesional y emite los informes correspondientes. En este caso las previsiones, en cuanto al resguardo documental y procedimientos a seguir, serán similares a los del caso de la actuación como auditor.<br />Ley penal tributaria<br /><br />La ley 24769, en su artículo 15 se refiere al profesional. Su referencia, en lo atinente al contador público, si bien no lo menciona en forma taxativa, tal como lo hacía su antecesora, lo trata desde un punto de vista independiente a su intervención como administrador de una sociedad; síndico en sociedades; síndico en concursos y quiebras, donde la eventual conducta punitiva está enfocada desde un ángulo distinto.<br /><br />Dicho artículo textualmente dice: "El que a sabiendas, dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible, además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena".<br />En cualquiera de estos casos los contadores tienen una responsabilidad directa, pues se trata de la realización de actos cuya inexactitud y alcances debieron conocer en razón de su profesión.<br />En cuanto a la culpabilidad como factor de atribución en esta responsabilidad subjetiva (art. 512) se configura claramente, pues el contador debe accionar con el maximo de diligencia porque no puede alegar error<br /><br />Código penal<br /><br />La figura de balance falso está penalmente reprimida por el artículo 300, inciso 3), del Código Penal. El cual sanciona con una pena que va de seis meses a dos años de prisión actos ilícitos cometidos por contadores pero en su gestión específica de: fundador, liquidador, administrador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa.<br /><br />Instrucciones generales de la Administración Federal de Ingresos Públicos<br /><br />La Administración Federal de Ingresos Públicos, en 1997, emite la instrucción general (AFIP) 359/97, la cual tiene la finalidad de establecer normas con el propósito de que los agentes del Fisco (inspectores de la AFIP-DGI) "informen" sobre aquellos profesionales, sin importar su especialidad, que "tomaron parte" o "hayan cooperado" en hechos que generaron perjuicios a los ingresos del Estado.<br /><br />Si bien dicha instrucción general no particulariza sobre las responsabilidades de los contadores públicos, posteriormente la instrucción general (AFIP) 408/98 en el punto III - Normativa, no incorpora más que a los mismos, transcribiendo las normas del Código de Etica del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal (CPCECF) y en el punto IV - Conductas sancionadas, referencia la jurisprudencia del Tribunal de Disciplina de la entidad indicada.<br /><br />El Capítulo IV contiene una nómina de profesionales que pueden llegar a intervenir en actos lesivos a los intereses del sistema recaudatorio.<br /><br />Sin embargo, la instrucción general 408/98 particulariza exclusivamente en tipificar conductas disvaliosas en los contadores públicos omitiendo la mención de las profesiones que cita la anterior.<br /><br />En cuanto a la inclusión del síndico societario en el punto 4.5 de la mencionada nómina, también nos encontramos con una redacción que puede llevar a erróneas interpretaciones, pues el castigo debe depender de un comportamiento concreto y no de una determinada calidad funcional.<br /><br /><br />El Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal ha estudiado el tema de la responsabilidad penal emergente del instituto de la sindicatura societaria estableciendo una serie de recomendaciones para los matriculados que se encuentren desempeñando dichas funciones. Destacamos, entre ellas, las siguientes:<br /><br />1) La conducta del síndico societario sólo resultará penalmente punible en la medida que responda a una actuación dolosa, es decir, con intención y voluntad de violar el bien jurídico tutelado por la normativa penal tributaria. Obviamente, el dolo deberá ser probado por el querellante.<br />2) Dado que su función está constreñida al "control formal de legalidad" no puede asumir acción delictual propiamente dicha, por resultar este tipo de acciones sólo posible por el órgano de administración y representación.<br />3) La culpabilidad del síndico sólo estaría referida a una presunta actitud omisiva propia de su actividad fiscalizadora. El contador podrá demostrar la inexistencia de falencias omisivas probando que aplicó cabalmente las normas de auditoría.<br />4) Los síndicos societarios no están obligados a formalizar denuncia penal por presuntos delitos que adviertan en el desempeño de su función. Sólo tienen obligación de expresar el resultado de su fiscalización en el modo y forma establecidos por la ley de sociedades.<br />Concluyendo, para que se adjudique responsabilidad penal tributaria al síndico societario, y para que se tipifique la conducta punible prevista en las normativas penales tributarias, es necesario que su actuación haya sido personal, a sabiendas, y que, por ende, se haya configurado el dolo directo en el accionar.<br /><br />FORO JURIDICO UNIVERSITARIO<br />“La vida humana es sagrada desde su concepción hasta su muerte natural”</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-51730272785277713602013-05-19T06:45:00.000-07:002013-05-19T06:45:01.101-07:00La Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente<div align="justify"><br />“La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.”</div><div align="justify"><br />Responsabilidad civil contractual y extracontractual.</div><div align="justify"><br />Temario:<br /><br />I.- Noción de dependencia en el lenguaje natural y en el lenguaje jurídico.<br />II.- Diferencia entre la responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente.<br />III.- La inexcusabilidad de la responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes. El factor objetivo de atribución.<br />IV.- Fundamentos de la responsabilidad del principal.<br />V.- Extensión del concepto de dependiente que brinda el art. 1113 1er párrafo. Dependencia ocasional o transitoria.<br />VI.- Las eximentes en la responsabilidad del principal.<br />VII.- Acción recursoria.<br />VIII.- Extractos jurisprudenciales.<br /><br />I.- Noción de dependencia en el lenguaje natural y en el lenguaje jurídico.<br /><br />Para introducirnos a un tema es preciso primeramente delimitar el campo de referencia semántica del concepto central del mismo, es decir su correspondencia con las cosas de la realidad a las que pretende designar. De ese modo el vocablo dependencia admite en el lenguaje natural o común diversas acepciones. Es así como se utiliza para indicar: a) subordinación a un poder mayor b) vínculo de parentesco c) relación de origen o conexión d) sección o colectividad subordinada a un poder e) oficina pública o privada dependiente de otra superior f) comercio o conjunto de dependientes g) situación de persona que no puede valerse por sí misma h) cada sección o espacio dedicados a los servicios de una casa i) situación de una persona que no puede valerse por sí misma j) necesidad compulsiva de alguna sustancia, como alcohol, tabaco o drogas, para experimentar sus efectos o colmar el malestar producido por su privación k) en el campo político puede expresar la ausencia total de soberanía l) en lo económico la relación de subordinación originada en el proceso de revolución industrial, que originó la constitución de países centrales y perfisféricos. Como se puede observar, resulta común a todas estas posibilidades un rasgo identificador: en todas ellas se connota la idea de dominio, se refleja un reconocimiento a una autoridad o poder importando una restricción a la libertad, tanto de actuar como de dirigir nuestros propios actos.<br />Avocándonos al contenido jurídico del vocablo, podemos decir siguiendo la definición de López Mesa que la relación de dependencia se estructura en dos presupuestos fundamentales[1]:<br />1) la subordinación, que se configura por la sumisión del empleado a las órdenes del principal. Enseguida aclara nuestro autor que dicha bipolaridad se muestra con mayor nitidez en las relaciones laborales, pero es reconocible en muchos otros casos sin que se llegue a conformar un contrato de trabajo, tales como la relación existente entre una provincia y el concesionario de un servicio público, entre otros supuestos que más adelante serán desarrollados.<br />2) La función, que consiste en que quien actúe y cometa el acto dañoso lo hace desempeñándose en beneficio de otra persona, el comitente, debiendo destacarse que no tiene importancia que la función sea permanente o temporaria, onerosa o gratuita, y aún ocasional, o que su fuente sea contractual o de hecho, desde que lo que realmente importa es que quien ejecute un acto ilícito lo haga actuando a favor de otro a quien se pueda imputar luego la responsabilidad.<br />En igual sentido aclara Taraborrelli quien explica “Dependiente es quien ha sido puesto por otro para la ejecución de un cometido bajo sus órdenes o instrucciones de la persona por cuya cuenta obra aquél. De este concepto surgen dos elementos: 1°) la designación o elección, de la persona para cierto cometido que se le ha indicado expresa o tácitamente; 2°) la subordinación en que se encuentra el dependiente respecto de la persona que le da instrucciones para realizar el cometido indicado” [2]. En tal orden de ideas, en el Código Civil Comentado bajo la dirección de Belluscio, se sostiene que “podríamos indicar que la relación de dependencia o subordinación se manifiesta a través del derecho de dar órdenes o instrucciones acerca de la manera cómo deben cumplirse las funciones. Ese derecho de dar órdenes es el que origina la autoridad y la subordinación. Lo tipificante es el derecho, aunque de hecho no se haya dado ninguna orden o el comitente no haya ejercido su autoridad. Es decir, hay que atenerse a la existencia de la autoridad, no al ejercicio de ella. En esta línea se ha dicho que la dependencia se traduce en la facultad de dirigir, vigilar, intervenir en la conducta de otro; requiere dos personas ligadas por una relación jerárquica: uno con derecho a mandar y otro con deber de obedecer”[3].<br />II.- Diferencia entre la responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente.<br />En primer lugar es necesario formular una distinción de orden conceptual. Por un lado se encuentra la responsabilidad aquilina refleja, por el hecho del dependiente, que se da cuando entre el principal y el tercero perjudicado no media nexo contractual alguno. Por otro lado tenemos la responsabilidad contractual por el hecho ajeno en donde la responsabilidad convencional del contratante ocurre cuando ejecuta sus obligaciones por intermedio de dependientes que incurren en irregularidades y cuya actividad él garantiza tácitamente.<br />En los supuestos de responsabilidad contractual por hecho de terceros, no se está en presencia de situaciones o casos de culpa aquilina, sino ante hipótesis de responsabilidad contractual, cuando el demandado se comprometió por contrato a realizar una obra y a esos fines se sirvió de dependientes cuya actividad garantizó tácitamente y de cuyos descuidos o impericias responde civilmente. En efecto, el contratante que usa a terceros como instrumento para la ejecución de sus compromisos convencionales responde por el hecho de esos terceros en cuanto tal hecho pueda insertarse en la dinámica contractual, no cuando el contrato es simple ocasión para la conducta ilícita del tercero.<br />En cambio en los casos de responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente, como subespecie de la responsabilidad indirecta, están comprendidos los empleadores de cualquier tipo que fueren, respondiendo por los daños y perjuicios que cometieren sus dependientes o subordinados. Esta responsabilidad refleja, está regulada incidentalmente en el art. 1113 del Cód. Civil, que en su parte pertinente reza: "Las obligaciones del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que sirve, o que tiene a su cuidado...". En este sentido se explayó la Cámara Nacional Civil Sala E en los autos “Egelmair, León c. Segba” en donde se estableció que Segba, en su carácter de concesionaria de un servicio público encargada de los trabajos que hacen a éste, es responsable del accidente sufrido por un particular al caer en una zanja abierta para la colocación de cables, por una empresa subcontratista[4].<br />III.- La inexcusabilidad de la responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes. El factor objetivo de atribución.<br />Inicialmente en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el fundamento de la responsabilidad civil era subjetivo, según resulta en particular de su art. 1067: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia", y del 1109, conforme al cual: "todo el que ejecute un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación". Sin embargo, al lado de ese principio de que no hay responsabilidad sin culpa, coexistían y coexisten en el mismo Código Civil, como asimismo fuera de él, otros principios que lo atemperan considerablemente, sea por medio de presunciones de culpa, sea por objetivación de la responsabilidad.<br />En el caso que nos atañe, tanto la jurisprudencia como la doctrina han interpretado en forma unánime que el factor de atribución de la responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes (art. 1113 primer párrafo del Código Civil) es de naturaleza objetiva.<br />Esta naturaleza objetiva impediría al principal la posibilidad de demostrar su no culpa para exonerarse de responsabilidad, a contrario de lo que sucede en otros supuestos de responsabilidad por el hecho ajeno (arts. 1114 y 1116 del Código Civil). Es decir, que como explica Mosset Iturraspe, el comitente carga con una deuda de responsabilidad no redimible a través de la acreditación de su diligencia en la elección o en la vigilancia del dependiente autor del daño[5]. Esta imposibilidad exonerativa ha llevado a calificar a este deber como inexcusable, distinguiéndolo de los sistemas que, por asentarlo en un factor subjetivo (presunción iuris tantum de culpabilidad), permiten la prueba de su ausencia de culpa. Lo dicho no impide que el principal cuente con otros medios de prueba para demostrar que no es responsable, pero los mismos estarán dirigidos a desvirtuar los elementos formativos de la relación, esto es la inexistencia de la dependencia, el acto ilícito del subordinado y la relación causal entre el daño y la función. Ahondaremos sobre estos conceptos al referirnos a las causales de eximición de responsabilidad que puede invocar el principal.<br /><br />IV.- Fundamentos de la responsabilidad del principal.<br /><br />La obligación de indemnizar que le incumbe al patrono o comitente, surge de un principio muy antiguo, no exento de cierto matiz moral, que dispone: “está en la conciencia de todos la obligación de responder por los actos de las personas que dependen de uno, puesto que los hechos del dependiente se disponen para una acción lícita y útil, y el mismo hecho ilícito está evidenciando la frustración de esta finalidad”. No obstante a pesar de este consenso hay grandes discrepancias acerca de cual es el verdadero fundamento y de donde surge la responsabilidad del principal. A tal fin se han esbozado muchas teorías:<br /><br />a) Culpa in eligendo o in vigilando: Fue la que se desarrolló en un primer momento y que en la actualidad ya ha sido desechada. Estas teorías atribuían responsabilidad al principal en base al reproche de la mala elección del subordinado, la mala vigilancia, o ambas a la vez, pero resultaron insuficientes para explicar supuestos en los que el principal no elige al dependiente o no ejerce un poder de vigilancia, y sin embargo no es justo desobligarlo frente a los requerimientos de justicia que se plantean en la actualidad. Se dice, además, con razón que su fundamento es una pura ficción, habida cuenta que no hay elección ni vigilancia que pueda impedir ciertos hechos dañosos, por más empeño que en ello se ponga. Sus principales sostenedores se inspiraban en el principio contenido en el Código de Napoleón “pas de responsabilité sans faute”, más allá de que su artículo 1384 atinente a la responsabilidad refleja del principal no hace mención a la culpa. Pero al desembocar en iure et de iure la presunción de la culpa del principal en su elección o vigilancia, es decir sin admitirse prueba en contrario, esto derivó en una mera ficción, pues la culpa del principal, regularmente, no explica el porqué de su deber de responder[6]. Es por ello que ante el indubitable carácter objetivo e inexcusable de la responsabilidad del principal esta teoría ha devenido en abstracta y no alcanza para explicar los fundamentos en los que se inspira tal deber de responder.<br /><br />b) Riesgo creado: Esta corriente, integrada por Borda, Mosset Iturraspe, Zavala de González, entre otros, encuentra apoyo en el riesgo creado, "en razón del peligro de daños que pueden causar las personas bajo dependencia" cuyas conductas son siempre ingobernables. También cierta jurisprudencia ha hecho eco de esta doctrina[7]. Dicha postura encontró apoyo en la noción de riesgo de la empresa, traduciéndose en que el empresario debe hacerse cargo de los daños provocados en el ejercicio de la empresa de la cual obtiene provecho, daños que se le transfieren por diversas razones, como ser la mayor capacidad económica para soportarlo, la facilidad con la cual podrá recuperar la suma gastada para el resarcimiento aumentando los precios, el hecho del todo lógico de que los daños extracontractuales así como también el desgaste o envejecimiento de las máquinas y su renovación se incluyen en el pasivo de la empresa. No obstante se le refuta que es un criterio insuficiente por el hecho de que no todos los principales son empresarios e inexacto porque no se trata de una responsabilidad puramente objetiva, como supone asentarla en el riesgo, toda vez que, como regla el hecho del dependiente debe ser doloso o culposo, amén de que el principal tiene abierta la vía de la repetición contra el dependiente según el artículo 1123 del Código Civil.<br /><br />c) Representación: Esta postura reconoce el fundamento en la circunstancia de que el dependiente actúa por cuenta y a nombre del principal. Fue sostenida por alguna doctrina aislada[8]. Su origen se identifica en el viejo adagio “qui facit per alium facit per se” (quien actúa mediante otros actúa para sí). Su crítica es ostensible si se entiende el fenómeno de la representación en sentido rigurosamente voluntario, pues el acto doloso o culposo del dependiente no fue objeto del encargo por el principal.<br /><br /><br />d) Ampliación de la esfera de acción: Es una derivación un poco más elaborada que pretende subsanar las críticas que se le han hecho a la postura que encuentra el fundamento de la responsabilidad del principal en la representación, aunque en rigor de verdad continua vinculada a la idea de ella y por ende es susceptible de iguales críticas.<br /><br />e) Garantía: Contemporáneamente, puede afirmarse que la teoría con mayor predicamento concibe al deber del principal como una obligación legal de garantía, al sostener que "la ley constituye al principal, por razones de prácticas y de justicia, en garante de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Existe un interés social en proteger a la víctima frente a quien extiende su marco de actividad recurriendo al auxilio de terceros"[9]. En el marco de la sociedad moderna, con la evidencia de la potenciación de los riesgos y de la insolvencia de un gran número de responsables, se plantea la necesidad de garantizar a los terceros -dentro de límites razonables- por la acción eventualmente dañosa de quienes actúan en el interés de otros[10]. Por ello, Cazeaux y Trigo Represas expresan que esta teoría "tiene un evidente sustento de equidad ya que la ley, mediante valoraciones sociales que anticipa el legislador, impone determinados deberes que tienden al mantenimiento de equilibrio y concreción de la justicia en el caso concreto. A más que no se trata de una condenación a inocentes, sino una especie de anticipo de la reparación que se brinda a la víctima”[11]. En las IV Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Comercial y Procesal se votó la siguiente recomendación: "la responsabilidad por el hecho del dependiente (art. 1113, párr. 1, Cód. Civil) es indirecta y objetiva. El fundamento es la garantía"[12]. Esta concepción es la que se viene imponiendo en la jurisprudencia[13], y en base a la misma se interpreta con mayor laxitud la configuración de los presupuestos. Resta señalar que, con esta última teoría se explicaría adecuadamente el carácter inexcusable de la responsabilidad del principal y la acción recursoria admitida contra el autor directo del daño, en virtud del art. 1123 del Código Civil. No obstante, a pesar de ser la que cuenta con mayores adherentes esta teoría ha sido también susceptible de diversas críticas, entre las que se destacan decir que la ley convierte al principal en un codeudor solidario o concurrente, pero no da la razón del fenómeno de la propagación en sí, circunscribiéndose a un criterio meramente de solvencia económica que en la práctica no necesariamente se cumple. En suma como expone el profesor francés Francois Chabas, después de citar las disposiciones del artículo 1113 del Código Civil argentino y del art. 1384 del Código Civil francés, el principal "No responde por su propia responsabilidad sino que garantiza la responsabilidad ajena. En verdad, es simplemente una caución solidaria"[14].<br /><br />V.- Extensión del concepto de dependiente que brinda el art. 1113 1er párrafo. Dependencia ocasional o transitoria.<br /><br />Desde hace mucho la jurisprudencia y la doctrina han realizado importantes avances en la precisión del real significado del término dependiente utilizado por el art. 1113. Se ha extendido el concepto de dependencia incluyendo a la gratuita y a la ocasional o transitoria. En tal sentido, la SCBA ha sostenido que “es exacto, en principio, que la responsabilidad refleja del art. 1113 del Cód. Civil está condicionada a la existencia de una efectiva o potencial subordinación del autor del hecho dañoso, (pero) lo es también que la delegación de la propia actividad en un tercero sin reserva de poder de dirección alguna, puede dar ocasión al nacimiento de una responsabilidad personal (directa), si dicha delegación, valorizada a la luz de las circunstancias (art. 512, Cód. Civil) comporta en sí misma culpa o negligencia o la creación de un riesgo que los terceros no están necesariamente obligados a soportar”[15]. También la jurisprudencia capitalina afirmó que “la "dependencia a que alude el art. 1113 del Cód. Civil no se refiere sólo al sujeto de una relación laboral, es decir, de un contrato de empleo o de trabajo (si bien es ése el supuesto que se da con más frecuencia), sino que tiene un sentido de mayor amplitud, pues puede existir ocasionalmente y aun en actos gratuitos”[16].<br />Se ha agregado también que “dentro del concepto legal de "dependiente" no sólo están comprendidos los empleados que habitualmente prestan sus servicios al principal, sino también todas las personas vinculadas a él en relación de subordinación, es decir, obligadas a aceptar sus directivas en el cumplimiento de las tareas encomendadas, siendo indiferente que los trabajos sean gratuitos, permanentes o temporales”[17]. Como así también “es requisito indispensable, para que se responda por un hecho ajeno conforme con la norma del art. 1113 del Cód. Civil, que medie una situación de subordinación, es decir, que la persona a quien se pretende hacer responsable por el acto de otra tenga la facultad de dirigirla en el desempeño de su cometido. A tal efecto es indiferente que esa dependencia provenga del pago de servicios remunerados, que medie contrato o que provenga de un acto de simple cortesía, siendo también indiferente que sea temporal o permanente”[18].<br />Todos estos precedentes denotan tener en claro que la expresión "dependiente" está excediendo de una mera relación laboral y que se extiende a todas aquellas relaciones en que, merced a colocar a otra persona en la función que deberíamos estar cumpliendo, poseemos la capacidad por vía del contrato de que se trate (vgr. locación de obra, mandato, etc.) de condicionar su actividad a las directivas pertinentes.<br />Esta ampliación conceptual del concepto de dependencia contenido en el art. 1113 se corresponde en forma directa e inmediata con la noción de garantía que sirve de fundamento a esta responsabilidad. Según este principio no se buscan culpables sino reparaciones. Hasta el hartazgo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia que el derecho actual mira a la víctima y ya no tanto al victimario. El análisis del aspecto jurídico no se detiene en la calificación de la conducta sino en la existencia del perjuicio y la ecuación social se restablece mediante el otorgamiento al damnificado de la indemnización dirigida a reponer las cosas en el estado en que se encontraban. De allí que hoy podamos comprender que aun las conductas lícitas generan obligaciones.<br />En alusión a este concepto amplio del vocablo dependencia se hará una breve mención de tres fallos, estando los dos primeros enrolados en la interpretación amplia del concepto y el tercero en la restringida:<br /><br />a) Causa “Konex” (CSJN): En el fallo en examen, la actora -Konex- demandó a una empresa prestadora de servicios eventuales en razón de haberle enviado una persona (trabajador eventual), para desempeñarse en la empresa actora y allí emitió cheques que carecían de justificativo para su libranza y fueron cobrados en la tarde del día en donde desapareció. En tal sentido, la CSJN entendió que medió responsabilidad de la demandada (empresa prestadora de servicios eventuales) en los términos del artículo 1113 del Código Civil, es decir responsabilidad del principal por el hecho ilícito de su dependiente. Adviértase lo peculiar de este sistema laboral en que el dependiente sigue manteniendo una relación jurídica laboral con quien lo promueve a otra empresa. Y parece razonable, y así lo dispone el decreto 2491/80 -que regula la actividad- que la responsabilidad extracontractual recaiga sobre la empresa proveedora (distinto sería el caso frente a un tercero en tanto allí serían responsables las dos empresas). En el fondo al darse tal solución se está admitiendo una suerte de garantía acerca de las condiciones personales y laborales del trabajador que provee, necesaria en cuanto concilia el tráfico negocial con la naturaleza y fines del contrato, por lo que este fallo adquiere gran trascendencia para esa esfera de actividades comerciales. A su vez niega la validez de la cláusula limitativa de la responsabilidad extracontractual, argumentando que esa especie de cláusulas neutraliza el efecto de las normas legales que rigen la cuestión y permiten por esa vía eludir la responsabilidad que la ley asigna de manera expresa a este tipo de actividad.<br />b) Causa “Dirección provincial vialidad v. Petrosur s.r.l” (SCJ Mendoza): La actora sufrió el delito de defraudación cometido por un dependiente suyo en complicidad con dependientes de la demandada Petrosur. La mayoría consideró que se puede afirmar que el comitente se libera total o parcialmente de responsabilidad si acredita, que la culpa del damnificado (otro comitente) es la causa o la concausa adecuada del daño y que la noción de culpa vinculada a la comisión de hechos ilícitos no resulta calificativo apropiado para aplicarlo a las personas jurídicas. No obstante en disidencia la Dra. Kemelmajer de Carlucci sostiene “que la culpa que se imputa en el caso a resolver sea del comitente y que ésta sea en principio irrelevante para determinar su responsabilidad frente a terceros no implica que no pueda serle opuesta cuando es justamente él quien reclama los daños en razón de ser el damnificado directo. Es indudable que las conductas negligentes, imperitas, la inobservancia de los reglamentos solo pueden aplicarse respecto de las personas físicas pero en mi criterio esa culpa puede atribuirse directa o indirectamente, según cual sea la opinión que se tenga, a la persona jurídica que se vale de sus órganos o dependientes para el accionar material o físico. Es decir si el funcionario no vigila a los empleados puede afirmarse, aunque con alguna licencia gramatical que hay culpa de la persona jurídica de la cual el funcionario es órgano”.<br />c) Causa “Liali de Vázquez, c. D'Aquino”[19]: En este caso la Cámara adoptó la tesis restrictiva. SEGBA encomienda a la empresa César Luis D'Aquino y Cía. S. A. C. I. la realización de tareas relativas a mantenimiento y/o refacción de cableado eléctrico; para el cumplimiento de su cometido la contratista mencionada debe realizar excavaciones en la vereda; habiendo esta última omitido arbitrar las medidas de seguridad y señalización adecuadas, la actora de autos cae en uno de los pozos sufriendo perjuicios derivados de tal accidente. La sentencia de primera instancia condena tanto a César Luis D'Aquino y Cía. S. A. C. I. como a Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires, en tanto que la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil decide exonerar de responsabilidad a la última de las nombradas, en el entendimiento de que no existía relación de dependencia entre la contratista y la comitente. la sentencia que nos ocupa se encarga de puntualizar que “no parece justo extender la responsabilidad por las consecuencias de un evento dañoso producido durante la realización de una obra que tenía por finalidad el mantenimiento o refacción del cableado eléctrico, cuya ejecución había sido transferida a terceros por parte de SEGBA, máxime cuando el resultado dañoso es producto exclusivo de la negligencia al no adoptarse las medidas de seguridad y prevención tendientes a evitar accidentes como el que ocurrió”, dando a entender que SEGBA fue completamente ajena al desarrollo de los acontecimientos. Continua la sentencia expresando que “para configurar tal relación de dependencia, es esencial demostrar la existencia de subordinación, es decir, que el agente está sujeto a las órdenes o instrucciones del comitente en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia. De otro modo, no acreditado aquel extremo, debe pensarse que lo realizado es obra de quien ha actuado conforme a su criterio y decisión, por lo que no se configura el aludido requisito de la responsabilidad prevista en el párr. 1° del art. 1113... La existencia de la subordinación presupone la demostración de que el agente estuvo sujeto a las directivas del comitente, en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia”.<br />VI.- Las eximentes en la responsabilidad del principal.<br /><br />A.- La inexcusabilidad de la responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes.<br /><br />Tal como hemos expresado, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional interpreta en forma prácticamente unánime, que el factor de atribución de la responsabilidad del principal por los daños causados por dependientes (art. 1113 primer párrafo cod. Civ.) es de naturaleza objetiva, aunque no exista un acabado acuerdo acerca de su fundamento.<br />La naturaleza objetiva del factor impediría al principal, para exonerarse, la posibilidad de demostrar la prueba de su no culpa, como sucede en otros supuestos de responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno ( arts. 1114 y 1116 del Cod. Civ.)<br />Esa imposibilidad ha llevado a calificar a este deber como “inexcusable”. Los presupuestos que resultan exigibles para que nazca él deber de responder del principal por los daños que cause sus subordinados, son:<br />a) el ilícito del dependiente, lo que equivale a demostrar la presencia de un daño, de una acción antijurídica, de una conexión causal entre el daño y la acción, y el factor de atribución.<br />b) La relación de dependencia, esto es una autorización para obrar proveniente del principal.<br />c) El nexo adecuado de causalidad entre el perjuicio ocasionado por el comitente y la función, es decir, que el daño fue producido en ejercicio o con ocasión de la incumbencia (art. 43 Cod. Civ.)<br /><br />B.- Eximentes. Carga de la prueba.<br /><br />Como consecuencia de la aplicación de la regla del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se establece el principio excepcional de las cargas probatorias dinámicas, el demandado es este caso el principal, estará habilitado para probar los presupuestos del precepto impeditivo, destructivo o excluyente de la pretensión actoral. Es por ello que sólo estará habilitado para demostrar la ausencia de cualquiera de los presupuestos del acto ilícito del dependiente:<br /><br />que no ha existido acción, porque el dependiente en la ocasión, fue objeto de fuerza física irresistible, o bien que se trato de un acto reflejo o de un estado de inconsciencia total, o de un estado patológico que le impidió un comportamiento propio.<br />Que la acción no ha sido antijurídica, por mediar causa de justificación, como estado de necesidad, legitima defensa, cumplimiento de un deber, consentimiento de la víctima, etc.<br />Que no se ha producido efectivamente el daño.<br />Que no ha mediado culpabilidad del dependiente (art. 1113, ap. 2do parte primera), o bien que la cosa de su guarda o propiedad no es riesgosa, o que fue utilizada contra su voluntad expresa o tacita.<br />Estará legitimado para probar la fractura del nexo causal entre el daño y la acción del dependiente. El vinculo de causalidad falta, todas las veces que el daño es el resultado de una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extraño al ahecho del demandado. Este acontecimiento puede ser la culpa de la víctima. Puede ser causado también por el hecho de un tercero. Por ultimo puede ser la causa de un daño un acontecimiento que no sea imputable a nadie como el caso fortuito.<br />La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las cosas de que es dueño o guardián y el daño sufrido por la víctima.<br /><br />I. Culpa de la victima.<br />Distintos supuestos:<br /><br />* Culpa exclusiva de la victima: Si el daño se ha producido por la exclusiva culpa de la victima, no existe responsabilidad alguna. El articulo 1111 dispone: “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”. No todo hecho de la victima constituye causa ajena, el hecho debe ser culposo.<br />* Culpa de la victima concurrente con culpa o riesgo del demandado: Aunque existan varias causas posibles del daño, es necesario determinar cual es la causa jurídicamente relevante para imponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un daño se produce por la concurrencia de distintos factores: la culpa del demandado y la culpa de la victima; el riesgo del demandado y la culpa de la victima.<br />* Culpa de la victima y del demandado: nuestro código no tiene solución expresa para este supuesto, aunque se pueden dar tres sistemas para resolverlo:<br />a- la culpa del demandado absorbe la de la victima e indemniza todo el daño Art. 1109. Sin embargo esto no ha tenido éxito en nuestro sistema.<br />b-la culpa de la victima absorbe la del demandado y soporta todo el daño Art. 1111.<br />c-“compensación de culpas” cada cual debe soportar el daño en la medida que lo haya causado. Este sistema es el que se sigue actualmente en la legislación de casi todos los países,<br />* Culpa de la victima y riesgo de la cosa del demandado: si existiese culpa exclusiva de la, ello seria suficiente para excusar la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa (art. 1113 2do periodo del primer párrafo). El art. 1113 en la parte reformada ha previsto la extensión parcial de la responsabilidad para el dueño o guardián acreditando la culpa de la victima. Esto supone una división del daño, la cual se hará en la proporción correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la victima en la producción del mismo.<br />* Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la victima): la Corte Suprema de la Nación adopto el criterio por el cual el riesgo reciproco no excluye la aplicación del artículo 1113, al crear presunciones concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancias eximentes. Es decir que las responsabilidades reciprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes.<br /><br />II. Culpa de tercero.<br /><br />Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina el daño, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la victima. Queda así interrumpido el nexo causal, señalando como único responsable a ese tercero. El articulo 1113 establece en el segundo periodo del primer párrafo: “solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa…o de un tercero por quien no debe responder”.<br />La culpa del tercero puede haber sido la única causa del daño, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso es necesario que se trate de un sujeto imputable. Si así no fuere el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusación si reúne los caracteres de caso fortuito. En el segundo caso la responsabilidad es solidaria entre todos los autores o participes (artículos 1081 y 1109 Cod. Civ).<br /><br />III. Caso fortuito o fuerza mayor.<br />Si bien resultan conceptualmente diferenciales, tanto caso fortuito como la fuerza mayor están regulados en nuestro Código Civil, en cuanto a sus efectos, de manera equivalente. El Código Civil define el caso fortuito en él artículo 514. Este ubica el tema en el ámbito de la responsabilidad contractual. Son caracteres del caso fortuito:<br />Impredecibilidad: el hecho debe ser imposible de prever.<br />Inevitabilidad: el hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atención, cuidados y esfuerzos normales con relación al hecho del que se trata. El juzgamiento de la conducta en función de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar (articulo 512 Cod. Civ), determinara la existencia de culpa y la inexistencia de caso fortuito, o bien la existencia de caso fortuito o la inexistencia de culpa.<br />Hecho ajeno: el hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa.<br />El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecución de un acto ilícito, o al dueño o guardián de una cosa con vicios o riesgos.<br /><br />Distintos casos:<br /><br />*Fuerzas naturales: ejemplo: lluvias, vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos<br />*Acto de autoridad pública: tradicionalmente llamado “Hecho del príncipe”, consiste en actos provenientes de autoridades públicas cuando obsta a la ejecución de la obligación .Por ejemplo una disposición que impide el despacho a plaza de mercaderías que se encuentran en la Aduana., si tiene carácter general.<br />*Huelga: no es en si misma un caso fortuito. Será necesario acreditar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fábrica o su comercio.<br />*Enfermedad: Debe ser inculpable y será considerada caso fortuito en relación a aquellas obligaciones que solamente podían ser cumplidas por el mismo deudor.<br /><br />IV.- La actuación del dependiente “dentro” y “fuera” de la función encomendada. La formula del art. 43: “en el ejercicio o con ocasión de sus funciones”<br />El dependiente en el ejercicio regular del que hacer encomendado:<br /><br />El deber del “no autor” de indemnizar detrimentos y menoscabos aparece en los casos de los padres, tutores, curadores y principales o comitentes. Nos interesa esta última situación: una persona jurídica, artículo 43 del Código Civil, o una persona física artículo 1113 Primera Parte que debe responder por los ilícitos dañosos de las personas de cuya obrar se sirven: empleados, obreros, subordinados, auxiliares o dependientes.<br />Si hay un apartamiento de las tareas pedidas, o un cumplimiento erróneo, o un ejercicio irregular, o el dependiente a hecho algo que es extraño al encargo o contrario al mismo o violatorio de las instrucciones expresas o tácitas recibidas, es obvio que el Derecho tiene que vincular o relacionar, en alguna medida, ese obrar dañoso del dependiente con la función encomendada. No es toda la vida del auxiliar la que guarda un nexo o contacto, es sólo la “vida en el trabajo” o “en la función”. Si el obrero mata a su mujer luego de una reyerta conyugal el comitente puede alegar ajenidad, desvinculación o falta de toda relación.<br />Toda la doctrina coincide en sostener la necesidad de un nexo, relación o vinculación entre la función encomendada y el hecho dañoso ocurrido. Para explicitar ésta idea se alude al daño causado en el ejercicio de la actividad encomendada, o bien originado con motivo del quehacer cumplido para el principal, o la fórmula más amplia y audaz, “en ocasión” o “con ocasión de sus funciones” (artículo 43 del Código Civil).<br />VII.- Acción recursoria.<br /><a name="JD_D70044238"></a>Según el art. 1123, "El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia". El responsable último del daño es el subordinado porque incurrió en culpa, y debe devolver esa suma al comitente si éste la ha pagado. Si el patrón paga después de la sentencia condenatoria contra ambos, el dependiente no podrá invocar su falta de culpa. Si paga antes de la sentencia, conserva la acción, pero el dependiente podrá defenderse alegando que no tuvo culpa. Lo mismo sucede cuando sólo es demandado el principal: en el juicio de repetición el subordinado puede demostrar su falta de culpa, por eso lo aconsejable es que el patrón lo cite al menos como tercero. El principal responde solamente frente a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer una acción recursoria contra el dependiente autor del acto ilícito y responsable en última instancia del perjuicio que con su acto ocasionó.<br />El principal responderá aun en casos en que no se demuestra la culpa del dependiente, cuando éste utilice una cosa riesgosa. Cuando éste sea el supuesto no habrá acción recursoria, porque el art. 1123 la condiciona a la existencia de culpa o dolo y porque además hay transferencia de la guarda de la cosa riesgosa. La razón lógica de este artículo está dada en que se sobreentiende que el dependiente fue el autor material y en consecuencia puso toda la causalidad en el resultado. La acción recursoria encuentra su fundamento último en razones de justicia y equidad que obstan a que alguien soporte en definitiva un daño mayor al que efectivamente causó.<br />Conforme la regla general del art. 1123 CC., el principal que afronta la indemnización por el acto ilícito de su dependiente, tiene expedita la acción regresiva por el total probando la culpa del dependiente.<br />Sin embargo, existen casos en que el principal no tendrá habilitada la acción regresiva, total o parcialmente:<br /><br />1.- Dependiente que sigue estrictamente las órdenes imperitas impartidas por el principal: Por ejemplo, el comitente que omitió dar instrucciones útiles a sus dependientes sobre el lugar donde deberían colocarse las materias nocivas, lo que provocó la contaminación de las aguas. Si bien en este supuesto podrá hablarse de una responsabilidad directa del principal, siendo el dependiente tan solo un instrumento del obrar de aquél, nada quita que una negligente defensa desencadene la condena de este último. En este caso, el dependiente que resulte requerido por una acción de regreso del principal, resistirá la misma probando la culpa de este último.<br />2.- Encargo esencialmente peligroso: Cuando el trabajo encargado por el patrón resulta ser de una peligrosidad especial, en el sentido de que hasta el trabajador más avisado y diligente estará expuesto a originar daños por el descuido más leve (por ejemplo, en el manejo de ciertas máquinas, conducción de grúas, etc.).<br />3.- Todos los casos en que la responsabilidad del principal se halle fundada en la actividad riesgosa: En esta tesitura doctrinaria, la responsabilidad del principal aparece fundada en el riesgo creado. Es en consecuencia una responsabilidad directa basada en el riesgo que se crea al expandirse la esfera de la propia actuación a través de personas dependientes. Se trata del genérico riesgo de autoridad adscripto a su titular, en tanto esa expansión contiene en sí misma un germen potencial de futuros daños eventuales. En otros términos, el principal responde por "razón" de la dependencia y no porque el dependiente sea responsable. Este último es meramente eventual.<br />Así, puede ocurrir que no logre identificarse al agente específico del daño, a pesar de conocerse que ha sido uno de los dependientes del principal. Colocados en esta posición doctrinaria el principal es responsable a título directo por razón de la actividad riesgosa en sí misma. Será él en definitiva quien responda, sin importar que el verdadero autor quede en el anonimato.<br />Este anonimato en la figura del dependiente-autor impide la repetición, sin perjuicio de que, identificado luego este último, el regreso pueda resultar procedente, ateniéndonos a las particulares circunstancias del caso. Estos supuestos aparecen claramente en el desarrollo de actividades empresariales donde siempre se halla presente un margen de posibles daños evaluado de antemano y frecuentemente insuperable en la práctica, por fallas de máquinas o de personas, aunque no se sepa siquiera en qué etapa del proceso o de qué elemento surgió el error o desvío. Por ejemplo, desconociéndose inclusive si hubo un vicio de las cosas o culpa de los agentes.<br /><br />VIII.- Extractos jurisprudenciales.<br /><br />A continuación se hará mención de ciertos precedentes jurisprudenciales referidos a la materia. A los efectos de ser coherente con los temas abordados en este trabajo procuraremos que los fallos citados guarden cierta correspondencia con ellos. En primer lugar se tratará uno atinente a la extensión del concepto de dependiente, luego otro relativo a la actividad del dependiente en ejercicio y en ocasión de sus funciones, después uno respecto a los actos ajenos al dependiente y el alcance de la responsabilidad del principal, continuaremos con dos referidos a la responsabilidad del estado por el hecho de sus dependientes para después finalizar citando ciertos precedentes aislados referidos a la materia que servirán para dar un marco referencial acerca de cómo ha tratado la jurisprudencia este tema. Sin más, nos abocaremos pues a ellos.<br /><br />Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 1993/04/15 ~ Liali de Vázquez, Dora A. c. D'Aquino, César L. y Cía. La extensión del concepto de dependiente del artículo 1113 del Código Civil. Publicado en: LA LEY 1994-E, 120.<br />Este fallo contrario a las modernas tendencias toma un concepto restrictivo de dependencia. SEGBA encomienda a la empresa César Luis D'Aquino y Cía. S. A. C. I. la realización de tareas relativas a mantenimiento y/o refacción de cableado eléctrico; para el cumplimiento de su cometido la contratista mencionada debe realizar excavaciones en la vereda; habiendo esta última omitido arbitrar las medidas de seguridad y señalización adecuadas, la actora de autos cae en uno de los pozos sufriendo perjuicios derivados de tal accidente. La sentencia de primera instancia condena tanto a César Luis D'Aquino y Cía. S. A. C. I. como a Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires, en tanto que la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil decide exonerar de responsabilidad a la última de las nombradas, en el entendimiento de que no existía relación de dependencia entre la contratista y la comitente. Sin embargo, la sentencia que nos ocupa se encarga de puntualizar que "...no parece justo extender la responsabilidad por las consecuencias de un evento dañoso producido durante la realización de una obra que tenía por finalidad el mantenimiento o refacción del cableado eléctrico, cuya ejecución había sido transferida a terceros por parte de SEGBA, máxime cuando el resultado dañoso es producto exclusivo de la negligencia al no adoptarse las medidas de seguridad y prevención tendientes a evitar accidentes como el que ocurrió...", pareciendo entonces que SEGBA hubiera sido completamente ajena al desarrollo de los acontecimientos. En efecto, dice la sentencia que "...para configurar tal relación de dependencia, es esencial demostrar la existencia de subordinación, es decir, que el agente está sujeto a las órdenes o instrucciones del comitente en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia. De otro modo, no acreditado aquel extremo, debe pensarse que lo realizado es obra de quien ha actuado conforme a su criterio y decisión, por lo que no se configura el aludido requisito de la responsabilidad prevista en el párr. 1° del art. 1113... La existencia de la subordinación presupone la demostración de que el agente estuvo sujeto a las directivas del comitente, en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia...".<br /><br />Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II (CCivyComMoron)(SalaII) ~ 2004/12/21 ~ Gómez, Mariana y otros c. Dubini, Juan D. y otros. Responsabilidad del comitente, ejercicio de la función y relación de dependencia. Publicado en: LLBA 2006 (octubre), 1133 - RCyS 2006-XI, 114.<br /><br />La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (sala II) del Departamento Judicial de Morón (Bs. As.), resuelve, entre otras cuestiones, un tema que siempre ha tenido aristas dificultosas.Se trata de ver cómo se establece la existencia y el nexo entre la actividad de una persona y sus efectos. Los hechos fueron sintéticamente los siguientes: en un accidente entre automotores chocan un camión con un automóvil y su conductor de este último vehículo muere. Los sucesores del occiso reclaman los daños y perjuicios y demandan al propietario del camión, y a la sociedad Parmalat S.A., considerando que el conductor del mentado camión trabajaba para la empresa láctea, o a mejor decir tenía una relación de dependencia con ella. La sentencia del Juez de la Primera Instancia rechaza la demanda por considerar inexistente el nexo causal entre el hecho luctuoso y el daño. El Tribunal de Alzada revoca dicho pronunciamiento y consecuentemente hace lugar a la pretensión, ampliando la condena contra la sociedad también demandada. Para ello realiza, el juez que lleva adelante el primer voto, un interesante razonamiento sobre el carácter de guardián y el nexo entre la actividad del camionero y la empresa Parmalat. Es en este punto donde la sentencia pone el acento para sumar a la empresa codemandada como responsable, en virtud de entender - en una concepción amplia- que existió relación de dependencia genérica. El criterio para juzgar la existencia de subordinación, va de lo más nítido como es la relación de "locación de servicios", o "contrato de trabajo", hasta aspectos diluidos como solicitudes de amigos, familiares o aún en general en los servicios gratuitos. La dependencia puede también ser ocasional, accidental, o temporaria, resultando innecesario el carácter permanente o continuado. De esa manera se ha juzgado que el préstamo de un automotor a un amigo, genera este tipo de relación. Y allí aparecen los ejemplos de que dan cuenta los fallos de los tribunales: se entiende la relación de dependencia entre el Estado y sus funcionarios; o entre el propietario de un inmueble y el cuidador de aquel o quien realiza algunas reparaciones; o entre la línea de autobuses y los propietarios de los vehículos que prestan servicios; o entre el Club de Futbol y el jugador profesional; o entre la Municipalidad y el adjudicatario de una licitación para la poda de árboles; o entre el Club que organizó la cena y el concesionario del restaurante instalado en el local que le corresponde a la institución deportiva ; y como dije, entre el dueño del automotor y quién lo utiliza para su beneficio.<br />A más de la subordinación, resulta imprescindible que se agregue la "función", para que ambos elementos adicionados den como resultado la relación de dependencia. El ejercicio propiamente dicho de la función, se brinda con toda nitidez cuando el agente obra en la zona y esfera real de su propia incumbencia. O a mejor definición, tal como sostienen distinguidos autores, "en los casos en que no ha actuado personalmente sino funcionalmente, es decir como dependiente del patrón, y no como medio instrumental del mismo". A su vez se destaca en el fallo que exusten otras derivaciones del ejercicio de la función, y son: el abuso de la función, y el ejercicio aparente de la misma.<br /><br />Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2000/02/16 ~ C., M. R. c. Benítez, Héctor G. y otra. Actos extraños o ajenos a la función del dependiente. Alcance de la responsabilidad del principal Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial - LLBA 2001, 13.<br /><br />La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y a la acción de daños y perjuicios contra la empresa de transportes manteniendo de este modo, el fallo de primera instancia. El tema que plantea el fallo es interesante porque la cuestión se centra en torno a la relación de causalidad entre las funciones del dependiente y el hecho ilícito.<br />La disputa originada entre el chofer del autobús y la víctima por no haber cumplido esta última con su obligación de pagar el boleto, tuvo un desenlace fatal porque culminó con el homicidio del pasajero cometido por el dependiente de la empresa. Corresponde preguntarse si debe admitirse la postura amplia que acepta la responsabilidad por los hechos cometidos "con motivo o en ocasión" de sus funciones o si sólo se ciñe a la obligación de responder cuando el dependiente actúa en "ejercicio de sus funciones".<br />La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado la postura amplia, criterio que mantiene actualmente y, por ende responsabiliza al principal conforme la aplicación de los arts. 43 y 1113 del Cód. Civil. Por interpretación de la primera de las normas citadas "quedan comprendidos no solamente aquellos actos ilícitos del subordinado que corresponden por su naturaleza a la función encomendada, sino también los ajenos o extraños a ésta, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y con motivo de sus funciones. Dicho de otra forma, que de no mediar tal relación de dependencia, no se hubiera podido ejecutar" (conforme Ac. 35.626, sentencia del 27/5/86; Ac. 37.744, sentencia del 29/3/88).<br /><br /><br />Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaII) ~ 1999/02/11 ~ L., H. R. c. Estado nacional. Responsabilidad del Estado por el hecho de sus dependientes - Giro judicial cobrado por tercero extraño al proceso. Publicado en: LA LEY 1999-E, 418.<br /><br />La presente causa decide un caso por el cual un empleado accionó por daños y perjuicios contra el Estado nacional por no haber podido percibir la indemnización laboral por despido, ya que la misma había sido cobrada con anterioridad por otra persona. El actor demandó al Estado nacional, prestador del servicio de justicia, por la irregularidad cometida por parte del secretario del juzgado donde tramitaba el proceso laboral referido. Al proceso fueron citados como terceros, en los términos del art. 94 del Cód. Procesal, tanto el Banco girado como el propio secretario del juzgado. En primera instancia se hizo lugar a la demanda contra el Estado nacional, contra el que se impusieron las costas de la litis, resarciéndose, entre otros, el daño psíquico sufrido por el actor al no poder cobrar el importe que le correspondía por despido. Tanto el Estado nacional, como el secretario del juzgado --citado como tercero--, recurrieron la sentencia del a quo. Arribado el caso a la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el 11/2/99, se confirmó parcialmente la sentencia agraviada. En el fallo se decide un hecho más que cotidiano en los pasillos de nuestros tribunales. Cada vez que se debe percibir un giro judicial, es práctica de nuestra justicia, o por lo menos la generalidad lo hace, que el empleado de mesa de entradas solicite el documento de identidad de la persona que va a retirar la libranza, ordene firmar al dorso en su presencia y haga suscribir el expediente en carácter de recibo. Luego, el empleado, a veces con el documento en mano del firmante, se dirige al actuario y le solicita su firma. Terminando el acto, el beneficiario del giro se dirige al Banco correspondiente, en el que un empleado tendría que solicitar el documento a los fines de verificar su identidad. En el caso, bajo breve comentario, en el juzgado donde ocurrió el hecho, según testimonios de los empleados vertidos en sede penal y en el sumario administrativo llevado a cabo en la Cámara del Trabajo respectiva, se describió la mecánica común a la generalidad de los tribunales de nuestro país ("cuando el solicitante lo pedía [al cheque], colocaban un sello en el expediente, pedían documento al solicitante y controlaban los datos con los que había en el expediente, luego le hacían firmar el cheque al dorso y llevaban el cheque a la firma del secretario" --sic--). La ley 9667 (Adla, 1889-1919, 934) es por cierto clara: "Consentido el auto que ordene extracciones, de los depósitos judiciales, el actuario presentará al juez un giro o formulario de libramiento que aquél firmará y sellará, con firma entera. Dicho giro será endosado por la persona interesada o por un tercero a su ruego si éste no supiera o no pudiera firmar, en presencia del actuario, quien dará fe de dicho acto".<br />En síntesis, el giro judicial debe ser firmado, como así también el recibo de la libranza, en presencia del actuario. Pero, nos preguntamos en voz alta ¿no es práctica de todos los días que, en la mayoría de los casos, el giro no se firme, ni tampoco su recibo, en presencia del actuario?. La afirmativa se impone, pero la mala costumbre de todos los días ha recibido la sanción de la justicia. Respecto a la citación como terceros del Banco y del secretario, podemos agregar que, a nuestro criterio, debió determinarse la responsabilidad de ambos en el evento ilícito, a los fines --como bien lo expresa la sentencia de Cámara-- de la acción regresiva. No interesa que no pueda ejecutarse la sentencia contra ellos, lo que sí importa es el grado de protagonismo en el hecho a los fines de no tener que iniciar un nuevo proceso, con la producción de otras pruebas, y el ya conocido desgaste de la justicia, por cierto, ya "desgastada" (valga la tautología).<br />Por último, en el caso, ¿el Estado responde por sus empleados en virtud del art. 1112 del Cód. Civil?. El Estado al prestar el servicio de justicia, como el de salud, respondería contractualmente, y es responsable por sus dependientes, por ser éstos los terceros que introduce en la ejecución de la prestación obligacional.<br /><br />Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I (CCivyComJujuy)(SalaI) ~ 2004/06/18 ~ Ríos, María A. c. Servicio Penitenciario de Jujuy y otros. Responsabilidad del Estado por el hecho de sus dependientes. Obligacion tácita de seguridad. Publicado en: LLNOA 2004 ( octubre).<br /><br />En el decisorio que se comenta, se sentó la responsabilidad civil del Estado Provincial (Jujuy) por el hecho de sus dependientes, con divergencias sobre los fundamentos de aquélla, no sobre el resultado final, a estar a lo que surge de los votos de los integrantes del Tribunal. De la lectura del fallo resulta que se estimó responsable a la Provincia de Jujuy por la muerte de un detenido en un establecimiento penitenciario (no estaba condenado), originada por el consumo de droga y/o fármacos depresores, lo que motiva su traslado a un Hospital, donde fallece por insuficiencia respiratoria debida a una neumonía intranosocomial. En definitiva, sin entrar a considerar la relación causal estricta, lo concreto es que el detenido fallece dentro de un establecimiento del Estado Provincial. El camarista que vota en primer término considera que los dependientes del servicio penitenciario han incurrido en una culpa in vigilando, en tanto encargados de la guarda y custodia del preso, y cita como textos legales que sustentan su criterio a los arts. 43, 512, 902 y concs. del Cód. Civil. Se adhiere la segunda vocal. Y la tercera expresa que el caso traído a estudio debe ser valorado desde la óptica de la obligación tácita de seguridad que pesa sobre el Estado Provincial, en este caso con relación a las personas puestas bajo su guarda y custodia en el servicio penitenciario, lo que emerge expresamente de la Constitución Nacional (art. 18) y pactos internacionales a lo que nuestra Nación ha adherido, así como de la Constitución Provincial (art. 20 inc. 6), normas todas fundamentales, conforme las cuales, el Estado debe velar porque las cárceles sean sanas, limpias y seguras, aptas para la educación de los penados, así como para buscar la futura reinserción en la sociedad, del ser humano privado de su libertad. Y sigue diciendo, que a la luz de lo que la doctrina ha dado en llamar obligación tácita de seguridad la responsabilidad del Estado de brindar la debida guarda y cuidado a las personas detenidas o privadas de su libertad, es de carácter objetivo. Consecuentemente, frente a la negligencia de los dependientes, queda comprometida la responsabilidad del Estado Provincial, como principal, a la luz de lo establecido por los arts. 1112, 43, 1113 y concs. del Cód. Civil.<br />No cabe duda que a luz de los preceptos citados por los Magistrados la solución resulta indiscutible. En efecto, ya desde hace tiempo, y aún antes de la reforma del art. 43 del Cód. Civil, tanto caracterizada doctrina como jurisprudencia vienen sosteniendo la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento irregular de los servicios públicos (caso en examen), y ello también en el caso extremo en que no se pudiera identificar debidamente al agente estatal, lo que llevara a decir que "va adoptando la responsabilidad un carácter objetivo, ya que surge ante la sola prueba del nexo de causalidad adecuada entre el funcionamiento defectuoso del servicio público y el perjuicio que deriva de esa verdadera culpa o falta del servicio público" (Spota, "Tratado de Derecho Civil", Ed. Depalma, Bs. As., 1963, vol. 6, p. 438, N° 1409, y sus citas). Pero, la mención de la obligación tácita de seguridad que se ha efectuado me parece algo discutible. En efecto, en el caso se tuvo por probada la culpa de los agentes del servicio penitenciario. Y el recurrir a una institución que se ha empleado para ampliar la órbita de la responsabilidad contractual puede generar cierta confusión, pues en la esfera de la responsabilidad extracontractual, en la que debe encuadrarse el caso que nos ocupa, hablar de obligaciones tácitas de seguridad importa una duplicación inútil de conceptos, y, por tanto, equivocada. Ello es así, porque no hace falta, en modo alguno, recurrir a la obligación de seguridad para establecer la responsabilidad del Estado en estos casos, pues se trata realmente de una culpa (cuando menos) de los agentes públicos que compromete la responsabilidad del poder público en los términos del art. 1112 del Cód. Civil. La culpa en estos supuestos implica, en definitiva, la violación de deberes inspirados principalmente por consideraciones de utilidad social, como la prudencia, diligencia, supervisión de otros, etc. (conf. Viney, G., "En Traité de Droit Civil", bajo la dirección de Ghestin, "La responsabilité, conditions", Ed. LGDJ, París, 1982, p. 573 y sigtes., N° 476 y sigtes.), en los que obviamente está en juego la seguridad de las personas, pero no con el sentido que se le ha dado para la esfera contractual, en la que se buscó ampliar su campo de actuación, sustrayendo diversos supuestos del espectro aquiliano.<br /><br />Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC) ~ 1998/08/06 ~ Epsztejn, Andrés c. B. E. N. S. R. L. Daños causados por custodios privados - Responsabilidad de las discos por el hecho de sus dependientes Publicado en: LA LEY 1999-E, 133.<br /><br />El día 11 de setiembre de 1992, aproximadamente a las 2 y 30 horas, personal dependiente de una disco porteña propinó una golpiza a un joven de 20 años de edad que había concurrido al lugar a fin de divertirse con sus amigos. El actor junto a un amigo habían hecho una "cola" con el fin de conseguir algún "hot-dog" que obsequiaban en la disco. Se habían formado dos filas que iban desde la pista de la disco en planta baja a un pequeño pasillo que finalizaba en una especie de barra en la planta alta. Cuando el actor obtuvo el presente, se quedó esperando que su amigo recibiera el suyo para bajar juntos desde el lugar de los obsequios. Enseguida se le acercó al actor un joven quien lo instó a bajar. El accionante no respetó las órdenes del dependiente de la disco por lo que éste lo empujó, provocando que el demandante cayera por la escalera sosteniéndose en algunos escalones para evitar una caída peor. El actor logró levantarse y le recriminó de palabra a quien lo hiciera caer. Al instante, aparecieron en el evento el portero de la disco, persona de gran contextura (un testigo dice que tiene entendido que era "fisicoculturista") y otra persona de contextura baja. Aquel portero tomó al accionante del cuello. El testigo que relató los hechos no pudo ver lo que sucedió luego, por lo que decidió buscar a su amigo durante dos horas, hasta que se dirigió a la calle y lo halló "sangrante" y "muy maltrecho".<br />El actor inició el proceso de daños contra la empresa titular de la disco donde ocurrió el desafortunado hecho. En primera instancia, se hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el joven. El accionante se agravió del fallo dictado. En la alzada, el 6 de agosto de 1998, la sala C de la CNCiv. revocó parcialmente la sentencia de primera instancia. Así, elevó el monto resarcitorio por daño moral y determinó una suma por el rubro lucro cesante reclamado. Las costas de ambas instancias fueron impuestas a la demandada vencida.<br /><br />“Sturnich, jorge Alberto y otros c/ Montes Vilches, jorge Augusto y otros s/ daños y perjuicios”<br />Jorge Alberto Sturnigh y María Angélica Ortiz promovieron demanda contra Jorge Augusto Montes Vilchez y la Municipalidad de Moreno por los daños y perjuicios sufridos con motivo del fallecimiento de su hija Alejandra Marcela Sturnigh el día 18 de marzo de 1993 en el Hospital Mariano y Luciano de la Vega, dependiente del municipio. Dijeron que el 16/03/03 a eso de las 10 hs. Alejandra Marcela estaba en un vagón del Ferrocarril Sarmiento, cerca de las puertas del lado izquierdo en la estación de Paso del Rey, cuando un “arrebatador” tironeó de la cartera que colgaba de su hombro y la hizo caer al andén, golpeándose la parte posterior de la cabeza y de su espalda contra una casilla, resultando gravemente lesionada. Continuaron narrando que una ambulancia de SIPREN la llevó inmediatamente al hospital adonde ingresó a las 10.17 hs., siendo atendida en la guardia por el demandado Dr. Montes Vilchez, médico clínico, aparentemente una hora después. Relataron lo que a su entender constituyeron una serie de impericias, negligencias y mala atención que condujeron a la muerte de su hija, las que pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) el diagnóstico inicial equivocada del Dr. Montes Vilchez confrontado con el peritaje final de la causa penal; b) el abandono con que fue tratada Alejandra, quien cuando llegaron sus compañeras de trabajo (cerca de las 12 hs.) seguía en un “box” de la guardia, estando mal atendida por las enfermeras; c) la falta de un neurocirujano en la guardia, lo que hizo que debiera esperarse a que la revisara un médico de esa especialidad de consultorios externos quien recién lo hizo a las 14 hs. cuando ya era tarde, al igual que el jefe de guardia que la vio luego de esa hora cuando ya había tenido un paro cardiorrespiratorio; d) la falta de medios (ambulancias) para trasladarla a un centro de alta complejidad, lo que encargaron a los familiares; e) la no internación en terapia intensiva desde su ingreso; f) la falta de suministro de la medicación adecuada para la atención de un shock hipovolémico traumático, de transfusión de sangre, de canalización para la administración adecuada de medicamentos, y otros errores.- Expresaron que Alejandra había sufrido traumatismo de cráneo encefálico severo con céfalo-hematoma occipital, siendo el diagnóstico correcto el de hemorragia craneal, pese a lo cual recién la llevaron a terapia intensiva a las 14 hs. después de padecer un paro cardiorrespiratorio, en coma profundo y descerabrándose.-<br />Producida la prueba, se dictó sentencia. El juez rechazó la demanda sobre la base de que la Suprema Corte provincial había dictado la absolución del demandado Montes Vilchez en la causa penal que se le siguiera por entender que no se había acreditado la relación causal entre el hecho imputado al mismo y la muerte de María Alejandra Sturnigh, circunstancia que constituía el hecho principal contemplado en el art. 1103 del C.C., lo que, de acuerdo a jurisprudencia de la casación provincial imponía el rechazo de la demanda. El mismo temperamento adoptó en relación a la responsabilidad de la codemandada Municipalidad de Moreno, en la medida que no se había acreditado la mala praxis en la atención brindada por el hospital. La parte actora apela la sentencia. La Cámara analiza por separado la responsabilidad del medico y del hospital. Respecto al medico manifiesta que El Dr. Montes Vilchez hizo lo que, según la infraestructura del hospital, estaba a su alcance: ordenar la extracción de placas radiográficas.<br />El caso de autos demuestra dos cosas: que todo hospital debe contar con un tomógrafo para realizar T.A.C. y que siempre debe haber un neurocirujano de guardia, dado que son estos especialistas los que pueden conocer la posibilidad de un hematoma extradural occipital no detectable con una radiografía. Es que siempre hay que tener en cuenta que la responsabilidad por mala praxis médica es subjetiva; es decir por culpa, la que debe evaluarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 C.C.). El error de diagnóstico normalmente no se considera en sí mismo configurativo de culpa, salvo que haya sido grave e inexcusable. Lo que sí se estima culposa es la omisión de realizar los exámenes que la dolencia impone, pero, no siendo especialista en la materia y teniendo en cuenta la infraestructura existente en el hospital, no podía exigírsele razonablemente a Montes Vilchez que ordenara ineludiblemente una T.A.C. Se confirmar la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra el codemandado Montes Vilchez. Tambien se analiza la Municipalidad de Moreno (en tanto titular del hospital), debía resolverse si su eventual responsabilidad sólo era refleja (por el hecho del dependiente), o si podían existir factores de atribución independientes, que sólo a la misma podían caberle.<br />Toda la infraestructura del hospital era deficiente: falta de tomógrafo, falta de neurocirujano de guardia, falta de ambulancias disponibles para hacer traslados de urgencia, placas radiográficas mal sacadas, un médico clínico que llevaba 48 hs. de guardia. El factor de atribución – y de ahí lo distinto en relación al atribuido al codemandado Montes Vilchez – es el incumplimiento de la obligación esencial del Estado consistente en procurar salvar la vida de sus habitantes por un deficiente funcionamiento del servicio de salud. Se trata de un supuesto de responsabilidad del Estado por cumplimiento irregular de sus funciones esenciales. Por consiguiente, se revoca la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra la Municipalidad de Moreno, haciendo lugar a la misma, con costas.<br />“G.,O.C/ ENTEL”<br />En el caso se configura un supuesto de mala praxis médica, al persistir en la prescripción de un medicamento por un largo tiempo no obstante haber comprobado que causaba al paciente efectos colaterales disvaliosos, cuando por entonces existían tratamientos alternativos que no los producían, este modo de proceder por parte de los facultativo de la Obra Social, debe reputarse culposo a la luz de lo dispuesto por los arts. 512, 901, 902, 903, 905 y 909 del Código Civil. ". La empresa al contestar la demanda, reconoció que respecto del actor tenía la obligación de prestar el servicio médico que había asumido y la vinculación con los profesionales de la salud, que trataron al reclamante y le indicaron el referido tratamiento farmacológico, por lo cual concluyo que la accionada como titular de la Obra Social, asumió una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos de su cuerpo médico. Consideramos asimismo, que en el caso configura un supuesto de responsabilidad refleja, que se sustenta en una presunción de culpa que sólo cede ante la presencia de un hecho susceptible de romper el "iter causal" -art. 1113. Si se demuestra, como en el caso, que el médico ha incurrido en mala praxis, la Obra Social responde frente al damnificado en virtud de la obligación tácita de seguridad por el servicio que presta, la cual reconoce fundamento constitucional en el art. 14 de la Carta Magna (en sentido análogo, CNAp. en lo Civil, Sala en autos "Fernández, Maria Nélida Dalila c/ Valerio, Guillermo Daniel y otros si daños y perjuicios", del 23-6-00). Por otra parte, cabe recordar que el citado art. 1113 del Código Civil, al consagrar la responsabilidad por el hecho del dependiente, establece una responsabilidad de tipo objetivo por su inexcusabilidad, ya sea por el beneficio que obtiene el principal con la actividad del dependiente o por haber introducido en la sociedad la posibilidad de que el dependiente cause daños o en el no respeto de la obligación de seguridad o garantía a cargo de la Obra Social, porque su débito no se agota con la disposición de los medios, sino con la prestación adecuada del servicio<br /><br />“Africano, Antonio c/ Carrefour SA” (Daños en playa de estacionamiento de hipermercado. Responsabilidad indirecta)<br /><br />El 19 de octubre de 1995 en el sector destinado al estacionamiento del supermercado Carrefour SA de Alvarez Jonte 6383, Antonio Africano se desplazaba con su bicicleta cuando el conductor de un automóvil Torino lo “encerró”, por cuya razón el ciclista recriminó al automovilista y siguió su marcha, quien conducía el automóvil se habría frenado y lo atacó a golpes. El actor, Antonio Africano, interpuso demanda de daños y perjuicios por lesiones y destrucción de su propiedad contra Carrefour SA, y en un principio contra el propietario del automóvil marca Torino, desistiendo a posteriori contra éste, desistida la pretensión contra el propietario del automóvil Torino, del que habría descendido el agresor, la sentencia en primera instancia rechaza la demanda contra Carrefour SA. Con evidente confusión conceptual, argumenta la apelante con la noción de guarda jurídica. Las cosas pueden intervenir de dos maneras en la producción de daños; o el perjuicio se produce con la cosa, en cuyo caso la responsabilidad del dueño o guardián es subjetiva, reposa en una presunción de culpa y se destruye por el sindicado como responsable con la sola prueba que de su parte no hubo culpa, o bien es consecuencia del riesgo o vicio de la cosa en cuyo caso el factor de atribución es objetivo y el dueño o guardián debe alegar y probar como eximente la interrupción de la relacion causal ( culpa de la victima, hecho de un tercero por el que no debe responder o caso fortuito ajeno a la cosa art. 1113 Codigo Civil agregados por la ley 17.711). en el presente, el daño fue causado sin intervención de cosas, por la sola fuerza física – manos, puños y pies- del agresor, quien no fue demandado. La parte recurrente parece creer que, por ser dueña del espacio fisico, la demandada – Carrefour SA- es guardiana de los vehículos que por el se desplazan<br />En segunda instancia se confirma la sentencia, es decir, el rechazo de la acción con respecto a Carrefour ya que esta entidad no es “principal o comitente del dañador” de manera que descarta la responsabilidad que deriva de tal relación y agrega que la parte recurrente parece creer que por ser dueña del espacio físico -playa de estacionamiento- en el que produjo la agresión, la demandada se convierte en guardiana de los vehículos que por él se desplazan, además se recuerda que si las lesiones hubieran sido causadas por caída de mercaderías sobre el cuerpo del actor o por haber resbalado en razón del estado del piso, cabría una responsabilidad por el estado de estas cosas y no es así por cuanto no ha intervenido cosa de Carrefour ya que el identificado tercero que conducía el Torino no perdió su guarda. Concluye que al no ser la demandada principal del dañador, ni al estar en juego la responsabilidad por riesgo o vicio del automotor que el agresor usaba, no hay elemento que pueda hacer surgir responsabilidad de ninguna especie en cabeza de la demandada.<br /><br />“Venezuela c/prov. De San Luis (fallo 252:191)”<br />La Cámara Nacional Civil por su sala C (varios antes de la sanción de la ley 17711) hizo responsable a la empresa titular de un medio de transporte publico por las lesiones producidas por el de un tranvía que golpeara a quien pretendía subir al coche luego de un altercado originado en la función.<br />“Gargulio, Mariano y otro (LL75-531)”<br />Ha sido responsabilizada la agencia de remises que organiza un servicio con personas que son propietarias de los coches que lo prestan.<br />“Galves c/ Garcia”<br />En este caso se responsabiliza a la empresa pavimentadora, cuyo dependiente, para evitar que un vehículo avanzara en la zona de obra, arroja un balde de brea hirviendo a su conductor.<br />Bibliografía:<br />Rúa, Isabel, Silvestre Aimo, Norma O., Wierzba, Sandra. “Obligaciones concurrentes o indistintas (Con especial referencia a las acciones de regreso)” JA 1998-III-557.<br />López Herrera, Edgardo. “TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL” 1ra. Edición, 2006, Tomo I. (Lexis Nº 7004/004133).<br />Mosset Iturraspe, Jorge. “La actuación del dependiente “dentro” y “fuera” de la función encomendada. La fórmula del artículo 43: “en el ejercicio o con ocasión de sus funciones”.<br />Parellada, Carlos A. “Responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares en el ámbito contractual”.<br />Jorge Bustamante Alsina; “Teoria General de la Responsabilidad Civil”. Abeledo Perrot, 1994.<br />Atilio Alterini, “Derecho de Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2003.<br />CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", t. 2, Ed. Platense.<br />BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales", ps. 166/7, Ed. Abaco.<br />LLAMBIAS, Jorge J., "Obligaciones", t. IV-A, ps. 265/6, Ed. Perrot.<br />Numerosos artículos de doctrina y jurisprudencia que han sido citados en los pie de páginas del presente.<br />[1] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Curso de Derecho de las Obligaciones”, Depalma, Buenos Aires 2002, vol. III, pág. 140.<br />[2] TARABORRELLI, José N. “Responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente” Publicado en: LA LEY 1993-E, 930.<br />[3] Código Civil Comentado; Director: Belluscio, Coordinador: Zannoni.<br />[4] (LA LEY, 142-585, fallo 26.151-S).<br /><br />[5] MOSSET ITURRASPE, Jorge “Las eximentes en la responsabilidad del principal”, en Revista de Derecho de Daños, Año 2003, Vol. I.<br />[6] MAYO, Jorge “Responsabilidad del principal”, en Revista de Derecho de Daños, Año 2003, Vol. I<br />[7] Conclusiones de las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1990; ZAVALA de González, Matilde, “Personas, casos y cosas en el Derecho de Daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 72 y ss.; íd. CSJN, 1994, "Furnier c. Prov. de Buenos Aires"; íd., 1978, "Panizo c. Ricchiardielli y otros".<br /><a style="mso-footnote-id: ftn8" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> GALLI, Enrique, "Responsabilidad de principales y patrones, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata", 1940, año XI, p. 420, N° 23 bis.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn9" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría General de la responsabilidad civil", p. 287, 1972.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn10" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> ZALAZAR, Héctor D. “Responsabilidad del principal. Un caso dudoso”. Publicado en: LL Litoral, 2005/06/10.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn11" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., "Derecho de las Obligaciones", 3ª ed. aumentada y actualizada, t. 5, ps. 40 y 41, Platense, La Plata, 1996.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn12" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> En dichas Jornadas, el voto en minoría correspondió a la doctora Zavala de González, sosteniendo que la responsabilidad del principal se funda en el riesgo creado.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn13" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> CNCiv., sala D, 1999/02/10 - Estalles, José M. C. 17 de Agosto Cía. De Transportes Línea 26) Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 1999, p. 871. CCiv. y Com., San Martín, sala II, 2003/09/04. T., E. c. Expreso General Sarmiento), Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 2004, p. 516. (Vease estos a título de ejemplo, al finalizar el presente trabajo explicaremos algunos fallos con mayor intensidad)<br /><a style="mso-footnote-id: ftn14" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> CHABAS, François, Publicado en: LA LEY 1990-E, 1252<br /><a style="mso-footnote-id: ftn15" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> SC Buenos Aires, octubre 20-970, LA LEY, 144-539, 27.136-S.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn16" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> CNCiv., sala D, diciembre 31-964, LA LEY, 117-757; C2ªCC La Plata, sala I, agosto 26-969, Rep. LA LEY, XXX, 478, sum. 198.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn17" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> CNCiv., sala D. octubre 16-963, LA LEY, 113-41.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn18" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> CNCiv., sala F, setiembre 12-963, LA LEY, 113-221.<br /><br /><a style="mso-footnote-id: ftn19" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 1993/04/15 ~</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-69844629144090713282013-05-12T06:48:00.000-07:002013-05-12T06:48:00.478-07:00La Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual<div align="justify">La Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual</div><div align="justify"></div><div align="justify">INTRODUCCION<br /><br />En este trabajo expondremos las consecuencias que acarrean todos aquellos acontecimientos que tienen relevancia en el derecho, aquellos que responden a un hecho anterior que sirve de causa o antecedente, e influye en otro u otros hechos concomitantes o consecuentes.<br /><br />Trataremos de analizar la forma en que nuestra legislación intenta establecer un criterio definido, que permita resolver cuales consecuencias de los actos humanos son imputables al agente y cuales otras no.<br /><br /><br />Antecedentes:<br /><br />El Derecho Romano.<br /><br />La responsabilidad en el derecho romano se basa en el incumplimiento del deudor, en materia de obligaciones, fuera del ámbito contractual (en el caso de delitos) en principio se exige que el dolo, entendido como intención deliberada de producir un daño. Sin embargo hay que recordar que para el caso dammun iniuria datum (daño a esclavos, animales o sobre cosas ajenas), se exige que sean cometidos con injuria: sólo basta la culpa. Se entendería que para la comisión del daño se requerirá actuar con negligencia (falta de diligencia).<br />No basta la omisión y la comisión tiene que ser inmediata.<br />Por otra parte, la responsabilidad de incumplimiento negocial sería diferente ya sea se trate de: obligaciones de dar cosa cierta o cosa genérica, o acciones de estricto derecho.<br />En las primeras el vínculo obligacional se mantiene aunque la cosa con la que se pretendía pagar se había extinguido (se aplica el principio de cosas genéricas: no perecen).<br />En aquellas donde se tiene que entregar una cosa cierta y determinada, nacida de un negocio de derecho estricto, en principio al extinguirse la cosa cierta la obligación se debería extinguir, el “dare oportere” de la fórmula presupone existencia de la cosa, pero cuando ha perecido por el hecho del deudor (dolo o culpa), la obligación se perpetuaba, ocurría lo mismo si se encontraba en mora.<br />Es dable aclarar la noción de dolo: todo acto perjudicial por el deudor para impedir el cumplimiento de la obligación.<br />Para exonerarse de responsabilidad el sujeto podría oponer dos eximientes: caso fortuito y fuerza mayor. Se entiende por el primero aquel evento que no pudo ser previsto, en cambio el segundo es aquello evento que aún siendo previsto es inevitable.<br />Está en cabeza del acreedor probar el dolo del deudor, y si este logra acreditar cualquiera de los dos eximientes no tendrá que responder, a pesar que el principio de derecho romano que enuncia: “los géneros no perecen” (no responde sí prueba que no fue su accionar el cual provocó la falta o destrucción de la cosa.<br /><br /><br />Postura: Dres. Alterini, Ameal y López Cabana.<br /><br />Causalidad<br /><br />Causa eficiente. Concepto.<br /><br />Se puede definir como causa a aquella que provoca el efecto, la expresión causa eficiente es netamente tautológica. Su uso es generalizado, se utiliza para designar la relación que existe entre un hecho (incumplimiento) y los resultados que de él derivan.<br />No todas las derivaciones de un hecho son atribuibles al sujeto, sino sólo algunas de ellas imputadas con perspectiva de justicia. Un ejemplo será útil para clarificar la cuestión: piénsese si se podría cargar de responsabilidad al sastre, que se retrasó en la entrega de la ropa encargada, el accidente de tránsito que sufre un cliente cuando debe volver a su taller para retirarla en una fecha posterior a la que se había convenido originariamente. En tal caso hay un daño remoto, y el derecho, a pesar de que sea una derivación del incumplimiento, no lo imputa al incumplidor.<br /><br /><br />Modos de actuación.<br /><br />Una causa puede generar distintos efectos:<br />1 Por impulsión: Cantidad y cualidad del efecto varían según la cantidad y cualidad de la cosa. Ej.: caso de una bola de billar.<br />2 Por disparo: Ni la cantidad y cualidad del efecto varían con la cantidad y cualidad de la cosa. Ej.: Chispa que hace estallar un polvorín.<br />3 Por desenvolvimiento: Cantidad del efecto depende la cantidad de causa, pero no sobre la cualidad de la causa: Ej.: Caso de distensión gradual de un resorte que hace funcionar un juguete a cuerda.<br /><br />Es importante destacar que cualquiera sea el modo de actuación de la causa física, el Derecho la atribuye a determinado sujeto en la medida en que estime que su obrar ha sido jurídicamente eficiente. Por ejemplo, el estallido del polvorín se considera causado por quien enciende la chispa, no obstante la diferencia de magnitudes igneas entre estas y aquel estallido.<br /><br />Autoría y adecuación.<br /><br />Teoría de la relación de causalidad: Nos es útil para determinar quién es el autor del hecho y, también establecer a través de esta teoría, la adecuación de los daños causados por el autor material. Esto es, que consecuencias del hecho son asignadas a la responsabilidad de su autor material, las causales también pueden estar sujetas a presunciones.<br />La causalidad importa una relación entre antecedente y consecuente, de manera que sea posible afirmar que el efecto es atribuible a la causa o, a la inversa, que esta determinó el efecto.<br />El efecto sucede a la causa en el mundo físico, en el cual se desarrolla exteriormente la conducta humana (art 913 CC). Pero no debe ser confundida esta sucesión, que importa además una relación de sucesos (causa y efecto), con la simple sucesión que ocurre en el tiempo, en este último caso un hecho está después del otro y no tiene por qué haber relación entre ambos acontecimientos.<br /><br /><br />Teorías que no distinguen entre las condiciones.<br /><br />A partir de las enseñanzas de Mill se puso en tela de juicio la noción de causa, considerando que es tal sólo la suma de las condiciones.<br />Apareció la idea (en el plano jurídico) de la teoría de la condictio sine qua non o teoría de equivalencias de las condiciones: todas y cada una de las condiciones provocan el efecto, de manera que cada una de ellas tiene función de causa del resultado.<br /><br />Críticas a esta teoría.<br /><br />Se señala el ejemplo si se tiene que castigar al coautor de adulterio no solo a la mujer casada que yace con otro hombre, sino también al carpintero que hizo la cama.<br />Hubo autores hicieron correcciones a la tesis original: Von Liszt, admitió un corte en la cadena causal cuando la supresión del movimiento corporal no hubiera modificado en nada la producción del resultado. Ej.: Si A hiere mortalmente a B, quien conduce una lancha, pero este se ahoga antes que la herida haya causado la muerte porque la lancha naufraga por un golpe de viento inesperado, A no puede ser responsabilizado por homicidio.<br />Otro autor Thiren, computó solo las condiciones positivas: Si alguien quiere apuñalar a otro por la espalda y un tercero desvía el golpe de manera que solo lo rasguña, la acción de ese tercero, es jurídicamente una condición negativa, que lo hace irresponsable.<br />Un tercer autor, Frank, sostuvo que corresponde cortar la cadena de condiciones cuando interfiere en ella la acción dolosa de un tercero: si el cazador deja su escopeta cargada en una taberna en que varios disputan, no es responsable en el caso en que alguno de los partícipes en la controversia use el arma para matar dolosamente a uno de los contrincantes.<br />Teorías que individualizan la conducta.<br /><br />Causa próxima: Se atribuye el efecto al último suceso, con el cual aparece conectado de manera inmediata.<br /><br />Causa eficiente: Se utiliza para saber a cual de los hechos relacionados se le asigna categoría causal. El derecho puede ser concebido como hecho, como norma y como valor. Si se lo concibe como hecho: Se adopta la teoría de la equivalencia de las condiciones, propia también del mundo físico (Ej.: H y O son condiciones de formación de agua, y causa de tal formación).<br />Como norma: se alude a la causa eficiente: es causa de un resultado lo que genéricamente, ha establecido un ordenamiento jurídico dado.<br />Si se lo computa como valor: el intérprete se enrola en la teoría de la causalidad adecuada: es las mas justa porque toma en cuenta la condición humana, una de cuyas notas distintivas es la aptitud, derivada de la inteligencia, de prever los sucesos cuando ellos se dan con cierta regularidad.<br /><br />Causa adecuada: Niega la equivalencia de las condiciones y preconiza un sistema generalizador: un efecto es adecuado a su causa cuando acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas.<br />Para poder determinar la posibilidad o probabilidad la teoría presenta tres versiones:<br /><br />Subjetiva: Que hace un juicio de previsibilidad respecto de las condiciones que el agente conocía o debía conocer.<br />Objetiva: toma en cuenta las condiciones que el sujeto normal debe prever.<br />Una última posición realiza el juicio de probabilidad según la captación de un hombre muy perspicaz. Toma en cuenta una suerte de superhombre, pues el modelo es un perito en la actividad que realiza.<br /><br />Solución del Código Civil.<br /><br />El sistema de imputación de nuestra legislación recoge las tres doctrinas indicadas.<br />La equivalencia de condiciones rige en cuanto tiende a establecer si un hecho dado tiene o no, materialmente, incidencia en el resultado.<br />Utiliza el método de supresión hipotética: si se suprime uno de los hechos no se produce el resultado (Hecho como generador de un resultado).<br />Causa próxima: Aparece cuando se imputan las consecuencias inmediatas del hecho (art 503 y 903 C.C). El autor para eximirse de responsabilidad tiene que probar que no sucedió según el curso natural y ordinario de las cosas.<br /><br />RELACIONES ENTRE CAUSALIDAD y CULPABILIDAD.<br /><br />La relación causal y la culpabilidad se asientan sobre el concepto común de previsibilidad.<br />La causalidad toma a la previsibilidad en abstracto, según la normalidad de las consecuencias en sí mismas captadas por la experiencia vital; la culpabilidad pondera la previsibilidad en concreto, de acuerdo con la situación propia del autor frente al acto. Cuando el autor prevé o puede prever un resultado dañoso, y actúa sin mediar la debida diligencia, es culpable, y responde por todos los demás resultados normales de su acto, que son adecuados, y genéricamente previsibles.<br /><br />CONCURRENCIA DE VARIOS A LA PRODUCCION DE UN RESULTADO.<br /><br />Concausa. Definición.<br /><br />La operatividad de una causa puede ser desplazada o desviada por otra que actúe junto con ella, en tal caso existe una concausa. Puede señalarse el supuesto de culpa concurrente de la víctima que opera como concausa del daño.<br />No se debe confundir concurrencia de culpas con concurrencia de causas. En el ejemplo de un choque de vehículos, si uno de los conductores es culpable habrá concurrencia de causas pero no de culpas.<br /><br /><br />Indiferencia de la concausa.<br /><br />Esta teoría asigna la totalidad del resultado a cada una de las concausas, con lo cual viene a coincidir con la conditio sine qua non. Se ha aplicado en materia laboral en donde frente a una enfermedad del trabajador, en cuya producción incidieron causalmente tanto las circunstancias personales del trabajador como las propias de la actividad laboral. Se asignaba la totalidad del daño al empleador, sin descontar por lo tanto la medida en que influían tales predisposiciones personales; pero este criterio ha sido abandonado.<br /><br />Causalidad conjunta, acumulativa y disyuntiva.<br /><br />La consecuencia final puede ser imputada a varios sujetos.<br />Causalidad conjunta o común: Se da cuando varias personas cooperan al mismo resultado. Ej.: Caso de coautores de un delito o de cointervinientes en un cuasidelito, que responden solidariamente.<br /><br />Causalidad acumulativa o concurrente: Existe cuando la pluralidad de intervinientes actúa de tal modo que cada uno de sus actos, de haber sido obrados aisladamente, todos y cada uno de ellos responden por el resultado final. Ej.: Caso de fabricantes que arrojan al río desechos tóxicos, contaminado el agua como resultado. Aisladamente producen el mismo resultado.<br />Causalidad disyuntiva: En tal supuesto el hecho se atribuye a una u otra persona de manera excluyente. Así ocurre cuando se sustrae un objeto de un cuarto en el que solo entraron dos personas: el ladrón debe ser uno u otro.<br />Causalidad separable: No se suman responsables cuando cada uno de los dos intervinientes provoca una parte determinada del daño, perfectamente separable.<br /><br />Circunstancias irrelevantes o indiferentes.<br /><br />Muchas veces confundidas con los hechos que se suceden antes del efecto, aparecen ciertas circunstancias irrelevantes o indiferentes, que pueden ser descartadas mediante el uso de la supresión hipotética.<br /><br />PRESUNCIONES DE CAUSALIDAD.<br /><br />Quien demanda tiene a su cargo demostrar el título, quien arguye un acto ilícito del que resulte un “daño causado” también debe probarlo, también tiene que demostrar la causa física del daño que consiste en el contacto físico o material entre la conducta y el resultado.<br />Una vez probada por la víctima el título y la causa física del daño, rigen las presunciones anteriormente señaladas.<br /><br />Presunciones: Sirven para aligerar las pruebas, en el caso que le incumbe al damnificado, se dan estos tres niveles:<br />Presunción de causalidad a nivel de autoría: Tal sucede cuando se presume que el autor material es el autor jurídico, y por lo tanto responsable a menos que pruebe la ruptura de la relación causal. (Caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder).<br />Presunción de causalidad a nivel de adecuación: En este caso se presume que cierto resultado, que ocurre conforme al orden natural y ordinario de las cosas, es por lo tanto previsible: se responde de las consecuencias inmediatas, a menos que pruebe que no fueron adecuadas, o sea que, resultaron imprevisibles.<br /><br />Estas presunciones de causalidad son distintas de:<br /><br />Las presunciones de culpabilidad: las cuales son destruibles mediante la acreditación de haber obrado diligentemente, esto es sin culpa, como en la hipótesis de daños causados con las cosas.<br />Las presunciones de responsabilidad o de la magnitud del daño que descargan al acreedor de la prueba respectiva. Verbigracia en el caso de deudas de dinero, la ley imputa al deudor moroso el pago de los intereses, sin que el acreedor tenga que probar que habría colocado a renta el capital que no le fue pagado o que debió pagar a su vez intereses para obtener ese dinero por otra vía.<br /><br />EXTENSION DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.<br /><br />Delitos:<br />Daños comprendidos:<br />El autor del delito civil responde por las consecuencias inmediatas, por las mediatas (previstas o previsibles), de las consecuencias casuales, pero solamente debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art 905 C.C).<br />Ejemplo: Si A para matar a X le dispara con una bala de fogueo, y X muere del susto: el resultado de la muerte de X adviene de manera casual porque normalmente el susto no mata.<br />No responde por las remotas.<br /><br />Cuasidelitos:<br />Daños comprendidos: En este caso la responsabilidad es menor pues se excluyen las consecuencias causales. El autor de un cuasidelito responde: por las consecuencias inmediatas, por las consecuencias mediatas y no responde por las casuales ni remotas.<br /><br />Cuasidelitos:<br />Daños comprendidos: En este caso la responsabilidad es menor pues se excluyen las consecuencias causales. El autor de un cuasidelito responde: por las consecuencias inmediatas, por las consecuencias mediatas y no responde por las casuales ni remotas.<br /><br /><br />EXTENSION DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTURAL<br /><br />El artículo 521 del CC señala: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán también las consecuencias mediatas”.<br />Corresponde analizar el incumplimiento doloso y culposo.<br /><br />Incumplimiento culposo.<br /><br />Alterini sostiene que el artículo 520 del Código Civil alude al incumplimiento culposo, pero no hace referencia a dos categorías distintas de consecuencias, sino a una única categoría con un doble adjetivo.<br /><br />Consecuencias inmediatas necesarias.<br />Se trata de las que derivan del hecho del incumplimiento en sí mismo, suceden según el orden regular y son intrínsecas al contenido del contrato, esto es, a las obligaciones nacidas de él por declaración expresa, o tácitamente según la pauta de buena fe-probidad que son los contenidos conocidos o conocibles por el otro contratante.<br />Criterio imperativo interpretativo en materia de daños derivados de productos de consumo.<br /><br />Incumplimiento doloso.<br /><br />Consecuencias comprendidas: En el incumplimiento doloso las consecuencias resarcibles son mas extendidas que en el caso de la culpa, pues la responsabilidad abarca: las consecuencias inmediatas, las consecuencias mediatas previstas o previsibles. La ley no formula esta precisión, pero es indudable que no se responde de las consecuencias mediatas imprevisibles o casuales.<br /><br /><br />Bustamante Alsina, Jorge<br />TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL<br />a) Teoría de la equivalencia de las condiciones<br />STUART MILL había ya establecido en el terreno filosófico que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas y negativas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el ámbito del derecho penal, la doctrina alemana se preocupó por hallar una fórmula que con el rigor de un sistema pudiera dar las soluciones.<br />Se expuso así la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non, por Von Buri entre los años 1860 y 1885. Según esta teoría, todas las condiciones positivas o negativas concurrirían necesariamente a producir el resultado de manera tal que, suprimida una sola de ellas, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lógico debía admitirse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa del resultado.<br />Esta teoría conducía a soluciones inaceptables, toda vez que cada individuo que puso una sola de las condiciones debía responder de todo el resultado, ya que cada condición era en sí misma causa de éste. Por mínima que hubiese sido la participación en el complejo fáctico determinante del efecto, su eficacia resultaba total: sin esa participación aquél no se hubiera producido. El rigor de la lógica no se compadecía con la bondad de la justicia.<br />Se trató entonces de elegir una de esas condiciones como causa única del efecto considerado. Pero, ¿cuál?, ¿Qué criterio selectivo podía adoptarse que fuese razonable para imputar el efecto a una sola de las condiciones concurrentes?<br />Tesis Correctora:<br />Debe computarse el importante ajuste de Frank, se trata de la “prohibición de regreso” (Regressverbot), que impide retroceder en la cadena causal cuando interfiere en ella la acción dolosa de un tercero. Por Ej.: Cuando el cazador deja su escopeta cargada en una taberna en que varios disputan, no es responsable sí alguno de los partícipes en la controversia usa el arma para matar dolosamente uno de sus contrincantes<br />b) Teoría de la causa próxima<br />Según esta teoría, se llama causa solamente a aquélla de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a éste; las otras son simplemente "condiciones". Tuvo su auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus Maximes of Law: "Sería para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta última sin remontar a un grado más lejano".<br />Esta concepción merece la crítica que le hace ORGAZ en el sentido de que no siempre la condición última es la verdadera causante de un daño: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia tóxica, y la enfermera, ignorando la sustitución, se la da al enfermo y éste muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera -que puso la condición más próxima- sino aquella otra persona que realizó el cambio.<br />c) Teoría de la condición preponderante<br />La causa, según esta teoría, resulta ser aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado.<br />Binding entiende que son causas de un resultado, las condiciones positivas en su preponderancia sobre las negativas (De ahí el nombre asignado a esta posición).<br />Pero no identifica el problema de la causalidad filosófica con la causalidad jurídica, pues sostiene que esta responde a la fuerza humana que, mentalmente absorbe a la fuerza natural.<br />El hombre causa una variación cuando desencadena un movimiento en la dirección de su fin y luego acrecentar ese movimiento de tal modo que consigue superar los obstáculos que se le oponen; y el núcleo causal no es cualquier condición si no la actuación voluntaria del hombre de modo que se proyecta en el concepto del autor del hecho.<br /><br />d) Teoría de la causa eficiente<br />Esta teoría parte de la base de que no todas las condiciones tienen la misma eficiencia en la producción del resultado; ellas no son equivalentes, pues algunas resultan más eficaces que otras. Se critica a esta teoría la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condición sobre otra. Birkmeyer arrancó de la idea de que el resultado es atribuible a la mas activa de las condiciones Por Ej.: sí una persona proporciona fósforo a otra, y ésta causa un incendio, ambas acciones ( la del que suministra las cerillas y las del incendiario) son condiciones inexcusables para que se produzca el efecto; pero debe considerárselo causado por quien provoco el fuego, por ser la condición mas activa o eficaz del efecto<br />e) Teoría de la causa adecuada<br />Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRIES. Según esta teoría no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado, ésa es la causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece más razonable para determinar la adecuación del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al encadenamiento de los fenómenos que acontecen externamente en relación con el hombre, interesa determinar jurídicamente el nexo causal para imputar a éste un resultado, y es aquí, precisamente, donde no puede prescindirse de una apreciación racional, referida a la aptitud normal de previsibilidad considerada en abstracto, es decir, objetivamente. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debió prever, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904 Cód. Civ.) atendiéndose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512).<br />f) Teoría del seguimiento contínuo del efecto dañoso<br />Ésta es una novedosa teoría expuesta por Noe DEJEAN DE LA BATIÉ, quien explica que cuando el daño es sólo uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero contemporáneos, se suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno de ellos. Es más difícil cuando el daño cuyo resarcimiento se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma concurrente sino sucesiva se producen, derivando un mal de otro mal que es a su vez su causa. Se originan así daños en cascada y resulta necesario determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparación se reclama, debiéndose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la causa idónea del resultado dañoso. A tal efecto debe partirse de este último y continuar la investigación para atrás a través de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el daño, el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relación adecuada de causalidad.<br />Por ejemplo, si la víctima de un accidente de tránsito muere en una clínica después de haber sido intervenida quirúrgicamente sin que quepa imputar mala praxis a los médicos que la asistieron, se hace necesario considerar el hecho defectuoso que obligó a realizar la intervención. En este eslabón anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idónea del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueño o guardián de la cosa riesgosa (el vehículo), que al embestir al peatón le causó heridas que determinaron su muerte, desenlace éste que no pudo evitar la operación técnicamente perfecta a la cual fue sometido en una clínica.<br />Dr. Borda<br />RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO Y EL DAÑO<br />EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD. El principio de que debe haber una relación de causa a efecto entre el hecho ilícito y el daño es clarísimo e indiscutible. Las dificultades surgen a veces, en la práctica, para determinar hasta qué punto un hecho puede ser ocasionado por otro. El encadenamiento de los hechos que acontecen en el universo llega a veces al infinito. El autor de un hecho no podría ser responsable de todas, absolutamente todas, las derivaciones de aquél. Es necesario cortar en algún punto ese encadenamiento causal, estableciendo la responsabilidad hasta ese límite y no más allá. Quizá más grave que esta dificultad es la que resulta que los daños suelen originarse a veces en causas múltiples: ¿a cuál de ellas imputar la consecuencia dañosa?<br />El problema ha sido largamente debatido y ha dado lugar a que se sostengan distintas teorías.<br />a) Teoría de la conditio sine causa.- Según esta teoría, un hecho puede considerarse causa de otro posterior cuando si hubiese faltado el hecho precedente, el posterior no se hubiera producido. Cualquier antecedente que responda a estas condiciones debe ser considerado causa del daño; si existen varios hechos antecedentes, no hay razón para preferir uno y excluir a otro, cuando la falta de cualquiera de ellos hubiera imposibilitado la producción del daño. Por ello se la llama también la teoría de la equivalencia de las condiciones. Ha sido justamente criticada porque extiende la relación causal hasta el infinito, incluyendo las llamadas precondiciones o causas de las causas. Así, por ejemplo, un automovilista hiere levemente a un peatón; éste es llevado a una sala de primeros auxilios donde contrae una enfermedad contagiosa y muere. ¿El automovilista será responsable de la muerte?<br />b) Teoría de la causa próxima.- La propagación indefinida de la relación de causalidad, propia de la teoría que acabamos de exponer, condujo de la mano a esta otra: sólo la causa más próxima es relevante y excluye de por sí a las más remotas. Pero esta teoría se hace pasible de una seria crítica: no siempre la última condición es la verdadera causante del daño. Ejemplo: una persona hiere a otra de una puñalada; un tercero se ofrece a llevar a la víctima hasta el hospital sin reparar que su automóvil carece de nafta suficiente para llegar a destino, como consecuencia de lo cual aquélla muere por hemorragia. Aunque sea indudable que llegando a tiempo hubiera podido pararse la hemorragia y salvar la vida de la víctima, es obvio que la muerte de ésta no puede imputarse al conductor del automóvil (por más que hubiera culpa en ofrecerse debiendo saber que no podría llegar a destino), sino al autor de las lesiones.<br />c) Teoría de la causa eficiente.- Estas dificultades han pretendido salvarse sosteniéndose que debe considerarse causa a aquella de mayor eficiencia en la producción del daño. Pero no se gana mucho con esta teoría, porque no hace sino trasladar la dificultad: ¿en base a qué criterio se distinguirá entre las distintas causas y se decidirá que una es más eficiente que la otra?<br />d) Teoría de la causación adecuada.- Predomina hoy la teoría de la causación adecuada. Todo el problema consiste en determinar si la acción u omisión a la que se le atribuye el daño era normalmente capaz de producirlo; vale decir, el problema debe plantearse en abstracto, teniendo en consideración lo que ordinariamente sucede. Esta teoría brinda, como puede apreciarse, sólo una pauta general a la que debe ajustar su labor el juez teniendo en cuenta las circunstancias peculiares de cada caso. Y hay que reconocer que en ello reside uno de sus principales méritos. Porque en definitiva, como dice PUIG BRUTAU, son en realidad los tribunales los que han de resolver las cuestiones derivadas del nexo causal guiándose más que en teorías abstractas, por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a la solución justa.<br /><br /><br /><br /><br />LA SOLUCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.<br />Para establecer la relación de causalidad entre un hecho y su consecuencia, el Código distingue entre consecuencias inmediatas, mediatas y casuales.<br />a) Consecuencias inmediatas: son aquellas que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901); el autor del hecho es responsable de ellas (art. 903). Este criterio de definición de las consecuencias inmediatas, se aviene sin dificultad con el concepto de la causación adecuada.<br />b) Consecuencias mediatas: son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 904). Aquí la relación de causalidad es más remota; no se trata de una concatenación natural y ordinaria. De estas consecuencias se responde solamente cuando el autor del hecho las hubiere previsto y cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904). Así, por ejemplo, si un estanciero vende a otro un lote de vacunos enfermos de aftosa, y como consecuencia de ello se enferma el resto de la hacienda, es responsable no sólo de los daños derivados de la muerte de los animales vendidos (consecuencias inmediatas), sino también de la propagación de la enfermedad (consecuencias mediatas), pues este daño pudo razonablemente preverse.<br />c) Consecuencias casuales: Son las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 901). Es decir, se trata de consecuencias tan remotas, que no podían preverse ni aun usando toda la diligencia que el caso requería. Estas consecuencias no son imputables al autor del hecho sino cuando fueron tenidas en mira al ejecutarlo (art. 905). Cabe agregar que el nuevo art. 906 dice que en ningún caso son imputables las circunstancias que no tienen con el hecho ilícito un nexo adecuado de causalidad. ¿Cómo se compagina esta disposición con la del art. 905, que hace responsable al autor del hecho por estas consecuencias, si fueron tenidas en mira al ejecutarlo? La solución surge, a nuestro entender, de esta consideración: que si el autor tuvo en mira una determinada consecuencia y ella se produjo, esto demuestra que no es casual ni remota, pues estas consecuencias se caracterizan porque no pueden preverse; se trata, en verdad, de una consecuencia mediata.<br />1319.- La ley 17711 derogó el antiguo art. 906, disposición confusísima, que había suscitado múltiples interpretaciones, para explicar lo que en realidad no tenía sentido inteligible. Decía así: Son imputables las consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho.<br />¿Qué se propuso decir VÉLEZ con esta disposición? Lo cierto es que ella fue siempre un indescifrable enigma, no obstante los esfuerzos de los exegetas por atribuirle un significado inteligible. La ley 17711 eliminó el problema derogando este texto y sustituyéndolo por uno nuevo, que dice así: En ningún caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.<br />La nueva norma ha tenido dos significados esenciales: eliminar una disposición ininteligible e introducir en nuestro derecho el criterio de la causación adecuada como base para distinguir cuáles son las consecuencias imputables o no al autor del hecho, tal como lo había propiciado el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961.<br />La introducción de este criterio no es incompatible con la clasificación de las consecuencias adoptadas por nuestro Código, pero hay que decir que introduce una mayor objetividad en la apreciación del fenómeno de la causalidad, que VÉLEZ ligaba de modo tan estrecho a la intención y previsión del autor del hecho. Esta vinculación se advierte en la definición de las consecuencias mediatas, hecha en función de la previsibilidad del acto y sobre todo, en una regla que hasta hace no mucho se la tuvo como capital y que hoy desempeña sólo un modesto papel: nos referimos al art. 902, según el cual cuanto mayor sea, el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.<br />A primera vista atractiva por la fisonomía moral que parece atribuirle al sistema de la responsabilidad, enseguida muestra sus debilidades. Porque ella implica apreciar la responsabilidad del ángulo del autor del hecho, cuando la justicia está pidiendo a voces que se la examine sobre todo del punto de vista de la víctima. A una persona que como consecuencia de un hecho ilícito ha sufrido un daño, poco le importa la intención o la gravedad de la culpa del autor del hecho; a ella sólo le interesa que los perjuicios que ha sufrido le sean reparados de la manera más completa posible.<br />Se explica, pues, que la complicada clasificación de las consecuencias de un hecho, con la consiguiente imputación de responsabilidad, contenida en los arts. 902 a 905, pueda considerarse hoy como letra muerta. Está en el Código pero no en la vida de nuestro derecho. La jurisprudencia ha concluido por prescindir de ella. A pesar de que los juicios sobre responsabilidad civil son tan numerosas, nunca o casi nunca se encontrará una referencia a esta clasificación para imputar un daño al autor del hecho. En materia de hechos ilícitos, los tribunales han sentado el principio de la reparación integral. No se hace distinción entre delitos y cuasidelitos. Y para imputar responsabilidad, basta que haya una relación causal adecuada entre el hecho ilícito y el daño.<br />PLURALIDAD DE CAUSAS.- Hemos dicho en los números anteriores que con gran frecuencia un daño tiene origen en numerosas causas. Las teorías que hemos visto tienden precisamente a resolver este problema de concausa. Ahora conviene examinar, siquiera sea ligeramente, el problema de la interrupción del nexo causal. Dado el concurso de varias causas, procede destacar aquella que en concreto produjo el daño excluyendo todas las otras que aun teniendo idoneidad abstracta o eficacia o eficacia virtual para producirlo, quedaron por así decirlo en estado potencial por haber sobrevenido otras causas independientes y suficientes para producir el resultado que después efectivamente se verificó. Frente a la causa concreta y eficiente, la causa abstracta pierde todo relieve jurídico. Por ejemplo, una persona da un veneno a otra, pero ésta muere antes de que aquél pudiera obrar, como consecuencia de un accidente. Sólo responde el culpable del accidente. Claro está que si en abstracto el problema parece simple, no lo es en la práctica, porque al sobrevenir otras causas extrañas, no siempre la causa precedente pierde toda su eficacia causal y es bastante difícil establecer cuándo la eficacia desaparece por completo. Volvemos, pues, a lo que dijéramos anteriormente: éste es problema que el juez ha de resolver según su sano criterio jurídico, teniendo en cuenta la justicia del caso concreto<br />Establecido que el daño ha tenido pluralidad de causas adecuadas, se hace necesario analizar dos hipótesis distintas: que haya dos o más culpables extraños a la víctima y que haya concurrencia de culpa de la propia víctima.<br />a) Existen varios culpables extraños a la víctima.- En tal caso, todos los coautores están obligados a pagar la indemnización. Esa responsabilidad será solidaria trátese de delitos o cuasidelitos. Por tanto, la víctima puede reclamar la totalidad del daño a cualquiera de los coautores. El que pagó la indemnización puede repetir de sus coautores la parte que a cada uno le corresponda en proporción a sus respectivas culpas, si se tratare de un cuasidelito; pero tratándose de delitos la acción de contribución contra el cómplice es improcedente (art. 1082), pues nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en justicia.<br />b) Culpa concurrente de la víctima.- En caso de que el accidente se haya debido a culpa concurrente de un tercero y de la propia víctima, el tercero sólo será responsable en proporción a su culpa. Así, por ejemplo, si una persona cruza imprudentemente una avenida por un lugar vedado para peatones y es embestida por un automóvil que marcha a exceso de velocidad, y el tribunal juzga que hay culpa igual de ambos, la sentencia hará lugar a la indemnización, pero sólo por el 50% de los daños probados.<br />Esta solución se desprende fácilmente de los arts. 1109 y 1111. El primero establece que todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a repararlo; y el segundo, que el hecho que dañe a una persona sólo por una falta imputable a ella, no origina responsabilidad alguna. Entre estos dos extremos (plena responsabilidad y falta total de responsabilidad) debe lógicamente atribuirse la responsabilidad, en caso de concurrencia de culpa, en proporción de ellas. De lo contrario, uno de los dos textos quedaría sin aplicación. Y el art. 1113 establece que la responsabilidad cesa total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima. El sistema legal es claro.<br />Hasta aquí hemos supuesto concurrencia de culpas. Pero supongamos ahora que la culpa de la víctima concurre con el dolo del autor del hecho. Así, por ejemplo, un robo ha sido posible por negligencia o descuido de la víctima. En tal caso, la culpa resulta absorbida por el dolo: el autor de éste es responsable exclusivo del daño, sin que pueda excusar esa responsabilidad, ni siquiera parcialmente, fundado en la culpa de la víctima.<br />Queda todavía a considerar el supuesto de que medie acción dolosa recíproca. Así, por ejemplo, dos personas se toman a golpes de puño y resultan lesionadas en el rostro. Dos sistemas se sostienen: según una primera opinión, ninguno podrá reclamar nada del otro, porque nadie puede invocar su propia torpeza; de acuerdo a un segundo punto de vista, en este supuesto recobra vigencia el principio de la proporcionalidad: la distribución de la responsabilidad entre los ofensores recíprocos deberá hacerse de acuerdo a la proporción en que ha sido causado el daño por cada uno de los participantes en el hecho doloso. Por nuestra parte, consideramos que es conveniente no sujetarse a reglas rígidas y permitir que el juez resuelva cada caso según justicia. Habrá veces, en efecto, en que sea justo eximir de responsabilidad al autor del hecho, como ocurriría, por ejemplo, si ha sido provocado por el otro. Pero si quien ha sido provocado se ha excedido en su reacción y aprovechando de su superioridad física, su fuerza o destreza, ha infligido al otro lesiones que éste no se encontraba en condiciones de evitar, la procedencia de la acción por daños parece evidente.<br />1327. DIFERENCIA ENTRE CAUSALIDAD E IMPUTABILIDAD.- Es preciso no confundir la relación de causalidad con la imputabilidad del acto. La primera es una cuestión de orden físico, material, más que jurídico; se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior. La imputabilidad es un concepto esencialmente jurídico: se trata de saber si la ley imputa a una persona la obligación de pagar ciertos daños. Así se explica que pueda haber causalidad sin imputabilidad como ocurre en nuestro Derecho con los daños ocasionados por un menor de 10 años o un demente.<br /><br />PROYECTO DE UNIFICACION DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL<br />Relación causal.<br />ARTÍCULO 1607.- Especies de consecuencias. Consecuencias inmediatas de los hechos son las que suceden según su curso natural y ordinario.<br />Consecuencias mediatas son las que derivan de la conexión de un hecho con otro distinto. Comprenden las previstas, y las previsibles; éstas abarcan a las que pueden ser previstas mediante la debida atención y el adecuado conocimiento de las cosas.<br />ARTÍCULO 1608.- Apreciación de la previsibilidad. La previsibilidad se juzga sin tomar en cuenta la condición especial del agente, salvo sí:<br />a) Existe un deber específico de obrar con prudencia y pleno conocimiento.<br />b) La condición especial del agente le otorga una previsibilidad mayor.<br />c) El agente ha obrado con dolo o con culpa grave.<br />d) Lo dispone la ley.<br />ARTÍCULO 1609.- Imputabilidad de las consecuencias. La responsabilidad abarca las consecuencias que se hallan en relación de causalidad adecuada con el hecho generador. Quedan comprendidas en ellas las consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas previstas o previsibles; y están excluidas las consecuencias casuales.<br />ARTÍCULO 1610.- Causa ajena. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia de una causa ajena, conforme a estas reglas:<br />a) Los hechos concretos invocables como causa ajena resultan de las disposiciones legales especiales, o de la estipulación contractual.<br />b) La referencia genérica de la ley o del contrato a la causa ajena, la causa extraña, u otra semejante, abarca a cualquier hecho que suprime o desvía la relación causal, siempre que no sea atribuible a quien lo invoca, o al riesgo de la cosa o al peligro de la actividad conforme a los artículos 1662, 1663 y 1665.<br />ARTÍCULO 1611.- Hecho del damnificado. La responsabilidad también puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del propio damnificado en la producción del daño, salvo en los casos en que la ley o el contrato disponen que, a tal fin, debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.<br />ARTÍCULO 1612.- Caso fortuito. Se considera caso fortuito al hecho que no ha podido ser previsto, o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado, superado o resistido.<br />En este Código caso fortuito y fuerza mayor son empleados como sinónimos.<br />ARTÍCULO 1613.- Efectos del caso fortuito. La infracción al deber general de no dañar causada por caso fortuito no genera responsabilidad, salvo disposición legal.<br />Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1615, el deudor de la obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable del daño que el incumplimiento causa al acreedor, si éste es causado por caso fortuito.<br />La exención de responsabilidad puede ser, según la incidencia del caso fortuito, total o parcial, definitiva o temporaria.<br />ARTÍCULO 1614.- Impedimento ajeno a la voluntad del deudor. Se considera ajeno a la voluntad del deudor el impedimento que, sin configurar caso fortuito, no puede ser evitado, superado, o resistido, mediante el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias propias de la relación contractual.<br />ARTÍCULO 1615.- Efectos del impedimento ajeno a la voluntad del deudor. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1616, el deudor de la obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable del daño que el incumplimiento causa al acreedor, si éste es causado por un impedimento ajeno a su voluntad.<br />La exención de responsabilidad puede ser, según la incidencia del impedimento, total o parcial, definitiva o temporaria.<br />ARTÍCULO 1616.- Responsabilidad por caso fortuito o por impedimento ajeno a la voluntad del deudor. El deudor, no obstante el caso fortuito o el impedimento ajeno a su voluntad, es responsable en los siguientes casos:<br />a) Si ha garantizado el cumplimiento aunque ocurra cualquier caso fortuito, o cualquier impedimento ajeno a su voluntad.<br />b) Si se ha comprometido a cumplir aunque ocurra un determinado caso fortuito, o un determinado impedimento ajeno a su voluntad.<br />c) Si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o del impedimento ajeno a la voluntad.<br />d) Si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.<br />e) Si de una disposición legal, o de una estipulación contractual, resulta que no se libera por caso fortuito, o por impedimento ajeno a su voluntad.<br />ARTÍCULO 1617.- Cláusula de irresponsabilidad. Si se estipula que un hecho determinado es considerado caso fortuito, o impedimento ajeno a la voluntad del deudor, se lo tiene por tal con la sola producción del hecho.<br />El Libro IV, Título IV, "De otras fuentes de las obligaciones", Sección Quinta, está dedicado al tratamiento de la relación causal. Y al establecer la imputabilidad de las consecuencias, determina que la responsabilidad abarca a aquellas que se hallan en relación de causalidad adecuada por el hecho generador.<br />Cabe destacar que en el tratamiento de la prueba de la relación causal se recurre a las reglas de la experiencia. Ello constituye, a nuestro juicio, un aporte importante ya que no puede haber causalidad del caso singular, pues no podría tomarse como base para establecer el enlace material.<br />Las reglas de la experiencia son en realidad las reglas de la vida y, en consecuencia, el Derecho no puede dejar de tenerlas en cuenta. Viene a cuento aquí el ejemplo de von Liszt del herido que fallece al chocar la ambulancia que lo trasladaba al hospital; en este caso, la regla de la experiencia determina que no puede atribuirse al autor de la herida el resultado de ese evento que escapa al esquema causal.<br />En cuanto a la causa ajena, a la que ya hemos hecho referencia, que puede excluir o limitar la responsabilidad conforme al articulado del Proyecto, reposa en criterios de previsibilidad, evitabilidad y ajenidad. Todas éstas son novedades que tendrán que merecer la atención de la doctrina especializada.<br />En materia de imputabilidad, el Proyecto excluye las consecuencias casuales por ser imprevisibles y estar sometidas, como regla general, a la inimputabilidad.<br />Vélez exceptuó aquellas consecuencias puramente casuales cuando debieron resultar según las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho. En ese caso, la imputabilidad se establece a título de dolo, es decir, se responde por el designio específico que tuvo el sujeto.<br /><br />Voces:[Daños y Perjuicios Relación Causal entre hecho y daño sufrido_OE]<br />NEUQUEN, 28 de febrero de 2006.-<br />Y VISTOS:<br />En acuerdo estos autos caratulados: “VIDAL ANGEL FABIO CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUEN S/DAÑOS Y PERJUICIOS” , (Expte. EXP Nº 286259/2 ), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA, por encontrarse recusado el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:<br />I.- A fs. 249/260 se dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la suma allí indicada con más intereses y costas.-<br />Contra dicho fallo apela el actor, expresando agravios a fs. 280/287, habiendo contestado la accionada a fs. 289/291.<br />II.- Se agravia el actor por entender que el Juez de grado, en base a una presunción o errónea apreciación de los hechos, efectuada desde la documental, llega a la conclusión de que la minusvalía del actor se debió a una causa preexistente y no a la agresión física que sufriera por parte de fuerzas policiales.<br />El razonamiento que trasunta dicha afirmación por parte de la sentenciante no se condice con el estado de salud que tenía el actor previo a la fecha que sucediera el hecho.<br />En ese orden de ideas señala que hasta marzo del 2000 detentó el título de campeón de la categoría Weltherweight y que a partir de las lesiones que le infiriera el hecho ocasionado por agentes de la policía provincial no pudo volver a boxear, actividad que era su única forma de vida.<br />Indica –según su interpretación- que el modo en que efectúa el razonamiento que la lleva a concluir que el accionar policial no fue la única causa adecuada de las secuelas invalidantes que sufre el actor resulta totalmente arbitrario, derivando en un monto ínfimo de los rubros reclamados, pues la concausa antecedente que establece aún cuando no actúa eliminando la responsabilidad, sí incide en la cuantificación del daño.<br />Insiste en que existe una relación de causa a efecto, adecuada, razonable y previsible entre la violencia policial y el desprendimiento total de la retina en el ojo derecho con pérdida total de la visión para el actor, sin que quepan dudas acerca de que el accionar violento de la policía fue la causa que con entidad suficiente provocó el daño irreversible que hoy padece el actor.<br />Asimismo se agravia de los montos indemnizatorios fijados, los que juzga ínfimos, ilógicos y arbitrarios.<br />Respecto al monto fijado como incapacidad sobreviniente refiere que ni siquiera tomando como base el salario mínimo, vital y móvil se llega a la pobre reparación establecida en concepto de incapacidad sobreviniente, recordando que en ese aspecto es preciso tener en cuenta la edad de la víctima, su profesión y la posibilidad de reinserción en el mercado laboral.<br /><br />Señala una evidente desproporción entre los montos establecidos para cada uno de los rubros indemnizatorios solicitando se revoque el fallo, repotenciando el importe de los rubros lucro cesante, daño moral y daño emergente, haciendo lugar asimismo al daño psicológico.<br />Luego de referirse a cada uno de ellos en forma particular indica que la sentenciante no tuvo en cuenta la escasa capacitación del actor para desempeñarse en otra actividad, la inevitable minusvalía que conlleva la pérdida de visión en un ojo para la visión de ambos, el hecho de que el desprendimiento de retina previo que tenía el ojo no era total como si lo fue luego de la golpiza que le propinaran y finalmente que se trata de una incapacidad total e irreversible.<br />Como tercer agravio expresan que la indicación de tasa mix resulta incorrecta, debiéndose aplicar la activa por lo menos desde que ocurriera el hecho hasta diciembre del 2002, dado que a más de la función resarcitoria de los intereses no puede perderse de vista que concurre a impedir que se premie el incumplimiento, resultando más barato incumplir que cumplir.<br />A fs. 289/291 contesta los agravios la demandada solicitando la confirmación de la sentencia.<br />En primer lugar efectúa una crítica de los agravios pues indica que se limita a enunciar un desacuerdo con el alcance cuantitativo de las indemnizaciones.<br />En segundo lugar señala que la evaluación que efectuó la jueza de los antecedentes que gravitaron en la incapacidad visual del actor fue hecha con aguda prudencia, pues desde mayo del año 2000 el actor se encontraba impedido de ejercer su profesión pues a raíz de un accidente en un encuentro boxístico en el que se constató desprendimiento de retina fue intervenido, sin haber obtenido ninguna mejoría, no surgiendo de autos ninguna prueba que acredite la posibilidad de revertir esas secuelas.<br />Defiende la sentencia en cuanto fuera descalificada como arbitraria por la determinación de los rubros, pues sostiene que a más de considerarse la concausa antecedente, fue determinante la orfandad probatoria que señalara la jueza.<br />Cita jurisprudencia que entiende apoya su postura y finaliza señalando nuevamente que más que tratarse de una apelación, se advierte por parte del apelante una mera disconformidad con el fallo apelado, traducido en apreciaciones meramente subjetivas.<br />III.- Ingresando al tratamiento de los agravios, entiendo que para desentrañar el primero de ellos es preciso efectuar una aproximación al concepto de relación causal, estructurante del derecho de daños, y luego relacionarlo con la cuestión probatoria .<br />Respecto al primero, señala Ruben Compagnucci de Caso que en el ámbito de la responsabilidad civil, la relación causal es un elemento necesario e indispensable que cumple un papel trascendente y tiene efectos en dos aspectos muy precisos: establecer la posibilidad de imputar materialmente el resultado dañoso, y fijar la extensión de la reparación.<br />Así y lejos de intentar un estudio doctrinario de la cuestión, cosa que excede la labor jurisdiccional, es posible señalar, siguiendo a Zannoni que: “El concepto de causalidad es eminentemente lógico. Involucra una referencia, una conexión entre dos procesos: entre la causa, por un lado, y el efecto o resultado, por el otro. La causa de un hecho dañoso es la condición que se reputa adecuada, entre todas las que pueden haber concurrido, para producir objetivamente el daño como resultado. Por ello se alude a la causa adecuada, que nuestro codificador ha vinculado estrechamente a la previsión del autor ... ” y a continuación: “... Debe partirse de la idea de que, entre las diversas condiciones que coadyuvan a un resultado, no todas son equivalentes sino que son de eficacia distinta. Sólo cabe denominar jurídicamente causa a la condición que es apta, idónea en función de la posibilidad y de la probabilidad que en sí encierra para provocar el resultado. Debe atenderse a lo que ordinariamente acaece según el orden normal, ordinario de los acontecimientos. Según este punto de vista la relación de causalidad jurídicamente relevante es la que existe entre el daño ocasionado y la condición que normalmente lo produce.” (“Cocausación de daños” Una visión panorámica - Eduardo Zannoni Revista de Derecho de daños –Rubinzal Culzoni- Pág. 7)<br />Continúa señalando el autor que frente a la mencionada existencia de diversas condiciones que coadyuvan al resultado, puede profundizarse la idea al hablar de la concausa y la cocausación.<br />La primera se refiere a una causa que interfiere o actúa independientemente de la condición puesta por el agente a quien se atribuye el daño, existiendo en el caso una pluralidad de hechos causales, pudiéndose caracterizar en concausas preexistentes, concomitantes o sobrevinientes.<br />La segunda se refiere a la actuación concurrente y causalmente relevante de dos agentes o más que coadyuvan con su conducta a la producción del daño, la que a su vez puede resultar conjunta o común, acumulativa o alternativa.<br />Asimismo, existe una estrecha relación entre los conceptos de relación de causalidad y previsibilidad, la que puede advertirse claramente en el Código Civil cuando se refiere a las distintas consecuencias y a su imputación.<br />En tal sentido las consecuencias inmediatas, resultan imputables al sujeto no porque resulten inmediatas como próximas a la causa, sino porque acostumbran suceder según el curso normal y ordinario de las cosas, la causa de ellas era altamente idónea para producir esa consecuencia por ello se refiere a ellas también como altamente probables o previsibles.<br />Respecto a las consecuencias mediatas, también resultan imputables en la medida que el agente las hubiera previsto o hubiera podido preverlas, pues aún cuando esa consecuencia se produce de un modo indirecto, requiriendo la conexión con otro hecho, no puede hablarse de interrupción del nexo causal porque el hecho originario tenía –por sí- virtualidad para producir el resultado. Es posible hablar de interrupción del nexo causal únicamente en el caso en que la nueva causa no tenga ninguna relación con la ya existente.<br />Así, si el hecho fue producido por el hecho posterior absolutamente independiente del primero, hay interrupción interesando la eficacia actual y no la mera eficacia virtual. En palabras de la SCBA “el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquel. Para establecer la causa del daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquel se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (Ac. 37535 Cardone c. Borasi).<br />El agravio del actor, en definitiva pretende eliminar toda incidencia causal al desprendimiento de retina que sufriera en mayo del año 2000, eludiendo la consideración de las causas y el daño en el marco de una “concurrencia de causas”, tal como sí efectúa el análisis de la jueza de grado.<br />Continuando con el marco conceptual, se ha señalado que el evento dañoso puede derivar de a) una causa adecuada colocada por el agente; b) una causa adecuada imputable exclusivamente a la víctima c) una causalidad bilateral o concurrente, imputable tanto al agente como a la víctima.<br />Respecto a esta última, que es la que me interesa evidenciar, lo cierto es que su idea involucra multiplicidad de causas que actúan simultáneamente -aún cuando puedan no ser coetáneas, tal como entiendo sucede en el caso de autos-, en cuyo caso se produce una disminución en la cuantía del resarcimiento, que será proporcional a la relevancia de la intervención del perjudicado, debiendo en ese caso evaluar la relevancia que tuvo la entidad de la culpa o en su caso del riesgo concurrente.<br />Asimismo, y al hablar de relación causal es preciso señalar que al ser alcanzada por la presencia de factores extraños, aquellos pueden tener idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos. En el primer caso estamos en presencia de la interrupción del nexo causal, y en el segundo caso, cuando sólo se produce una disminución de los efectos del hecho antecedente, es allí que nos referimos a concausa.<br />Lo anterior evidencia que en autos no corresponde hablar de culpa de la víctima aunque sí es posible hablar de riesgo concurrente, pues no es posible pasar por alto el desprendimiento de retina que tuvo en mayo del mismo año en que sufrió la golpiza por parte del personal policial.<br />Con sustento en lo hasta aquí expuesto cabe preguntarse si es posible que el desprendimiento de retina que sufriera en mayo del año 2000, –al que se le otorgara carácter de concausa- agregando la golpiza de la policía, -hecho que causara el daño alegado por el actor- llevara a la consecuencia de hacer perder la visión al actor, consecuencia ésta última que según surge del dictamen médico aparece como el resultado previsible del desprendimiento de retina.<br />Respecto a la cuestión probatoria, entiendo que no es cierto –tal como señalara la demandada- que no hubiera mejoría del desprendimiento geretina sufrido en mayo pues al referirse al certificado médico de fecha 21 de septiembre de 2000, el Dr. Morgillo señala que nuevamente tuvo desprendimiento de retina, lo que indicaría que la patología anterior se había revertido de algún modo pues de lo contrario se habría señalado que se mantenía el desprendimiento de retina anterior.<br />Así también señala que del desprendimiento anterior ya había sido intervenido y que de este nuevo desprendimiento debería ser operado nuevamente.<br />Lo cierto es que más allá de la predisposición que pudiera presentar Vidal respecto al ojo respecto al cual finalmente perdiera la visión, lo cierto es que la golpiza efectivamente le produjo el desprendimiento de retina que finalmente lo llevara a su estado actual.<br />De este modo tengo para mí que el Dr. Morgillo sugiere la necesidad de una nueva intervención.<br />En este punto no comparto la interpretación que efectuara la sentenciante acerca del viaje a Cuba, pues aún cuando el actor tuviera previsto un viaje a ese país para su tratamiento –no podemos saber en que circunstancias había sido planeado-, lo que sí se puede concluir es que si el viaje fue planeado con anterioridad, se tuvo en cuenta un desprendimiento de retina operado y finalmente se realiza con un nuevo desprendimiento de retina, -originado en las lesiones sufridas por la golpiza- circunstancia que evidentemente varía cualquier plan de tratamiento que se le hubiera propuesto con anterioridad, pues en definitiva es un tratamiento, cuyo sustento y objetivos finales –insisto- desconocemos.<br />Aquí adquiere gran relevancia la cuestión probatoria.<br />Así, respecto a la relación causal se señala que pesa sobre el actor la prueba de la causalidad como requisito esencial para responsabilizar al demandado, debiendo éste esforzarse para acercar al proceso elementos que demuestren la incidencia causal de factores extraños o la falta de adecuación de los daños, con el objetivo de atenuar o eliminar su débito indemnizatorio.<br />De este modo, acreditado que se encuentra que el desprendimiento de retina se produjo por la golpiza policial –aún cuando haya sido “nuevamente”- debiendo el demandado haber probado que el desprendimiento anterior suponía una causa antecedente relevante, que por las características que aquella habría revertido suponía el mismo desenlace que acaeció finalmente como consecuencia de las lesiones que le infringiera el personal policial.<br />Nada de esto se verificó en autos, pues la cuestión relativa al dictamen médico sólo fue ofrecida por el actor, no habiendo el demandado ni solicitado una nueva pericia, ni explicaciones sobre la efectuada, una ampliación o lo que hubiera estimado pertinente a fin de aminorar la incidencia que tuvo el hecho de los agentes policiales.<br />En consecuencia, concluyo que no se encuentra acreditado que la relación causal entre los golpes que recibiera el Sr. Vidal y le ocasionara un desprendimiento total de retina que finalmente derivara en la pérdida de la visión del ojo derecho, pueda ser interrumpida o aminorados sus efectos por el desprendimiento anterior.<br />IV.- Con respecto al agravio relativo a la determinación de la indemnización en caso de no contar con un dato cierto y concreto que permita ser utilizado como referencia he tenido ocasión de señalar que: “... hemos merituado en casos análogos, en que no se contaba con datos que permitiesen una evaluación aproximada del caudal de ingresos del incapacitado dedicado a tareas de muy baja rentabilidad, que el parámetro del salario vital, mínimo y móvil, a la sazón fijado en $200- debía ser tomado a los efectos de fijar la indemnización por lucro cesante. (Conf.CCI, Nqn, CA-557, sent. del 3-10-96)....”<br />Con lo dicho estimo que no encontrándose acreditado de ninguna manera los supuestos “botines” que recibía el actor por su labor boxística, ni tampoco que hubiera gozado de una generosa rentabilidad derivada de ellos, corresponde dar sustento a una estimación prudencial teniendo en cuenta el importe del salario mínimo, vital y móvil.<br />Respecto de ello tampoco encuentro que lo sostenido por la perito psicóloga respecto a que por tratarse de un boxeador la exposición permanente de su cuerpo pueda confluir como causal para disminuir el monto de la indemnización, pues encuentro como cosa bien distinta la exposición del cuerpo como parte de una actividad deportiva –no sin reconocer que se trata de una actividad violenta- sobre un cuadrilátero donde el enfrentamiento es con otro boxeador que se encuentra en una cierta condición de “igual” y la que sufrió el Sr. Vidal por parte de personal policial de un modo sorpresivo, arbitrario y en absoluta inferioridad de condiciones.<br />En consecuencia, no encontrándose cuestionado el porcentaje de incapacidad y por aplicación de la fórmula matemático financiera, usualmente adoptada por esta Cámara para determinar el monto de este rubro, teniendo en cuenta la edad de la víctima al momento del hecho (28 años) el porcentaje de incapacidad que no se encuentra cuestionado (55 %) y el monto del salario mínimo vital y móvil ($ 630 - Resolución 2 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el salario Mínimo, Vital y Móvil 1 de junio de 2005 artículo 1 inciso c.) corresponde elevar el rubro a $ 62.000.<br />V.- Respecto al daño moral, y la valoración dentro de este rubro del daño psicológico la pericia da cuenta de un cuadro depresivo, de angustia, insomnio y ansiedad (fs. 156) pudiéndose leer a fs. 155 “... constituye su identidad solo con su profesión, Vidal refiere que la profesión lo hace sentir hombre. De esta manera su potencial laboral se reduce, quedando sin posibilidades creadoras”, afirmaciones de las cuales se puede inferir que evidentemente el actor ha sufrido una afección en su ámbito espiritual.<br />De este modo, no cabe, por las características indicadas, separar como dos rubros diferenciados el daño moral del daño psicológico sino más bien ante la certeza de los padecimientos elevar el monto determinado por el rubro.<br />La licenciada afirma a fs. 156 que: “En cuanto a su personalidad cabe señalar que por su profesión hubo una exposición permanente de su cuerpo, el cual fue utilizado como objeto para lucrar en un deporte de alto riesgo y era de esperar que se le produjera un desprendimiento de retina...”. Al respecto, y como ya señalara, es cosa bien distinta perder la visión de un ojo como consecuencia de un golpe en el cuadrilátero y perderla tal como lo hizo el actor.<br />Respecto al monto, la fijación del importe por daño moral no es de fácil determinación, se encuentra sujeto a una prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los perjudicados, a los padecimientos que experimentan a raíz de un evento incapacitante y a la incertidumbre sobre su futuro, es decir, que los agravios se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan exteriorizados.<br />Se deben analizar en cada caso, sus particularidades, teniendo presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales que éste causa. Se debe descartar la posibilidad de su tarifación en proporción al daño material, debiendo atenernos a las particularidades de la víctima, y también tener en cuenta antecedentes similares de esta Cámara, y atento las particularidades del caso, estimo adecuada la suma de $ 30.000 por tal resarcimiento, por lo que resultan atendibles los argumentos de la apelante para su modificación, por considerarlos bajos.<br />Respecto a los daños terapéuticos comparto las apreciaciones de la jueza relativas a la cuestión probatoria, pues tal como señala Matilde Zavala de González producido el menoscabo a la integridad psicofísica de la persona, resulta imprescindible recurrir a asistencia terapéutica lo cual supone un sacrificio económico, y en tal sentido resultando una consecuencia forzosa del accidente no se requiere una prueba certera sobre la efectividad de los desembolsos y la cuantía, encuentro que ha sido exiguo el monto determinado en la instancia de grado.<br />Por otra parte al actor no se ha limitado a pedir una suma global o indeterminada, habiendo efectuado una discriminación de los mismos, relatando la atención en la clínica de Cipolletti, en Buenos Aires y en La Habana, recibos que aún cuando hayan sido desconocidos no enervan la existencia de la atención médica, en consecuencia corresponde elevar el monto a $ 4.000.<br />En cuanto a los gastos terapéuticos futuros sucede una cuestión similar pues comparto con la sentenciante la total ausencia de sustento respecto a la posibilidad de establecer un tratamiento concerniente a la cuestión del desprendimiento de retina, pues en tal caso tratándose de una lesión irreversible es preciso no efectuar una duplicación resarcitoria pues aquello ya fue indemnizado.<br />Distinto es el caso de las sesiones de psicoterapia, las que independientemente de la posible resistencia que señala la licenciada Prospitti entiendo corresponde indemnizar pues ante la duda debe inclinarse a favor de la víctima a fin de brindarle las herramientas científico-técnicas que puedan ponerse a su alcance a fin de agotar las posibilidades de alcanzar una mejoría.<br />En tal sentido, teniendo en cuenta 2 sesiones semanales durante un año ello arroja un total de 104 sesiones, las que a un promedio de $ 50 arroja la suma de $ 5.200.<br />VII.- Distinta suerte correrá el agravio relativo a la tasa, pues es criterio de esta Cámara la aplicación de la establecida en la sentencia de grado. “... esta Cámara se ha pronunciado por la aplicación de la tasa MIX, habiendo manifestado que: “Sin perjuicio de lo resuelto oportunamente por el T.S.J. en autos “Fabani Raquel Teresa c/Provincia del Neuquen, s/Acción Procesal Administrativa” por acuerdo N°832/02, estimo que la situación actual merece un análisis que atienda a la coyuntura, por cuanto si bien el Poder Judicial no puede constantemente fijar mecanismos de vida efímera en seguimiento de un proceso inflacionario, estos ajustes se deben efectuar respondiendo a la realidad y a los factores económicos en juego, por lo que, estimo prudencial, atento a la situación de desequilibrio existente, mantener la aplicación de la tasa MIX del BPN no sólo hasta el inicio de la emergencia –06/01/02-, sino también a partir de allí, teniendo en cuenta la función morigeradora que nos compete en el mantenimiento del equilibrio de las prestaciones. Siendo que además dicha tasa se correspondería con el índice del proceso inflacionario en curso y se compatibilizaría con el principio del “esfuerzo compartido” en el cumplimiento de las obligaciones. Ello sin perjuicio de un oportuno reajuste equitativo al momento del pago si se dan los presupuestos para ello” (PS-2003-I-F°44/47 y F° 67/71, ambos de Sala II).-<br />Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas propongo al Acuerdo modificar el fallo apelado, elevando el monto de condena, imponiéndose las costas a la demandada vencida, debiendo dejarse sin efecto los honorarios y adecuarlos al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), y fijarse los de Alzada de conformidad con lo dispuesto por el art. 15 L.A.- Tal mi voto.-<br />El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:<br />Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-<br />Por ello, esta Sala II<br />RESUELVE:<br />I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 249/260, elevando el monto de condena a la suma de PESOS CIENTO UN MIL DOSCIENTOS ($101.200), de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-<br />II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado (art. 279. CPCC) los que, los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para la Dra. Elsa Ríos, patrocinante del actor, de PESOS CATORCE MIL CIENTO SETENTA ($14.170); para el Dr. Martín Zerbola apoderado, de PESOS CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO ($5.665) y para los peritos médicos Dr. Daniel Ambroggio y la psicóloga Licenciada Natalia Prospitti, en la suma de pesos TRES MIL QUINIENTOS ($3.500) para cada uno. (arts. 6,7,10 y 39 L.A.).-<br />III.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.).-<br />IV.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para la Dra. Elsa Ríos, patrocinante del actor, de PESOS CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($4250); para el Dr. Martín Zerbola apoderado, de PESOS UN MIL SETECIENTOS ($1.700). (art. l5 L.A.).-<br />V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.<br />ln.-<br />Dra. Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. García<br />JUEZ<br />Dra. Norma Azparren<br />SECRETARIA<br />REGISTRADO AL Nº___027_____ Tº_I_ Fº _126/133____<br />Protocolo de SENTENCIAS - S A L A II - Año 2006<br /><br />BIBLIOGRAFIA<br /><br />STUART MILL, John, A System of Logic, 1835, 7ª ed.<br />DEMOGUE, Traité des Obligations en Général, Paris, 1923, T. IV<br />ORGAZ, El Daño Resarcible, 2ª ed., 1960, pág. 67.<br />Expuesto por BIDING y OERTMANN, citados por SPOTA en "El problema de la causación en la responsabilidad aquiliana", J.A., t. 1942-II, pág. 979.<br />MARTY, op. cit., pág. 692, y DEMOGUE, op. cit., T. IV, pág. 15, nota 1.<br />Borda, Guillermo A.” TRATADO DE DERECHO CIVIL – OBLIGACIONES”<br />Alterini Atilio, Ámela Oscar, López Cabana Roberto.”DERECHO de OBLIGACIONES.”<br />Di Pietro Alfredo, “Manual de Derecho Romano”.<br /><br />FORO JURIDICO UNIVERSITARIO<br />“La vida humana es sagrada desde su concepción hasta su muerte natural”</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-85373290660767131732013-05-05T06:56:00.000-07:002013-05-05T06:56:00.941-07:00Responsabilidad de los medios de Comunicacion social y la libertad de Prensa<div align="justify">Responsabilidad de los medios de comunicación social y la libertad de prensa</div><div align="justify"></div><div align="justify">“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiere cesado” (art. 1071 bis CC.)<br /><br />La libertad de prensa esta expresamente protegida por la CN. Art. 14 y 32, la ratificación de la Convención Americana de DDHH (1984) y luego incluido en la CN (1994). En su art. 13 la convención establece que la libertad de pensamiento y de expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección” además “El ejercicio del derecho… …no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.<br />Pareciera que solo es posible la responsabilidad ulterior, jamás algún tipo de censura anterior o previa a la expresión.<br />Teniendo en cuenta esto surgen algunas preguntas:<br />¿El art. 13 de la Convención Americana de DDHH descarta toda protección preventiva de otros derechos constitucionales como el honor o la intimidad tutelados por la misma Convención (art. 11)?<br />¿A que se reduciría el “hacer cesar la intromisión en la vida privada” del art 1071 bis del CC.?<br />Si la prohibición fuera absoluta, ¿No conduciría a la inconstitucionalidad del 1071 bis?<br />¿Solo es posible que la protección del derecho a la intimidad sea por vía reparadora quedando fuera todo otro caso?<br />¿No hay forma de compatibilizar las dos normas que tutelan ambos derechos de igual jerarquía constitucional?<br /><br />Vélez no introdujo una norma eficaz para proteger la intimidad de las personas contra intromisiones arbitrarias ni por reparación, ni en forma de prevención.<br />En 1974 se sanciona la ley 20.889 que introduce el art. 32 bis “Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida íntima. El que, aún sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entrometiese en la vida ajena, publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravado. Los tribunales, con arreglo de las circunstancias del caso, aplicaran razonablemente estas dos sanciones” luego reemplazado por ley 21.173 por el art. 1071 que hoy conocemos. Este art. 32 no excluía los actos cometidos por los medios de comunicación ¿Quién publica retratos?; ¿Quién puede publicar correspondencia? La afirmación “perturbando de cualquier modo su intimidad” termina de disipar la duda.<br />Si recurrimos a la interpretación histórica la ley se fundamento en opiniones del jurista Ángel Osorio y Gallardo sobre “la fiebre de sensacionalismos y exhibicionismo, las desaforadas, codiciosas e irreflexivas informaciones periodísticas, el frenesí del anuncio, las fotografías callejeras” y las del diputado Antonio Tróccoli, autor del proyecto, “la penetración de los medios sociales de comunicación” y que “las pautas de la norma propuesta no entran en colisión con el derecho a la información y la libertad de expresión y que los jueces estarán en condiciones de establecer diferencias que resultan de las personas y de las cuestiones de interés público, aspectos que, dentro de esferas recíprocamente enlazadas, deban ser igualmente preservadas conjugándolas armoniosamente”<br />La Doctrina también tuvo en cuenta los medios de comunicación social a la hora de impulsar la norma. Orgaz la justifica en las transformaciones de la vida moderna, adelantos de la ciencia y la técnica que han creado amenazas graves a la paz y tranquilidad moral de las personas, y comenta jurisprudencia extranjera sobre difusión de sucesos de la vida íntima de una persona o de un miembro de su familia.<br />No se discute que prevé Acción Reparadora y Acción de Abstención o Acción de inhibición.<br />Esto hace comprensible que en los proyectos de reforma de los códigos se de mayor operatividad a la prevención del daño ya que la reparación no suele ser suficiente y llega tarde. (Proyecto de código Civil 1998 Art. 1585 prevención del daño; 1586 atribuciones del tribunal, para evitar la producción de daño futuro. El proyecto elaborado por la comisión de juristas designados por decreto del PEN en 1995 tomó estado parlamentario por medio de la elevación al congreso por mensaje 731 de 1999, T.P. 95/99 de H.C.D.)<br /><br />Compatibilidad del art. 1071 bis del Código Civil con el art. 13.2 de la Convención Americana de DDHH<br /><br />El art. 1071 bis incluye a los medios de comunicación social dentro de su ámbito de aplicación. Contempla acción reparadora, y de inhibición. ¿Cómo compatibilizarlo con el art. 13.2 del Convención?, que establece que “el ejercicio de la libertad de prensa no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores”.<br />Es regla de la hermenéutica y la jurisprudencia reiterada de la CSJN que debe hacerse el esfuerzo de salvar la constitucionalidad de las leyes.<br />La CSJN ha manifestado que los derechos constitucionales deben ser interpretados armónicamente evitando ponerlos unos contra otros y adoptando como verdadero aquel criterio que los concilie y les deje conservar a todos igualdad de valor y efecto (fallos 255:293; 259:403; 264:94; 272:231; 308:798; 310:510; 310:2709; ED 89-501). En igual sentido ocurre entre los documentos de derecho internacional del 75 in 22 CN. con los derechos y garantías de la primera parte de la CN. “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”<br /><br />¿Cuáles derechos deben armonizarse? El derecho a la intimidad amparado por art. 18 y 19 CN. Puede llamar la atención que además del art. 19 mencionemos el 18 de CN. dado que normalmente en consonancia con fallo CSJN Ponzetti de Balbín 307:1892 se reconoce el art. 18 CN como fundamento del derecho a la intimidad, pero el art. 19 CN da una fundamentación genérica y que la específica debe constituirse a partir de las garantías del art. 18 CN. (inviolabilidad de correspondencia, papeles privados. Distinguiéndose entre Privacidad como posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a terceros ni son objeto de moral pública) de Intimidad como la espera de la persona que estaba exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás (Carlos Santiago Nino “Fundamentos de Derecho Constitucional” Astrea Bs. As. 1992 pág. 327). El art. 12 de la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1948; el ert. 17 in 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11 in 2 y 3 de la Convención Americana de DDHH por un lado y la Libertad de Expresión por el otro art. 14 y 32 CN. y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 13 de Convención Americana de DDHH.<br /><br />Entre los artículos a armonizar, la única dificultad la encontramos entre l0s art. 19 y 14CN y el Art. 13.2 de la Convención Americana de DDHH.<br />Lo expresado por el art. 14 CN. “publicar las ideas por la prensa sin censura previa” deja un margen de interpretación para que si está en juego el derecho a la intimidad puedan los jueces en casos excepcionales adoptar medidas preventivas para evitar su lesión la continuación del daño.<br />Publicar ideas, nada tiene que ver con la publicación de notas sobre la vida privada de una persona (salvo caso de funcionario público y que los hechos se vinculen a su función).<br />No ocurre lo mismo con el art. 13 de Convención Americana de DDHH, porque la prohibición de la censura previa agrega que la libertad de expresión solo puede estar sujeta “a responsabilidades ulteriores”.<br /><br />Caso Servini de Cubria y caso Maradona<br />En el Caso anterior a la reforma constitucional de 1994, Servini de Cubria, la jueza solicitó una medida cautelar precautoria invocando su derecho al honor y a la reputación y el art. 1071 bis del CC.<br />La sentencia coincidió en los votos de la mayoría en calificar como arbitraria la resolución cautelar de la cámara por haber dispuesto la prohibición de transmitir el programa gravado de Tato Bores sin haber visto previamente el tape y por incurrir en exceso de jurisdicción al fallar ultra petita. Pero la CSJN no sentó doctrina clara respecto de la prohibición de la censura previa dado que no hubo uniformidad en los fundamentos.<br />Los Doctores Boggiano y Barra coincidieron en que la intervención preventiva judicial no era equiparable a la censura previa dispuesta por órganos administrativos dado que los jueces actúan ante afectación concreta del honor o de la intimidad de una persona y que era posible admitirla cuando no hubiera margen de duda sobre la ilicitud de la conducta por cometerse.<br />Boggiano sostuvo que no podía interpretarse el art. 1071 bis CC. De forma tal que tuviera prioridad sobre el Pacto de San José de Costa Rica.<br />El doctor Barra sostuvo que tal forma del CC. Debía armonizarse con las del Pacto y las de éstas entre si encontrando que el art. 11 obligaba a la protección del derecho al honor y a la intimidad, lo cual incluia la actuación preventiva de los jueces para evitar “ingerencias arbitrarias o abusivas o ataques”<br />Belluscio y Petracchi se pronunciaron por el carácter absoluto de la prohibición de la censura previa, teniendo en cuenta la literalidad del art. 14 CN. y art. 13.2 del Pacto, alcanzando a los jueces. Belluscio agrega que tratándose de jueces es aún más grave dado que no queda otro poder del estado a quien recurrir y Petracchi que si se los habilitaba a emitir prohibiciones, los jueces se transformarían en “verdaderos tribunales de censura”.<br />El fallo Servini de Cubria deja planteado el debate acerca del carácter absoluto o relativo de la prohibición y si alcanza a los jueces. Si admite excepciones.<br />No deja doctrina clara, porque pese a citar el 1071 bis CC, no estaba en juego el derecho a la intimidad sino el honor y la reputación de una jueza por su actuación en causas de gran repercusión política e institucional.<br />No puede decirse lo mismo del caso Maradona, que se resolvió ya vigente la reforma de CN 1994.<br />Una mujer inicia un juicio de filiación contra el futbolista Diego Armando Maradona, atribuyéndole la paternidad de su hija menor. Simultáneamente, para proteger la identidad y la intimidad de la menor solicita una medida cautelar que dispusiera la prohibición de difundir información sobre el tema.<br />Con fundamento en art. 8 y 16 de la Convención de los Derechos del Niño y del art. 1071 bis del CC el juez ordenó que se hiciera saber a los medios de comunicación social que se abstuvieran de difundir cualquier noticia o dato que involucrara a la menor, bajo apercibimiento de multa y desobediencia.<br />La cámara, -luego de recordar las excepciones a expedientes judiciales y la ley 20.056 que prohíbe publicar episodios relacionados con menores, la Convención sobre Derechos del Niño, sostuvo que cuando entraba en conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de valores impide previamente la producción de valores en juego haciendo necesario preventivamente la producción de daños,- confirmó parcialmente la medida limitándola a la prohibición de cualquier noticia vinculada a la filiación de la menor, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiera darse a la sentencia con las limitaciones con relación a los nombres de las partes. No hubo referencia en primera instancia ni en cámara sobre el art. 13 de Convención Americana de DDHH. Apelada llegó a la CSJN quien si trató este art. La Corte, revocó parcialmente la sentencia pero en realidad la confirmó. La única modificación que introdujo fue restringir la difusión de cualquier información vinculada al juicio de filiación que permitiera identificar al menor, incluía difundir su nombre e imagen, la de su madre, domicilio o cualquier otra que pudiera conducir a su identificación. Lo mismo que había dispuesto la cámara con otras palabras.<br />La mayoría partió del art. 13 Convención Americana de DDHH, pero sostuvo que existían otras legislaciones (art. 16 y 3 de CIDN; art. 14 del PDCyP y otros instrumentos internacionales.<br />De los instrumentos con jerarquía constitucional surge la garantía de toda persona a su intimidad, pero merece especial tutela por vulnerabilidad. Cuando se trata de niños, el daño producido en plena etapa de formación de la personalidad no se remedia con una reparación ulterior, las secuelas del daño psicológico pueden ser irreversibles, y, si la justicia no puede evitar que ocurra la Convención de los Derechos del niño se transforma en mera expresión de deseos.<br /><br />De los fallos Servini de Cubria y Maradona podemos concluir; en el primero no surge que la CSJN haya sentado la doctrina para el art. 13.2 PSJCR de prohibición absoluta. Del segundo se desprende que al menos en protección de los niños, dicha norma admite la adopción de medidas judiciales preventivas.<br />Pero esta conclusión no soluciona el interrogante inicial sobre la constitucionalidad del art. 1071 bis CC porque Servini de Cubria no habló –en rigor de verdad- sobre la violación de la intimidad y en Maradona, además de estar en juegos derechos de un menor de edad, no se pidió principalmente el cese de la intromisión arbitraria en la vida privada.<br />Como surge del texto del art. 1071 bis CC la sola responsabilidad ulterior, es una consecuencia de la prohibición de censura previa, debe determinarse si el hacer cesar los hechos que la norma contempla puede ser un acto de censura previa. Para ello es preciso establecer la naturaleza fáctica que la norma prevé. Se trata de una conducta ilícita continuada, conformada por una sucesión de actos ilícitos, surge del art. 1071 bis CC que establece “cesar en tales actividades”. Se refiere a actos ilícitos civiles, ya que si configuran delitos penales quedan excluidos de la acción que la norma contempla por su expresa indicación debiéndose intentar la vía correspondiente.<br />El juez civil, puede hacer cesar la comisión de una conducta ilícita o interrumpir la continuidad de actos de ese tipo. Diversas normas autorizan a los jueces a prevenir la producción de hechos ilícitos como el art. 2499 segundo párrafo CC habiendo adoptado medidas cautelares ante la denuncia de un posible daño derivado de un edificio. Con mayor razón pueden disponer medidas para hacer cesar hechos o conductas ilícitas.<br />El art. 2618 CC lo prevé expresamente. Luego de prescribir que las molestias descriptas en el artículo, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar –aunque haya autorización administrativa- establece que los jueces pueden disponer la indemnización de daños o la cesación de esas molestias.<br />Si los actos ilícitos los cometen Medios de Comunicación Social ¿Es inexorable que los jueces no tengan facultad alguna para hacerlos cesar, como ocurre con los demás supuestos?<br />Se trata de impedir la agravación del daño. Es la injuction o “mandato prohibitivo” angloamericano, como forma de eliminar el acto perturbador y sin causa legitimante (Cifuentes).<br />Adviértase que no es lo mismo adelantarse a la posible comisión de un hecho ilícito por la prensa, que hacer cesar una conducta ilícita que se viene cometiendo causando un daño. Lo primero es censura previa; lo segundo no.<br />En síntesis:<br />a- Los principios, derechos y garantías constitucionales y de los tratados internacionales deben interpretarse armónicamente, procurando que todos conserven igual valor y efectos.<br />b- El art. 13.2 Convención Americana de DDHH no puede interpretarse de tal forma que torne a otras convenciones en meras declamaciones desvirtuando su principal finalidad protectora.<br />c- Las leyes se presumen constitucionales y que debe hacerse el esfuerzo de interpretación que salve su constitucionalidad.<br />d- No surge ni del texto ni del contexto que los autores del art. 1071 bis CC excluya de su ámbito de comprensión a los actos ilícitos cometidos por los medios de comunicación social.<br />e- Sostener que en ningún caso los jueces pueden hacer cesar la intromisión arbitraria en la vida privada cuando ella es cometida por la prensa conduce a la inexorable declaración de inconstitucionalidad del art. 1071 bis CC (inconstitucionalidad parcial aplicada solo a la prensa)<br />f- Afirmar que la sola responsabilidad ulterior solo se refiere a la prohibición de la censura de un acto ilícito futuro, y no es impedimento para que los jueces dispongan el cese de conductas ilícitas que se vienen desarrollando, no solo se ajusta al texto literal de ambas disposiciones, sino que salva la constitucionalidad de una valiosa norma del CC de base constitucional tornada compatible con otra importante disposición de un tratado internacional, que tiene por finalidad preservar una libertad esencial para el funcionamiento del sistema democrático.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-77832825205334785462013-04-28T17:31:00.000-07:002013-04-28T17:31:00.864-07:00Derecho Laboral y Previsional (Resumen)<div align="justify">DERECHO LABORAL Y PREVISIONAL<br />DERECHO DEL TRABAJO<br />PARTE GENERAL<br />UNIDAD 1<br />· Derecho del trabajo. Concepto.<br />Al derecho se lo puede definir como el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en sociedad. Al derecho del trabajo se lo puede definir como el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones pacificas y conflictivas que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones profesionales sindicatos y cámaras empresariales entre sí y con el estado.<br />El fin perseguido es proteger a los trabajadores. Sus elementos principales son:<br />* el trabajo humano libre y personal;<br />* la relación de dependencia, caracterizada por la subordinación y el trabajo efectuado por cuenta ajena;<br />* el pago de la remuneración como contraprestación.<br />El derecho del trabajo puede dividirse en cuatro partes bien diferenciadas; dos de ellas constituyen la esencia de su contenido: el derecho individual del trabajo y el derecho colectivo del trabajo; a estas dos partes se suman el derecho internacional del trabajo y el derecho administrativo y procesal del trabajo:<br /># Derecho individual del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos individualmente considerados, por un lado trabajador y por otro empleador. En cuanto a este derecho la ley de contrato de trabajo (20.744 modificada por 21.297) constituye el cuerpo normativo principal.<br />La L.C.T establece las condiciones mínimas de trabajo, desarrollando en su articulado los caracteres del contrato de trabajo.<br />Están excluidos de su ámbito de aplicación los dependientes de la administración publica nacional, provincial o municipal, los trabajadores del servicio domestico y los trabajadores agrarios.<br />Se han dictado distintas leyes que son aplicables a todos los trabajadores, como la ley de jornada de trabajo, riesgo del trabajo, y la ley nacional de empleo.<br />Integran su contenido los denominados estatutos profesionales, que son leyes que rigen determinada actividad, por ejemplo: ley de obreros de la construcción, de viajantes de comercio, etc.<br /># Derecho colectivo del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos colectivos: por un lado los sindicatos y por otro las cámaras empresariales (representante de los empleadores). Las dos leyes fundamentales son la de convenios colectivos de trabajo y la de asociaciones profesionales.<br /># Derecho internacional de trabajo; constituido por los tratados internacionales celebrados entre distintos países y esencialmente por los convenios y recomendaciones de la organización Internacional del trabajo (O.I.T)<br /># Derecho administrativo y procesal del trabajo: se ocupa del procedimiento administrativo ante el Ministerio de Trabajo.<br />· Caracteres<br />* Es un derecho nuevo, en formación: se trata de un derecho dinámico y en constante evolución que surge de la realidad social.<br />* Es un derecho de integración social: sus principios y normas obedecen al interés general.<br />* Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo.<br />* Es tuitivo: protector, tutelar del trabajo que es la parte más débil de la relación laboral.<br />* Es un derecho especial: se aplican las normas de derecho del trabajo sobre las del derecho civil.<br />* Es autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica que le permite resolver de motu propio el objeto de la materia. Esa independencia no es absoluta ni se trata de un derecho de excepción: la autonomía es relativa, ya que el derecho está interrelacionado entre sus distintas partes.<br />· Fines.<br />· Principios.<br />· Naturaleza del derecho de trabajo.<br />Naturaleza Jurídica<br />El derecho del trabajo es una parte del derecho privado integrado por normas de orden publico.<br />Doctrinariamente, se lo considera como derecho publico, derecho privado e inclusive como un derecho mixto. En materia de derecho individual prevalece el orden publico, se trata de un derecho privado limitado por orden publico laboral.<br />· Diferencias con el derecho común.<br />Las diferencias que se observan entre el derecho del trabajo y el derecho civil son las siguientes:<br />* El derecho común es un derecho individualista y patrimonialista y parte de la base de la igualdad de las partes.<br />* El derecho del trabajo es humanista y colectivista; protege al trabajador y vela por la dignificación del trabajo humano y su bienestar.<br />Trabajo humano es toda actividad realizada por el hombre, con su esfuerzo físico o intelectual, que produce bienes y servicios y que tiene por objeto convertir las cosas, es decir transformar, la realidad.<br />Para el derecho del trabajo es toda actividad licita prestada a otro a cambio de una remuneración y se ocupa del trabajo en relación de dependencia.<br />Constituye trabajo a los fines de la ley toda actividad licita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración.<br />Caracteres:<br />* Productividad: porque le sirve tanto a quien va destinado como al propio ejecutor.<br />* Ajenidad: por cuanto se realiza para otro, y, por ende el trabajador no goza de los frutos de lo producido.<br />* Libertad: en lo que respecta al ejercicio de la voluntad del trabajador para efectuarlo.<br /><br />· Su autonomía.<br />El trabajo que regula la L.C.T. no es todo el trabajo humano; queda fuera del alcance el trabajo benévolo, el familiar y el trabajo autónomo.<br />El trabajo autónomo es retribuido, pero no incluye la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo. El trabajador autónomo no trabaja sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo.<br />No esta protegido por la L.C.T ni por ninguna otra norma del derecho del trabajo.<br />El trabajador protegido por la L.C.T y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración.<br />El trabajador dependiente es una persona física que se caracteriza por:<br />* trabajar en una organización ajena.<br />* trabajar bajo el riesgo de otro.<br />* estar protegido por la CN y por la legislación de fondos.<br />La relación de dependencia se caracteriza por la subordinación que se manifiesta en un triple sentido:<br />* técnico: somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador;<br />* económico: no recibe el producto de su trabajo y no comparte el riesgo de la empresa;<br />* jurídico: es la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa.<br /><br /><br /><br />UNIDAD 2<br />· Orden publico laboral.<br />El Derecho del trabajo es tuitivo; protege al trabajador que es la parte mas débil en la relación de trabajo. Mientras los empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los trabajadores solo cuentan con su fuerza (capacidad ) de trabajo. Nace así el principio protectorio.<br />La protección legal esta fijada en el art. 14 bis de la CN, que dispone que “el trabajador en sus distintas formas gozará de la protección de las leyes”. Su fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre trabajador y empleador.<br />Para lograr equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se suprime la autonomía de la voluntad, sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplir sus fines.<br />No se limita la libertad de contratación, sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben subordinarse a las normas ineludibles que constituyen el orden publico laboral.<br />El orden publico es un concepto cambiante, ya que se refiere a intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad.<br />Tiene el carácter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual; ampara el interés general de la sociedad por sobre el interés de los grupos o de los particulares.<br />Es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador.<br />· Nociones generales sobre orden publico.<br />· Fundamentos.<br />· Efectos: en las relaciones de trabajo colectivas y en las relaciones individuales de trabajo.<br /><br />UNIDAD 3<br />· Constitucionalización de los Derechos Sociales: constitucionalismo social en el Derecho Compensado.<br />La sanción de leyes orientadas a mejorar las condiciones de vida y de la prestación laboral de los trabajadores, provoco la aparición de lo que hoy llamamos “Estado Social de Derecho” y que se caracteriza por la introducción de derechos y principios sociales en los textos constitucionales de los Estados. Los primeros en hacerlo fueron los mexicanos y los alemanes.<br />En la Argentina el primer antecedente del constitucionalismo social fue la constitución de 1949 que consagro en su texto el derecho al trabajo, la retribución justa, la capacitación del trabajador, las condiciones dignas de trabajo, etc.<br />Entendía el trabajo como el medio fundamental de la persona para satisfacer en forma conjunta y armónica sus necesidades materiales y espirituales al considerar que el individuo solo alcanza su verdadera dignificación con el trabajo.<br />También reconocía el derecho a la retribución, la capacitación, la preservación de la salud, la seguridad social.<br />· Cartas y declaraciones internacionales.<br />· El art. 14 bis de la Constitución Nacional.<br />Los redactores de la reforma de la constitución incorporaron en 1957, el art. 14 bis, que otorgo rango constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales y a los emergentes de la seguridad social.<br /># Derecho de trabajar: es el derecho a elegir la propia actividad.<br /># Derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor: alude a la calidad del trato que debe recibir el trabajador.<br /># Derecho a la jornada limitada: el tiempo de trabajo no debe insumir todo el tiempo de vida del hombre. La duración del trabajo debe tener tres pautas: la diaria, la semanal y la anual.<br /># Derecho al descanso y vacaciones pagadas: debe ser entendido como pago previo o anticipado.<br /># Derecho a la retribución justa: salario que resulte suficiente para vivir.<br /># Derecho al salario mínimo, vital y móvil: remuneración por debajo de cuyo monto se presume que resulta insuficiente para garantizar la supervivencia del trabajador. El salario tb. debe ser móvil, porque si existe inflación, el salario debe ser ajustado al nivel de vida.<br /># Derecho a percibir igual remuneración por igual tarea: es la única igualdad que la Constitución consagra en las relaciones privadas, evitando discriminaciones.<br /># Derecho a participar en el beneficio, el control y la dirección de la empresa:<br /># Derecho a la protección contra el despido arbitrario: en el campo de las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no prohibe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria (indemnización). En el ámbito del empleo publico, el derecho a la protección contra el despido arbitrario se vincula con la estabilidad del empleado publico, que es propia y está asegurado por la nulidad de la cesantía arbitraria y la obligación estatal de reincorporación.<br /># Derecho a la estabilidad del empleado publico: en el caso del empleado publico, ante una cesantía sin causa legal justa o sin sumario, el estado está obligado a reincorporarlo.<br /># Derecho a la organización sindical: surge del contexto del art. 14 bis cuando se refiere a “asociaciones con fines útiles”.<br />Hace referencia a una “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”.<br /># Derecho de huelga: está constitucionalmente reconocido a los trabajadores, pero no como movimiento individual sino colectivo. El sujeto de huelga es el sindicato.<br />El art. 14 bis atribuyó el derecho de huelga a los gremios que se constituyen en sujetos activos de la huelga, por lo que no podría negárseles su ejercicio.<br /># Derecho de los representantes sindicales o las garantías gremiales: los representantes gremiales gozan de las garantías necesarias para el cumplimiento de sus gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.<br />El representante gremial tiene estabilidad propia, que impide el despido sin causa y el despido arbitrario, y obliga al empleador a reincorporarlo.<br /># Derecho a la seguridad social: el articulo 14 bis expresa que “el estado otorgará los beneficios de la seguridad social...” se entiende como tal a aquella que protege a la persona contra la inseguridad social.<br />Se la conceptúa como un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres y su objeto es amparar las necesidades que obstaculizan su bienestar. La seguridad social tendrá carácter integral (cobertura amplia) e irrenunciable (obligatoriedad).<br /># Derecho a la protección de la familia del trabajador: el art. 14 bis dispone que la ley establecerá la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.<br />· Significación y alcance de las garantías constitucionales.<br />El art. 14 bis consagra las garantías mínimas del trabajo en la argentina en los siguientes aspectos:<br /># derechos del trabajador en el contrato de trabajo: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas, régimen remuneratorio, protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad del empleado publico; estabilidad del representante sindical; compensación económica familiar.<br /># Derechos sindicales: derecho a la organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial; derecho de los sindicatos a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; protección especial a los representantes gremiales en especial la relación con la estabilidad en su empleo.<br /># Derechos emanados de la seguridad social: otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia.<br />Es importantes distinguir si los derechos y garantías consagrados en el art. 14 bis están enunciados en forma operativa o pragmática:<br />* Normas operativas: generan derechos y obligaciones que permiten accionar directamente con la sola invocación del derecho constitucional. Las cláusulas operativas se aplican y funcionan sin necesidad de reglamentación ni actividad ulterior de los órganos de poder.<br />* Normas pragmáticas: requieren de otras normas de carácter reglamentario para que se pueda invocar derechos a su respecto.<br />En ausencia de la norma reglamentaria, la cláusula constitucional pragmática no goza de andamiaje propio.<br />· Derechos sociales en las Constituciones Provinciales.<br /><br /><br />UNIDAD 4<br />· Fuentes del Derecho de Trabajo. Fuentes reales y formales. Concepto.<br />Se debe diferenciar la fuente material de la fuente formal.<br />La fuente material es un hecho o factor social que surge como consecuencia de una necesidad o de un sector de ella, se trata del antecedente de una norma.<br />La fuente formal es la norma que surge de ese hecho social, que es la exteriorización de una necesidad de la sociedad o parte de ella. Esa norma jurídica que constituye una fuente formal de origen estatal, debe reflejar lo mas fidedigna mente posible el hecho social.<br />El art. 1 de la L.C.T enumera las fuentes del derecho del trabajo, al expresar que el contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen:<br />a) por esta ley;<br />b) por las leyes y estatutos profesionales;<br />c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales;<br />d) por la voluntad de las partes;<br />e) por los usos y costumbres.<br />Se trata de una enumeración meramente enunciativa.<br />· Enumeración y jerarquía.<br />Por su alcance, cabe distinguir las fuentes especiales y las generales.<br />a) Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, ya que se dirigen a un numero determinado de personas.<br />b) Las fuentes generales tienen un alcance amplio, ya que abarcan a la generalidad de los trabajadores.<br />Teniendo en cuenta su relación con el derecho de trabajo se las puede clasificar en fuentes clásicas y propias:<br />* las fuentes clásicas son aquellas que se presentan en todas las ramas del derecho:<br />1. La Constitución Nacional.<br />2. Los tratados con naciones extranjeras.<br />3. Las leyes y sus reglamentaciones.<br />4. La jurisprudencia.<br />5. Los Usos y Costumbres.<br />* Las fuentes propias o especificas son exclusivas del derecho del trabajo:<br />1. Los convenios colectivos;<br />2. Los estatutos profesionales;<br />3. Los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios;<br />4. Los convenios de la O.I.T;<br />5. Los reglamentos de las empresas;<br />6. Los usos de empresas.<br />· Constitución Nacional.<br />Los derechos sociales fueron introducidos en la CN con la reforma de 1957 que incorporó el art. 14 bis. El estado debe respetar el derecho de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, absteniéndose de asumir cualquier conducta que lesione dichos derechos.<br />· Leyes nacionales y provinciales.<br />El ámbito geográfico en la aplicación del derecho del trabajo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdicción.<br />Ante la ejecución de un contrato de trabajo dentro del territorio nacional hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebro dentro o fuera del territorio.<br />Cuando los casos son mixtos se debe recurrir al derecho internacional privado. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, se puede aplicar el derecho extranjero si las normas resultan mas favorables al trabajador.<br />· Decretos reglamentarios.<br />Son necesarios para adecuar el texto de la ley a situaciones concretas.<br />· Convenios colectivos.<br />Constituye una fuente autónoma y propia del derecho regulada en la ley 14.250. es el acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personería gremial y la representación de los empleadores, que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. Tiene por objeto fijar condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría de trabajadores.<br />· Laudo con eficacia de convenios colectivos.<br />Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de trabajo; consisten en la participación de un tercer (arbitro) a fin de que dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias. Los laudos tienen el mismo efecto que los convenios colectivos y un plazo de vigencia mínimo de un año.<br />· Usos y costumbres.<br />Son la repetición de actos o conductas socialmente aceptadas a lo largo del tiempo.<br />Los usos y costumbre producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley o mejoran las condiciones mínimas de trabajo, o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados. No puede ser considerada fuente de derecho cuando viola normas imperativas que constituyen el orden publico laboral.<br />· Principios del derecho del trabajo.<br />Concepto: los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad.<br />Los principios generales del derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman las bases en las que se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral. Su finalidad es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia.<br />Funciones: se pueden establecer cuatro:<br />* Orientadora e informadora: ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores, es una función de política legislativa, ya que orienta a quien debe sancionar una ley y sirve como fundamento del ordenamiento jurídico.<br />* Normativa o integrativa: es un instrumento técnico para cubrir una laguna del ordenamiento jurídico; integra el derecho, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley.<br />* Interpretadora: fija reglas de orientación al juez o al interprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la interpretación correcta.<br />* Unificante o de armonización de política legislativa y judicial: ya que vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sistemática del derecho, evitando que tanto el legislador como el juez se aparten del sistema.<br />Enumeración:<br />1. Principio protectorio. Tiene como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana. Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y empleador. Se manifiesta en tres reglas:<br />a) In dubio pro operario: es una directiva dirigida al juez ( o al interprete) para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma. La L.C.T. dispone que “si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido mas favorable al trabajador”. Esta regla no es aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, en el momento de fallar el juez debe tener la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito.<br />b) Regla de la aplicación de la norma mas favorable: así como en el caso anterior la duda recaía en la interpretación de una norma, aquí se presentan dos o mas normas aplicables a una misma situación jurídica; en tal caso, el juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte mas favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior.<br />c) Regla de la condición mas beneficiosa: esta dispone que cuando una situación anterior es mas beneficiosa para el trabajador se la debe respetar: la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir derechos.<br />El contrato no puede ser modificado en perjuicio del trabajador por debajo del orden publico laboral. La L.C.T dispone que “las cláusulas del contrato de trabajo que modifique en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por ley o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se consideraran sustituidas de pleno derecho por estas”.<br />2. Principio de irrenunciabilidad de los derechos: la renuncia puede se definida como “el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral”. El derecho del trabajo considera que cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador.<br />La L.C.T procura evitar esas renuncias y por eso declara que la renuncia no tiene validez y es inoponible al trabajador e ineficaz jurídicamente.<br />Se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o mas ventajas concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio.<br />“Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o por su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.<br />Excepciones: el principio de irrenunciabilidad de los derechos presenta distintas excepciones:<br />a) transacción: acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas: cada una cede parte de sus derechos.<br />b) conciliación: consiste en un acuerdo suscrito por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa. Es una forma habitual de finalización del proceso. A partir del 1/9/97 se establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial en el ámbito de la Capital Federal).<br />c) renuncia al empleo: la L.C.T fija requisitos especiales que hacen a la validez de la renuncia, “la extinción del contrato por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador, o ante la autoridad administrativa del trabajo”.<br />La L.C.T se asegura que la decisión del trabajador no tenga vicios y sostiene que no se presume la renuncia.<br />d) prescripción: es una forma de extinción de la acción por el transcurso del tiempo. En el derecho del trabajo, la abstención de ejercer un derecho, es decir, la inactividad o desinterés durante el termino de dos años desde que el crédito es exigible, produce la extinción de la acción. En materia de seguridad social, el plazo de prescripción es de diez años.<br />e) caducidad: se pierde el derecho por el transcurso de un plazo legal, es decir que si el trabajador, dentro de un plazo determinado, no ejerce su derecho, se extingue y pierde la posibilidad de ejercer en el futuro el reclamo pertinente.<br />f) desistimiento de la acción y del derecho: en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin mas tramite, lo declarara extinguido y ordenara el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el tramite de la causa”.<br />3. Principio de continuidad de la relación laboral: en caso de duda entre la continuidad o no del contrato de trabajo, debe resolverse en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El contrato de trabajo tiene vocación de permanencia, esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador y se vincula con el concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales.<br />4. Principio de primacía de la realidad: este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un “contrato-realidad”. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la practica y lo que surge de documentos suscritos por las partes debe darse preferencia a los hechos.<br />5. Principio de buena fe: es un principio y un deber de conducta reciproco de las partes que si bien no es especifico del derecho del trabajo, adquiere esencial relevancia, ya que el contrato no solo contiene prestaciones de carácter patrimonial, sino también deberes de conducta. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y un buen trabajador.<br />6. Principio de no discriminación e igualdad de trato: la L.C.T se refiere a este principio que comprende la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, razones gremiales, de edad, etc., lo que tb. puede hacerse efectivo al aspecto físico y a la discapacidad.<br />Lo que prohibe la ley son las discriminaciones arbitrarias; no impide que el empleador otorgue un trato desigual en situaciones desiguales: el principio se refiere a identidad de situaciones.<br />7. Principio de equidad: puede definírsela como la justicia del caso concreto. Resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación “desvaliosa” o no querida por el propio legislador.<br />8. Principio de justicia social: es un concepto amplio y consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social.<br />9. Principio de gratuidad: es el principio que garantiza el acceso gratuito de los trabajadores a la justicia para reclamar por sus derechos; se materializa en la eximición a los trabajadores del pago de la tasa de justicia. Se trata de evitar que los trabajadores resignen sus derechos por falta de recursos económicos.<br />La ley establece para los trabajadores dependientes un servicio de telegramas y cartas documentos gratuitos para el remitente.<br />10. Principio de razonabilidad: es un principio general del derecho que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones “disvaliosas” de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales.<br /><br />· Jurisprudencia.<br />Los fallos judiciales, especialmente los emanados de los tribunales superiores, constituyen una fuente para la sanción de nuevas normas y la interpretación y modificación de las existentes. La reiteración de los fallos en determinado sentido y su aceptación ha fundado o consolidado doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, se han transformado en leyes.<br />· Fallos plenarios.<br />· Doctrina laboral.<br /><br /><br />DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO<br />UNIDAD 5<br />· Contrato de trabajo y relación de trabajo.<br />* Contrato de trabajo:<br />Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma y denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de esta, durante un periodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden publico, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.<br />Cabe destacar los siguientes elementos:<br />1) Existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla sus obligaciones;<br />2) Se trata de un servicio personal;<br />3) El trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo;<br />4) el empleador asume el compromiso del pago de una retribución;<br />5) el trabajo de pone a disposición de la empresa de otro, y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio.<br />Caracteres<br />1) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.<br />2) Personal: es personalísimo respecto del trabajador y se sustenta en las características personales del contrato.<br />3) Carácter dependiente del trabajo: existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador y el empleador.<br />4) De tracto sucesivo: se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; es un contrato de ejecución continuada.<br />5) No formal: hay libertad de formas ya que no se exigen formas determinadas para su celebración.<br />6) Oneroso: tiene contenido patrimonial, el contrato se presume oneroso y el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador.<br />7) Bilateral y sinalagmático: existe reciprocidad en las posiciones jurídicas, los derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del empleador y viceversa.<br />8) Conmutativo: existe equivalencia en las prestaciones.<br />9) Típico: tiene una regulación propia contemplada en la L.C.T que admite modalidades especiales relativas al tiempo a la forma de la prestación de los servicios y que lo distinguen raramente de otros contratos.<br />* Relación de trabajo<br />Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le de origen.<br />Sin perjuicio del contrato de trabajo, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios.<br />Puede existir contrato de trabajo sin relación de trabajo, circunstancia que sucede cuando el trabajador estipula en un contrato que comenzara a prestar tareas para el empleador en fecha futura.<br /><br />· Su distinción.<br />· La relación individual del trabajo, tipicidad.<br />· Subordinación.<br />· Concepto.<br />· Habitualidad.<br />· Profesionalidad.<br />· Exclusividad.<br />· Continuidad.<br />· Diversos tipos de relación.<br /><br /><br />UNIDAD 6<br />· Sujeto de la relación individual de trabajo: trabajador.<br />En el derecho individual del trabajo los sujetos son dos: el trabajador y el empleador.<br />* Trabajador: se considera a la persona física que se obligue o preste servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. No pueden ser trabajadores las entidades colectivas ni los incapaces. El carácter de la prestación es personal, por lo cual no se puede delegar el cumplimiento de la actividad.<br />* Auxiliares del trabajador: son aquellas persona que ayudan al dependiente en la realización de sus tareas, al disponer que si estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares serán considerados dependientes del empleador.<br />* Socio empleador: es aquella persona que aun integrando una sociedad presta a esta su actividad en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan. La L.C.T considera al socio empleador como trabajador dependiente, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socio.<br />· Persona física.<br />· Exclusión de personas jurídicas o ideales.<br />· Empleador: concepto.<br />Se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.<br />Se trata de una persona física o jurídica que organiza y dirige el trabajo prestado por el trabajador dependiente, contando, además, con facultades de control y disciplinarias.<br />* Empresa: organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o beneficios.<br />* Empresario: es quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la empresa.<br />* Establecimiento: unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o mas explotaciones.<br />* Empresas relacionadas, controladas y controlantes. Conjunto económico: se trata de sujetos que están relacionados entre sí. Son empresas que se relacionan o se verifica una subordinación a alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente.<br />· Persona física y persona jurídica.<br />· La empresa como el empleador.<br />· Contratistas e intermediarios.<br />· Empresas subordinadas y relacionadas.<br /><br /><br />UNIDAD 7<br />· El contrato de trabajo: concepto.<br />· Distinción con otras figuras.<br />· Locución de servicios, locución de obra sociedad, compra-venta, mandato.<br />Locación de obra: en este contrato una parte se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por ella una contraprestación en dinero. En apariencia, se asemeja al contrato de trabajo, pero se diferencia por el carácter autónomo de la prestación y por su objeto, que consiste en el resultado. La locación de obra implica para el empresario la asunción de riesgos económicos, ya que se compromete a alcanzar el resultado a su costa.<br />Locación de servicios: una parte se compromete a prestar el servicio y la otra a pagar una suma determinada de dinero.<br />Contrato de sociedad: uno de los requisitos es el affectio societatis, manifestado en el constante aporte de sus socios, su participación y la asunción de los riesgos propios de la empresa. En cambio, en el contrato de trabajo está limitada, ya que el trabajador dependiente no asume los riesgos de la empresa ni participa de sus ganancias, siendo retribuido su trabajo por un salario.<br />Contrato de mandato: es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o mas negocios lícitos de comercio que otra le encomienda. En este contrato las partes se ponen de acuerdo respecto a la ejecución de la obra, mandato o servicio, pero queda a disposición del locador el modo de cumplir con el mandato. En cambio, en un contrato de trabajo, el dependiente siempre se somete al poder de dirección del empleador y al modo que determine para su ejecución, careciendo de autonomía.<br />· Elementos del contrato de trabajo: causal.<br />* consentimiento: consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes contratantes de realizar un contrato con determinado objeto; generalmente se presenta en forma verbal respecto a las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración.<br />El empleador tiene la potestad de elegir a su arbitrio la persona que quiera contratar: a esto se denomina libertad de contratación. Al iniciarse el vinculo laboral, la voluntad de las partes queda restringida por el principio de irrenunciabilidad y el orden publico laboral, esta limitado el principio de autonomía de la voluntad.<br />* capacidad: es la aptitud de la persona para adquirir y ejercer los derechos y contraer obligaciones; es decir, la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. Puede distinguirse la capacidad de derecho de la capacidad de hecho. La de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente a su ejercicio.<br />1) Capacidad del empleador: si el empleador es una persona física tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos:<br />a) siendo varón o mujer mayor de edad: la capacidad plena se adquiere a los 21 años,<br />b) si la persona tiene 18 años y esta emancipada comercialmente por habilitación de edad otorgada por quien ejerza la patria potestad,<br />c) si es menor pero esta emancipado por matrimonio,<br />No tienen capacidad para ejercer el comercio y no pueden ser empleadores: los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, los interdictos, los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes.<br />2) Capacidad del trabajador: tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: los menores mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio.<br />Tienen capacidad laboral limitada: los menores entre 14 y 18 años, si viven independientemente de sus padres o tutores.<br />No pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 14 años: existe una expresa prohibición de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las que trabajen miembros de la familia.<br />La L.C.T prohibe el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubles, y limitan la jornada a 6 hs diarias y 36 semanales. La excepción es la jornada de los menores de mas de 16 años que puede extenderse a 8 hs diarias y 48 semanales.<br />Desde los 14 años están facultados a afiliarse o desafiliarse al sindicato, pero no pueden integrar comisiones internas ni se r delegados hasta los 18 y no pueden integrar órganos directivos hasta los 21.<br />* objeto: esta constituido por la prestación de una actividad personal e infungible.<br />Lo comprometió es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrato a alguien para hacer tramites administrativos, esa es la prestación a que está obligado el dependiente.<br />Consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios, es decir, que se trata de una obligación de hacer, que puede o no estar concretamente determinada.<br />No podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos. El objeto del contrato de trabajo debe ser posible y licito.<br />1) Contratos de objeto prohibido: es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias. En cuanto a sus efectos, produce la nulidad relativa o parcial del contrato, ya que la prohibición esta siempre dirigida al empleador, es inoponible al trabajador.<br />No perjudica la parte valida: son nulas las cláusulas ilícitas y quedan de pleno derecho sustituidas por la norma legal o convencional aplicable.<br />2) Contratos de objeto ilícito: el objeto ilícito es contrario a la moral y las buenas costumbres, es reprochable desde el punto de vista ético (juego clandestino).<br />En cuanto a sus efectos, produce la nulidad absoluta. El contrato de objeto ilícito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamo alguno con fundamento en la L.C.T.<br />La declaración de nulidad en cualquiera de los dos casos debe ser dictada por los jueces de oficio.<br />· Forma y prueba del contrato de trabajo.<br />Forma: rige el principio de libertad de formas. La L.C.T dispone que: “las partes pueden escoger libremente sobre las formas a observar, salvo lo que dispongan la leyes o convenciones colectivas en casos particulares”. La excepción es que se requiere la forma escrita para los contratos a plazo fijo, eventuales y promovidos por ley 24013.<br />Debe comunicarse por escrito los siguientes actos: embarazos, matrimonio, fecha de vacaciones, etc.<br />Prueba: el contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales. La carga probatoria recae en la parte que invoca un hecho, y no en quien lo niega.<br />Si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es el trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones.<br />1) Medios de Prueba: los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato son: la prueba confesional; la documental (recibos de sueldo, cartas documento); prueba pericial (control de libros de la empresa); prueba informativa y testimonial.<br />2) Presunciones: el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.<br />Se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo cuando se acredita la prestación de servicios para otro. Esto produce como consecuencia la inversión de la carga probatoria. Cuando opera la presunción recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo.<br />La presunción es iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario: el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios para desvirtuar la presunción de la existencia del contrato.<br />Se puede recurrir a indicios y presunciones para determinar la existencia de trabajo en relación de dependencia y del correspondiente contrato de trabajo.<br />El juez laboral, para identificar la existencia o no del contrato de trabajo, debe basarse en el principio de primacía de la realidad, que otorga prioridad a la misma respecto de lo que está documentado.<br />Hay ciertas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo; por ejemplo:<br />* los servicios prestados de empresa a empresa<br />* las prestaciones no personales efectuadas por terceros;<br />* la inexistencia de ordenes o del incumplimiento de horarios;<br />* la organización del trabajo por el propio trabajador.<br />Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles.<br /><br />· Modalidades del contrato de trabajo: contrato por plazo determinado, contrato de temporada, contrato de trabajo eventual, contrato de trabajo por equipo.<br />Los tipos de contrato según su duración<br />El principio general establecido en al L.C.T es el contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador este en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción que enumera la ley.<br />En el contrato de trabajo esta incita la idea de estabilidad en el empleo y permanencia del trabajador prevista en el art. 14 bis.<br />La regulación de los contratos por tiempo determinado está sujeta al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales recayendo la prueba de la existencia de este tipo de contratos sobre el empleador.<br />Sin embargo, en distintos ordenamientos jurídicos del derecho comparado, posteriores a la década del 81, se fomentaron formas de contratación por tiempo determinado.<br />En muchos casos incluyen beneficios para las empresas que adoptan ese tipo de contratación, por ejemplo, exenciones previsionales e impositivas a fin de bajar el “costo laboral” y fomentar el empleo.<br />En síntesis, dentro del derecho individual del trabajo, coexisten dos tipos diferenciados de contratación de carácter laboral: 1) el contrato por tiempo indeterminado; y 2) los contratos por tiempo determinado.<br />1) Contratos por tiempo indeterminado. El periodo de prueba: El contrato por tiempo indeterminado es el típico contrato de trabajo. Se inicia con un periodo de prueba establecido. Consiste en un termino de treinta días desde que se inicia la relación laboral, la extinción no genera indemnización alguna.<br />Durante el periodo de prueba, cualquiera de las partes puede extinguir el vinculo laboral, sin necesidad de preavisar; tal conducta no genera derecho a indemnización alguna.<br />El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante el primer mes. Los colectivos de trabajo podrán ampliar dicho plazo hasta seis meses. En ambos casos se aplicaran las reglas siguientes:<br />a) un mismo trabajador no podrá ser contratado con periodo de prueba, por el mismo empleador, más de una vez;<br />b) el empleador deberá registrar el contrato a prueba en el libro especial y en el Sistema Unico de Registro Laboral;<br />c) el trabajador tendrá los derechos y obligaciones propios de la categoría de trabajo que desempeñe, incluidos los derechos sindicales;<br />d) cualquiera de las partes podrá extinguir la relación sin expresión de causa y sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motiva de la extinción;<br />e) el empleador y el trabajador estarán obligados al pago de los aportes y contribuciones por obras sociales y asignaciones familiares y exentos de los correspondientes a jubilaciones y pensiones;<br />f) el trabajador tendrá derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad de trabajo, y los derechos establecidos;<br />g) si el contrato continuara luego del periodo de prueba, debe computárselo como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social;<br />h) los convenios colectivos de trabajo podrán establecer porcentajes en relación a la contratación de trabajadores a prueba.<br />La autoridad de aplicación debe vigilar que no se desnaturalicen las finalidades perseguidas por la ley e impedir su utilización fraudulenta en perjuicio de los trabajadores.<br />2) Contratos por tiempo determinado. Son formas de contratación de carácter exponencial, sujetas a un plazo determinado o determinable.<br />Pueden clasificarse en:<br />a) Contratos no promovidos:<br />* los regulado en la L.C.T:<br /># a plazo fijo. Lo puede realizar el empleador: cuando tenga termino cierto, se haya formalizado por escrito con una duración de no mas de cinco años, y en caso de que las modalidades de las tareas o de la actividad, así lo justifiquen.<br />Esta sujeto a requisitos formales y materiales. Los formales son los siguientes: debe ser realizado por escrito expresándose la causa y el plazo debe estar determinado, el trabajador debe saber de antemano cuando va a terminar.<br />El requisito sustancial consiste en la existencia de una causa objetiva, fundada en las modalidades de las tareas o en la actividad que justifique este tipo de contratación.<br />En el contrato a plazo fijo, el preaviso tiene la función especial de ratificar la fecha de vencimiento y confirmar la extinción del contrato. Las partes deben preavisar la extinción con antelación no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiración del plazo convenido. Si omitieran otorgar el preaviso en tales términos, se entenderá que aceptan la conversión del contrato como plazo indeterminado.<br />Si se produce el despido del trabajador sin causa justificada antes del vencimiento del plazo al trabajador le corresponden las indemnizaciones por antigüedad y por daños y perjuicios provenientes del derecho común. Jurisprudencialmente se ha establecido respecto a su cuantificación, que será equivalente al total de las remuneraciones que el trabajador debía percibir hasta la finalización del contrato, es decir, hasta el vencimiento del plazo.<br />Si la extinción se produce por vencimiento del plazo y el contrato tuvo una duración mayor a un año, al trabajador le corresponde una indemnización equivalente a la prevista en el art. 247 (50 % de la indemnización del art. 245).<br />Si el contrato tuvo una duración inferior a un año, el empleador no debe abonar indemnización alguna, salvo el sueldo anual complementario y las vacaciones proporcionales. Se aplica igual solución si el trabajador renuncia antes de producirse el vencimiento del plazo.<br /># de temporada. Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse por un lapso en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad.<br />Es un contrato de trabajo permanente pero discontinuo en cuanto a la prestación.<br />El contrato de temporada puede manifestarse de dos formas:<br />· el de temporada típico: que se cumple exclusivamente en una época del año y se repite en los sucesivos, produciéndose un receso hasta el inicio de la nueva temporada.<br />· El de temporada atípico: que se efectúa para cubrir el aumento estacional de mano de obra en determinada actividad. La actividad se realiza durante todo el año sin interrupción pero en la temporada adquiere un ritmo mas intenso.<br />El empleador, con una antelación no menor a treinta días del comienzo de cada temporada, debe notificar, en forma personal o por medios públicos idóneos, su voluntad de reitera la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. Si no cursa la notificación se considera que rescinde unilateralmente el contrato y debe responder por las consecuencias de la extinción: indemnización por despido sin justa causa.<br />El trabajador, dentro de los quince días de notificado, debe expresar su decisión de continuar con la relación.<br />El contrato de temporada no se extingue por su vencimiento ya que es un contrato permanente discontinuo. En caso de renuncia durante su vigencia, el empleador solo deberá pagar las vacaciones y el SAC proporcionales. En caso de despido durante el periodo de receso, el empleador debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad, que será igual a la suma de los periodos trabajados hasta el distracto.<br />Cuando el despido se produce durante la temporada deberá adicionarse a la indemnización por despido injustificado un resarcimiento compensatorio debido a la ruptura anticipada. Al pago de los resarcimientos establecidos en el art. 95 la jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en una suma equivalente a las remuneraciones que hubiese percibido el trabajador hasta finalizar la temporada.<br /># de contrato eventual. Cualquiera sea su denominación, se considera que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano. O exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Media tal tipo de relación cuando el vinculo comienza y termina con la realización de la obra.<br />El contrato de trabajo eventual esta dirigido a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias excepcionales.<br />Puede efectuarse:<br />· para la realización de una obra determinada, relacionada con servicios extraordinarios preestablecidos y ajenos al giro de la empresa.<br />· Para atender un aumento circunstancial del trabajo que responde a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa.<br />· Para cubrir una ausencia temporaria de personal<br />Lo que caracteriza al contrato eventual es la ausencia de un plazo predeterminado de duración.<br />La característica de la tarea, objeto de la prestación, debe ser intrínsecamente eventual. La vinculación entre las partes debe comenzar y terminar con la realización de la tarea comprometida.<br />Ninguna de las partes debe conocer el plazo de finalización exacto, de lo contrario, el empleador debería recurrir al contrato a plazo fijo.<br />Respecto a la sustitución transitoria de un trabajador permanente “para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado.<br />Si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado:<br />· en el contrato se consignara con precisión y claridad la causa que lo justifique;<br />· la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de 1 año en un periodo de 3 años.<br />En lo ateniente a la extinción del contrato eventual el empleador no tiene el deber de preavisar su finalización. En caso de renuncia del trabajador o de extinción del contrato por haberse cumplido su objeto (finalizada la obra) no da derecho a indemnización alguna, porque el trabajador eventual no tiene expectativas de permanencia laboral. Deben abonarse las vacaciones y el sueldo anual complementario proporcionales.<br />En caso de despido del trabajador eventual sin causa justificada en forma anticipada le corresponde al trabajador la indemnización por despido sin justa causa y resulta aplicable el resarcimiento del derecho común.<br /># de equipo. Habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el mismo se celebre por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representante, se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquel.<br />El empleador contrata con un capataz, jefe de equipo, encargado de una cuadrilla que hace las veces de intermediario y los coloca a disposición del empleador para cumplir con el objeto contractual. Ese intermediario es quien pacta las condiciones de trabajo y tiene la facultad y responsabilidad de contratar en nombre de todos. Ejemplo: orquesta de música.<br />Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la participación que les corresponda según su contribución al resultado del trabajo.<br />El trabajador que se hubiese retirado tendrá derecho a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado.<br />* Los regulados en la ley 24.465 e incorporados a la L.C.T:<br /># a tiempo parcial. El trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado numero de hs al día, a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad.<br />La remuneración que debe percibir el trabajador no puede ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador de tiempo completo, fijada por ley o convenio colectivo de la misma categoría o puesto de trabajo.<br />Los trabajadores contratados a tiempo parcial no pueden realizar hs extraordinarias, salvo en caso de peligro grave.<br />Los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social se efectúan en proporción a la remuneración efectivamente percibida.<br />Si los aportes y contribuciones superan los 3 AMPOs los trabajadores de tiempo parcial tienen derecho a la cobertura de salud ordinaria.<br />En cuanto a la extinción, la indemnización que le corresponde al trabajador, en caso de despido, es similar al contrato por tiempo indeterminado. La remuneración a tomar en cuanta es la proporcional a la cantidad de hs trabajadas en relación a la jornada completa.<br /># de aprendizaje. El aprendizaje es un relación contractual especial que vincula a un empresario y a un joven sin empleo bajo la supervisión del Ministerio de Trabajo. La relación de trabajo tiene un duración mínima de tres meses y una duración máxima de 24 meses.<br />Pueden participar de este tipo de relación los empresarios que se inscriban en el Ministerio de Trabajo y cumplan con los demás requisitos y los jóvenes sin empleo entre los 15 y 28 años.<br />Los empresarios suscribirán un contrato obligándose a satisfacer la finalidad formativa de la relación de aprendizaje. No puede celebrarse si el aprendiz ya trabajo antes en la empresa como dependiente.<br />El empresario deberá contratar una cobertura de riesgo de salud (medicina prepaga) salvo si el aprendiz ya tuviese obra social por ser familiar de un trabajador.<br />El aprendiz se obliga a cumplir las tareas que le encomiende el empresario relacionadas con el aprendizaje, asistiendo regularmente al establecimiento: en ningún caso podrá superar las 6 hs diarias o las 36 semanales. El monto de la compensación que recibirá no podrá ser inferior al mínimo del convenio colectivo de trabajo aplicable a la tarea desempeñada ni al salario mínimo, vital y horario por cada hora de aprendizaje.<br />El empresario debe entregar al aprendiz un certificado que acredite la experiencia o especialización adquirida. Los convenios colectivos reglamentaran los porcentajes máximos del plantel total permanente que podrá ser cubierto por estos contratos, según la cantidad de personal, el sector de actividad y otros.<br />Los empresarios y aprendices vinculados por la relación contractual especial de aprendizaje, están excluidos del pago de los aportes y contribuciones que conforman la Contribución Unificada de la Seguridad Social.<br />El Ministerio de Trabajo debe vigilar que no se desnaturalice la finalidad perseguida por la ley e impedir su utilización fraudulenta.<br />La finalización del contrato de aprendizaje no requiere preaviso y no genera indemnización alguna.<br />b) Contratos promovidos:<br />* Regulados en la ley de empleo:<br />La ley 24.013 crea modalidades de contratación promovidas por medio de la contratación de la creación de cuatro figuras contractuales:<br />· contrato de trabajo por tiempo determinado como medida de fomento del empleo<br />· por lanzamiento de una nueva actividad<br />· de practica laboral para jóvenes<br />· de trabajo-formación<br />cuando se hace referencia a modalidades promovidas, se tiene en cuenta aquellos contratos a los que el legislador ha provisto de un beneficio económico adicional para el empleador, y que, teóricamente, resultan mas atractivas para este el momento de elegir entre las distintas formas de contratación.<br />Este beneficio económico se manifiesta en exenciones parciales o totales respecto a las contribuciones patronales a las cajas de jubilaciones correspondientes, al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, y para asignaciones y subsidios familiares.<br />Para acceder a la posibilidad de contratar bajo estas modalidades existen requisitos comunes que las empresas deben cumplimentar necesariamente. Estos requisitos son acumulativos por lo que la falta de alguno de ellos imposibilita efectuar este tipo de contratos. Los requisitos son los siguientes:<br />· que las modalidades hayan sido habilitadas por medio de los convenios colectivos de trabajo.<br />· Que la empresa que provea adoptar dichas modalidades de contratación lo informe a la asociación sindical correspondiente.<br />· Que las nuevas contrataciones bajo modalidades promovidas lo sean en exceso del plantel total promedio de la empresa durante los últimos seis meses anteriores a la contratación.<br />· No podrá exceder al 30 % del plantel total permanente de cada establecimiento, salvo en el caso de las microempresas. Entre 6 y 25 trabajadores el porcentaje admitido será del 50%; cuando no superes los 5 trabajadores será del 100 %, no pudiendo superar el nº de 3.<br />· Que las empresas no hayan producido despidos colectivos en los doce meses anteriores a la contratación.<br />· Que los contratos se celebren por escrito por cuatro juegos de copias, una para el trabajador, otra para el empleador, la tercera para el sindicato y la restante para el Ministerio de Trabajo.<br />· Que los contratos sean registrados ante el Sistema Unico de Registro Laboral dentro de los 30 días de celebrados.<br /># por tiempo determinado como medida de fomento del empleo.<br />· Sujetos: intervienen en este contrato: - el empleador; - un trabajador desempleado inscrito en la Red de Servicios de Empleo.<br />· Duración: el plazo mínimo de duración del contrato es de 6 meses y el plazo máximo es de 18 meses.<br />Bajo esta modalidad de contratación no se podrán cubrir puestos de trabajo permanente que hayan quedado vacante durante los últimos 6 meses, salvo acuerdo mediante negociación colectiva o habilitación de la autoridad administrativa del trabajo.<br />· Excenciones contributivas: el empleador se exime del pago del 50 % de las contribuciones patronales a las cajas de jubilaciones, al I.N.S.S.J y P., para asignaciones y subsidios familiares y al Fondo Nacional de Empleo.<br />· Cese del contrato:<br />@ cuando el contrato se extingue por vencimiento del plazo debe notificarse preaviso con 30 días de anticipación a la fecha del vencimiento, o indemnizarse con el equivalente a medio mes de sueldo cuando el plazo de vigencia del contrato no excediera de un año, o de un mes, cuando fuera superior.<br />@ si el contrato se extinguiese por un despido sin causa, antes del plazo de vigencia convenido, procede la integración del mes de despido. El preaviso es de medio mes de sueldo cuando su plazo de vigencia no exceda de un año, y de un mes cuando sea superior.<br />@ si el contrato se extinguiese por un despido con justa causa, no procede ni integración de mes de despido, ni preaviso, ni indemnización por despido.<br /># de lanzamiento de una nueva actividad. Tiene por finalidad la prestación de servicios en un nuevo establecimiento o en una nueva línea de producción de uno ya existente.<br />· Sujetos: - un empleador; - un trabajador<br />· Duración: el plazo mínimo de duración de este contrato es de 6 meses y el máximo es de 24 meses. Se pueden producir renovaciones que serán por periodos de 6 meses como mínimo. La vigencia de esta modalidad cesara a los 4 años de iniciada la nueva actividad.<br />· Exenciones contributivas: son las mismas que en el contrato por tiempo determinado como medida de fomento de empleo.<br />· Cese del contrato: los presupuestos y sus efectos son los mismos que en el contrato por tiempo determinado como medida de fomento de empleo.<br /># de practica laboral para jóvenes. Tiene como finalidad la aplicación y perfeccionamiento de conocimientos.<br />· Sujetos: en este contrato intervienen: - empleadores; - jóvenes de hasta 24 años de edad con formación previa.<br />Deberá acreditarla con un certificado avalado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.<br />· Duración: el contrato se celebra por el plazo de un año.<br />· Exenciones contributivas: los empleados están exentos totalmente (100%) de las contribuciones patronales a las cajas de jubilaciones, al I.N.S.S.J y P. Y de las asignaciones y subsidios familiares.<br />· Cese del contrato:<br />@ En caso de extinción del contrato por vencimiento del plazo no procede indemnización alguna. Al vencimiento, corresponde el preaviso con 30 días de anticipación.<br />@ Si el contrato se extinguiese por un despido sin causa, se debe indemnizar la falta de preaviso. Resulta procedente la indemnización común por despido prevista en la L.C.T.: un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses y con una indemnización mínima equivalente a dos meses de sueldo, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual.<br />@ En caso de extinción por despido con justa causa no corresponde la integración del mes de despido ni el preaviso.<br />En todos los casos deberá entregarse un certificado que acredite la experiencia adquirida.<br /><br /># de trabajo-formación. Tiene como finalidad la adquisición de formación teórico-práctica para desempeñarse en un puesto de trabajo.<br />· Sujetos: intervienen en este contrato: - empleadores; - jóvenes de hasta 24 años, sin formación previa.<br />El tiempo de formación lo paga el Fondo Nacional de Empleo. El tiempo de trabajo lo paga la empresa. Se debe dedicar a la formación entre un cuarto y la mitad del tiempo de trabajo.<br />En todos los casos se debe entregar un certificado validado por la autoridad administrativa, que acredite la experiencia adquirida.<br />· Duración: el plazo mínimo de duración del contrato es de 4 meses y el máximo de 2 años.<br />· Exenciones contributivas: son las mismas que en el contrato de practica laboral para jóvenes.<br />· Cese del contrato: los presupuestos y sus efectos son los mismos que en el contrato de practica laboral para jóvenes.<br />* El establecido en la ley 24.465: Especial de Fomento de Empleo. Como medida de fomento de empleo se autoriza la contratación de trabajadores mayores de 40 años, de personas con discapacidad, de mujeres y de excombatientes de Malvinas para la creación de nuevos empleos.<br />Este contrato especial se debe celebrar por escrito y registrar en el libro y en el Sistema Unico de Registro Laboral; tiene una duración mínima de 6 meses y una máxima de 2 años.<br />Los empleadores están eximidos del 50 % de las contribuciones patronales al sistema de seguridad social, excepto obras sociales.<br />Este contrato se extingue por el mero cumplimiento del plazo pactado, sin necesidad de otorgar preaviso, y la extinción no genera obligación indemnizatoria alguna en favor del trabajador.<br />El numero de trabajadores contratados bajo esta modalidad no puede superar al 10% del total ocupado en el establecimiento. En las empresas, cuyo plantel esté constituido por 6 a 25 trabajadores, el porcentaje máximo admitido puede ser del 100 %, dicha base no debe exceder los 3.<br />La ruptura antes del vencimientos por despido sin justa causa, dispuesta por el empleador, genera para el trabajador el derecho a la indemnización salvo acuerdo dispuesto en el convenio colectivo.<br />3) Contratos no laborales. Se trata de contratos que tienen por finalidad la capacitación de un futuro trabajador. Se los denomina “prelaborales” y su objetivo es otorgarle conocimientos en determinado oficio para que luego se pueda desempeñar en un contrato en relación de dependencia.<br />Los principales son las pasantías, el Programa Nacional de Pasantías y las becas; tb. fueron lanzados al Programa Empleo, el Programa Capacitar, el Proedis y el Proyecto Joven.<br />* Pasantías: es uno de los contratos no laborales que tienen por finalidad la capacitación y el entrenamiento de jóvenes que están cursando sus estudios en instituciones públicas o privadas.<br />Por tratarse de un vinculo no laboral, no tiene cargas sociales ni genera derecho a indemnización alguna.<br />· Sujetos y requisitos: intervienen los alumnos de entre 16 ó más años y los docentes, la autoridad educativa, los organismos centrales de conducción educativa, las empresas industriales de servicios o cámaras empresarias y las instituciones privadas o públicas.<br />· Duración: el plazo máximo es de 4 años.<br />· Tiempo de trabajo: el tiempo mínimo de trabajo es de 2 hs y el máximo de 8 hs diarias y debe desarrollarse el horario entes las 8 a 18 hs. Debe contemplar un descanso diario de 15 minutos en una jornada de hasta 4 hs y uno de 20 minutos en una de más de 4 hs.<br />· Derechos y obligaciones de las partes:<br /># Las empresas:<br />= realizar la suscripción del convenio con la unidad educativa;<br />= dar cumplimiento a su plan de estudios;<br />= dejar que la unidad educativa lleve adelante la supervisión;<br />= dar a los pasantes los mismos beneficios que al personal permanente (viáticos);<br />= cumplir con las condiciones de higiene y seguridad;<br />= abonar una retribución;<br />= intervenir en la elaboración del programa de pasantías.<br /># La institución educativa:<br />= fijar las condiciones de ingreso, evaluaciones, asistencia, disciplina y conocimientos que se deben alcanzar.<br />= suscribir los convenios de pasantías;<br />= otorgar los certificados de estudios realizados;<br /># El pasante:<br />= tiene la obligación de respetar los reglamentos internos de la empresa.<br />· Cese del contrato: no genera ninguna indemnización a su termino.<br />* Pronapas: el Programa Nacional de Pasantías tiene por finalidad capacitar en un oficio o profesión a personas sin ninguna formación por medio de un subsidio del Estado.<br />· Sujetos y requisitos: intervienen los trabajadores desempleados y las empresas.<br />Los trabajadores desempleados deben estar inscriptos en la Red de Servicios de Empleo, no gozar de prestaciones por desempleo y no se jubilados ni pensionados. La empresa debe estar adherida al programa y suscribir con el trabajador un compromiso de pasantía.<br />· Duración: el plazo es de 1 a 3 meses a pedido de ambas partes.<br />· Tiempo de trabajo: en ningún caso el tiempo de trabajo podrá superar las 6 hs diarias y las 33 semanales.<br />· Derechos y obligaciones de las partes:<br /># La empresa debe:<br />= designar a un tutor cada 10 pasantes;<br />= entregar certificados al termino de las pasantías;<br />= comunicar el contenido de la actividad formativa a realizarse.<br /># El Fondo Nacional de Empleo debe:<br />= sufragar los gastos que demande la cobertura de las primas de los seguros de responsabilidad civil que corresponda contratar;<br />= asignar una suma del dinero al pasante en concepto de beca o ayuda por medio de la Administración Nacional de Seguridad Social.<br /># El Ministerio de Trabajo puede:<br />= admitir o rechazar las solicitudes de adhesión al programa;<br />= controlar el cumplimiento del programa de pasantías;<br />= pagar el monto de la ayuda o beca;<br />= convalidar el certificado que se expida.<br /># El pasante debe cumplir con las obligaciones de las pasantías.<br />· Cese del contrato: no genera indemnización, ni requiere preaviso.<br />* Becas: tb. llamadas practicas rentadas, tienen como finalidad la capacitación y entrenamiento del becado por la empresa becaria y la posterior inserción laboral en la compañía que ha contratado la beca o en otra que necesite de sus servicios.<br />· Sujetos y requisitos: en este contrato intervienen la persona becada y la empresa becaria.<br />El contrato de beca se debe realizar por escrito.<br />· Cese del contrato: no genera indemnización ni preaviso.<br />· Estabilidad: concepto, tipos de estabilidad, garantías constitucionales de la estabilidad.<br />La estabilidad absoluta impuesta por vía convencional resulta irrazonable porque suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, constituyendo un menoscabo del art. 14 de la C.N, que consagra la libertad de comercio e industria.<br />Lo que corresponde reconocer es el derecho a reclamar una indemnización proporcionada al perjuicio sufrido.<br />Cabe declarar la inconstitucionalidad de la cláusula convencional que implementa un sistema de estabilidad absoluta obligando al empleador a la reincorporación del dependiente despedido, puesto que suprime el poder discrecional del empresario en lo concerniente a la integración de su personal en menoscabo de las garantías consagradas por los art. 14 y 17 de la Ley Fundamental, sobre todo por cuanto se reconoce la obligación de pagar remuneraciones sin contraprestación. El sistema de estabilidad relativa propia consagrada por una ley o convención colectiva constituye uno de los tantos medios técnicos a los que se puede avudar para garantizar al trabajador protección contra el despido arbitrario.<br /><br />UNIDAD 8<br />· Contenido del contrato de trabajo.<br />· Obligaciones y derechos.<br />Son las prestaciones reciprocas y las facultades que surgen del contrato de trabajo, se trata de obligaciones reciprocas, ya que el trabajador y el empleador, según las circunstancias, actúan como acreedores o deudores: a cada obligación de una parte le corresponde un derecho de la otra.<br />La esencia del contrato de trabajo la constituyen dos obligaciones fundamentales que tienen cada una de las partes:<br />* el trabajador debe trabajar, es decir, prestar el trabajo prometido.<br />* el empleador debe pagar la remuneración como contraprestación del trabajo realizado y tb. tiene la obligación de otorgar ocupación efectiva al trabajador.<br />Clasificación:<br /># Según los intereses protegidos sean los del empleador o del trabajador.<br />* protección a los intereses del empleador y la empresa. La L.C.T. otorga atribuciones al empleador, como facultades de organización y dirección, la de modificar las formas y modalidades del contrato, el poder disciplinario.<br />Por otro lado, establece deberes del trabajador como el de diligencia y colaboración, el cumplimiento de las órdenes instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del contrato, la responsabilidad por los daños causados a los elementos de trabajo o a los intereses de la empresa, el deber de abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que pudieran afectar los intereses del empleador.<br />* protección del trabajador: la L.C.T. por un lado, limita las potestades del empleador al imponer la obligación de ejercer las facultades de dirección y organización con carácter funcional atendiendo a los fines de la empresa y disponiendo que deberá ejercer todas las facultades conferidas excluyendo toda forma de abuso de derecho.<br />Establece distintos deberes del empleador, como el pago de la remuneración en tiempo y forma, el deber de seguridad y protección, el deber de otorgar ocupación efectiva, cumplir con las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social y entregar certificados de trabajo, y la obligación de dispensar igualdad de trato y no efectuar discriminaciones.<br /># Según quien sea titular de los derechos y obligaciones:<br />* Derechos y deberes comunes del empleador y del trabajador: son los llamados deberes de conducta.<br />Empleador: - Derechos: facultades de organización y dirección, poder disciplinario, facultad de control.<br />- Deberes: pago de la remuneración en tiempo y forma, deber de seguridad y protección, otorgar ocupación efectiva.<br />Trabajador: - Derechos: percepción del salario en tiempo y forma, ejercicio de las facultades de dirección y organización del empleador con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, seguridad a su salud psicofísica y protección de sus bienes.<br />- Deberes: diligencia y colaboración en la prestación del trabajo, fidelidad, cumplimiento de las ordenes e instrucciones, responder por los daños causados a los elementos de trabajo.<br />Todos los empleadores sin excepción están obligados a llevar libros. Los empleadores deben llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio que debe estar en el lugar de trabajo.<br />El contrato está registrado cuando el empleador inscribe al trabajador en el libro especial o en la documentación laboral que haga sus veces y quede afiliado al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares ( actualmente disueltas) y a la obra social correspondiente.<br />En el caso de la Pymes pueden optar por llevar, en lugar del libro exigido un libro que se denomina Registro Unico de Personal, en el que se deberá asentar la totalidad de los trabajadores.<br />Los datos a consignar en el libro son:<br />* individualización integra y actualizada del empleador;<br />* nombre del trabajador;<br />* estado civil;<br />* fecha de ingreso y egreso;<br />* remuneración asignadas y percibidas;<br />* individualización de personas que generan derecho a la percepción de asignaciones familiares;<br />* demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo.<br />Se prohibe:<br />1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada;<br />2. Dejar blancos o espacios;<br />3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa.<br />4. Tachar anotaciones, suprimir fojas o altera su foliatura o registro.<br />Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores deben ser habilitados por la autoridad de aplicación.<br />En caso de existir omisiones en los libros, es decir, que carezcan de las formalidades previstas o que tengan algunos de los defectos allí consignados, su valides sera valorada por el juez según las particularidades de cada caso.<br />Cabe aclarar que las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es así porque provienen unilateralmente del empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador.<br />Hay actividades en las cuales se torna obligatorio llevar libros especiales, como en el caso del trabajo marítimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio.<br />Ley de Pymes: en el registro único del personal debe hacerse constar el nombre y apellido o razón social del empleador, su domicilio y numero de CUIT, asimismo deberán consignar los siguientes datos:<br />a) nombre y apellido del trabajador y su DNI;<br />b) nº del CUIL;<br />c) domicilio del trabajador;<br />d) estado civil e individualización de sus cargas de familia;<br />e) fecha de ingreso;<br />f) tarea a desempeñar;<br />g) modalidad de contratación;<br />h) lugar de trabajo;<br />i) forma de determinación de la remuneración asignada, monto y fecha de pago;<br />j) régimen previsional por el que haya optado el trabajador;<br />k) toda modificación que se opere respecto de los datos consignados precedentemente.<br />El sistema único de Registro Laboral consiste en un código único de identificación laboral (CUIL) que individualiza a empleadores y trabajadores en sus relaciones reciprocas y ante todos los organismos vinculados con la administración del trabajo y la seguridad social.<br />Los empleadores se identifican con carácter de CUIT con el nº asignado por la DGI como clave única de identificación tributaria. La DGI asigna esa clave al solo efecto de identificar al empleador e ingresar los aportes sobre la nomina salarial aunque no le corresponda tributar impuestos. Los trabajadores tienen como CUIL el nº de sus DNI.<br />· Deberes comunes: solidaridad, colaboración, buena fe.<br />Se manifiestan por medio de la obligación genérica de las partes de comportarse correctamente, con colaboración y solidaridad y con el deber de buena fe.<br />Las partes están obligadas activa y pasivamente, no solo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo.<br />La norma describe la actitud que deben asumir las partes durante la relación laboral, haciendo referencia a las conductas reciprocas esperables de cada una de ellas y resaltando los principios de colaboración y solidaridad que deben primar.<br />Para que las relaciones se desarrollen armónicamente entre ellos debe existir mutua confianza.<br />· Deberes del empleador: concepto, enumeración.<br />Son el conjunto de obligaciones que surgen de la L.C.T. y cuyo incumplimiento puede configurar una grave injuria con entidad suficiente para que el trabajador se considere despedido con justa causa. Tiene, como contrapartida, los derechos del trabajador.<br />* Pago de la remuneración: el pago de la remuneración es la principal obligación del empleador, así como la obligación , fundamental del trabajador es poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo.<br />No se puede excusar la falta de pago, aun mediando caso fortuito o fuerza mayor: el trabajador no soporta los riesgos de la explotación ajena, no es socio, sino prestador de servicios.<br />La falta de pago genera la mora automática, pero el trabajador, para considerarse despedido, debe intimar previamente al empleador.<br />Se debe pagar la remuneración aun en los supuestos de accidentes de trabajo, de enfermedades inculpables, de vacaciones y de otras licencias fijadas en la ley.<br />No se debe remuneración si se trata de una suspensión disciplinaria o económica.<br />* Deber de seguridad y protección: es el conjunto de medidas y recursos técnicos que el empleador debe adoptar durante la prestación de la tarea para proteger la salud psicofisica del trabajador y su dignidad y evitar que sufra daños en sus bienes.<br />Se expresa en tres aspectos fácilmente determinables: el deber de seguridad personal, el deber de seguridad patrimonial y el deber de protección, alimentación y vivienda.<br /># Deber de seguridad personal: consiste en la obligación del empleador de tomar las medidas necesarias para que las tareas se presten en condiciones de seguridad adecuadas, evitando así la producción de daños evitables.<br />El incumplimiento del empleador produce las siguientes consecuencias:<br />= medidas sancionatorias, adoptadas en ejercicio del poder de policía;<br />= medidas de carácter preventivo a fin de que se modifiquen o cesen las condiciones perjudiciales para la salud de los trabajadores;<br />= medidas de acción directa dispuestas por el sindicato con personería gremial representativa de los intereses del sector.<br /># Deber de seguridad patrimonial o indemnidad: es el conjunto de medidas que el empleador debe adoptar para evitar que el trabajador sufra daños en sus bienes, es decir, que le cause algún perjuicio patrimonial; lo protegido son los bienes pertenecientes al trabajador.<br />Si a pesar de los cuidados adoptados se produce un daño, el empleador debe reintegrar los gastos al trabajador o pagarlos previamente o instrumentar su arreglo.<br /># Deber de protección, alimentación y vivienda: se circunscribe al caso particular en el cual el trabajador viva dentro del establecimiento, consiste en la obligación del empleador de proteger la integridad psicofísica y los bienes del trabajador.<br />* Deber de ocupación: consiste en la obligación del empleador de brindar trabajo adecuado a la categoría o función que cumple el trabajador, es decir que debe otorgar trabajo en las condiciones legales pactadas.<br />La asignación de tareas que debe otorgar el empleador no solo debe ser adecuada a la capacidad física del trabajador sino tb. a su calificación personal.<br />* Deber de diligencia: consiste en el cumplimiento adecuado de las distintas obligaciones contractuales a fin de que el trabajador pueda gozar de sus derechos, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes del dependiente.<br />El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social.<br />* Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social: entrega del certificado de trabajo. La L.C.T considera una obligación contractual “ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención.<br />El empleador esta obligado a retener de la remuneración de los trabajadores determinadas sumas y a efectuar los pagos pertinentes a la orden del ente recaudador y a depositar los montos que resulten legalmente exigibles cuando es deudor directo; dichas sumas son las correspondientes a las contribuciones para el sindicato al que estén afiliados, para el sistema de jubilaciones y pensiones y para el de obras sociales; tb. debe aportar al régimen de asignaciones familiares.<br />El incumplimiento de esta obligación puede justificar que el trabajador decida disolver el contrato de trabajo por culpa del empleador.<br />* Deber de no discriminar e igualdad de trato: debe dispensarse igualdad de trato a los iguales en igualdad de circunstancias. Se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, por motivos religiosos, políticos, gremiales y de edad.<br />La ley prohibe las discriminaciones arbitrarias pero no impide que el trabajador otorgue un trato distinto en situaciones diferentes.<br />* Deber de llevar libros: todo empleador esta obligado a llevar un libro especial, registrado y rubricado.<br />* Deber de formación profesional: consiste en la obligación del empleador de otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas en la empresa.<br />La promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato será un derecho fundamental para todos los trabajadores.<br />La capacitación del trabajador se efectuara según los requerimientos del empleador, las características de las tareas, las exigencias de la organización del trabajo y los medios que provea el empleador por dicha capacitación.<br />· Derechos del trabajador.<br />La mayoría de los derechos del trabajador son la contrapartida de las obligaciones del empleador. Los principales derechos del trabajador son: la percepción del salario en tiempo y forma, el ejercicio de las facultades de dirección y organización del empleador con carácter funcional, entendiendo a los fines de la empresa, la seguridad de su salud psicofisica y protección de sus bienes, exigir ocupación efectiva, el cumplimiento de las obligaciones previsionales y sindicales del empleador u la entrega de certificado de trabajo y que se les dispense igualdad de trato y no se efectúen discriminaciones.<br />Asimismo, cabe agregar dos derechos que no fueron tomados al hacerse referencia a los deberes del empleador: las invenciones o descubrimientos del trabajador y el deber de formación profesional de las Pymes.<br />* Invención o descubrimiento del trabajador: las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de este, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen.<br />Se trata de las llamadas invenciones libres que son el resultado de la aptitud del trabajador, independientemente del trabajo que ejecuta en la empresa.<br />En cambio, son de propiedad del empleador las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento, o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados.<br />* Derecho a la formación profesional en las Pymes: capacitación profesional es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores de las pequeñas y medianas empresas, quienes tendrán acceso preferente a los programas de formación con una financiación con fondos publico. El trabajador que asista a cursos de formación profesional, relacionados con la actividad de la pequeña empresa en la que preste servicios, podrá solicitar a su empleador la adecuación de su jornada laboral a las agencias de dicho curso.<br />· Deberes del Trabajador<br />Son el conjunto de obligaciones que surgen de la L.C.T. y cuyo incumplimiento puede configurar una grave injuria con seguridad suficiente para que el empleador despida al trabajador con justa causa.<br />* Deber de diligencia y colaboración: la diligencia en la prestación concreta de las tareas; es un requisito esencial, ya que se relaciona con el modo en que se desarrolla el trabajo. El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean.<br />Debe cumplir la prestación de las tareas con responsabilidad, actuando como un buen trabajador, produciendo conforme a las pautas de rendimiento normal.<br />* Deberes de fidelidad: consiste en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda perjudicar los intereses del empleador.<br />Debe guardar reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamientos de su parte.<br />Quien incurra en infracción en materia de confidencialidad queda sujeto a la responsabilidad fijada en el Código Penal y otras normas penales para la violación de secretos.<br />Jurisprudencialmente se ha resuelto que viola el deber de fidelidad, el trabajador que asiste impasible a la realización de actos delictuosos de sus compañeros, el encargado de oficina que silencia las faltas de subordinados, el jefe de sección que retiene piezas fabricadas en forma defectuosa sin comunicarlo a su superior, el trabajador que marca la tarjeta de entrada y salida de un compañero de tareas que no concurrió a trabajar, el trabajador que efectuó una denuncia maliciosa ante la policía del trabajo.<br />*Deber de obediencia: es la contrapartida del poder de dirección del empleador, que implica la facultad de emitir directivas y se manifiesta en la subordinación jerárquica del trabajador. El trabajador debe observar las ordenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes.<br />* Custodia de los instrumentos de trabajo: el trabajador debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados del uso.<br />* Responsabilidad por daños: el trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause respecto a los intereses de este por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. Debe responder ante el empleador solamente cuando el daño ha sido producido por dolo o culpa grave, lo que excluye los daños no culposos y los que se causen en el incumplimiento de la diligencia normalmente exigible. Estos casos de culpa simple o leve resultan excusables, ya que el daño es provocado por desatención, ignorancia o por el comportamiento habitual en la realización de la tarea.<br />La culpa grave, se configura cuando el trabajador tiene conocimiento de los peligros que entraña el acto u omisión que produce el daño.<br />* Deber de no concurrencia: Competencia desleal. El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de este.<br />Lo que importa no es la existencia de un daño ni su magnitud, sino la actitud potencialmente perjudicial para el empleador.<br />Jurisprudencialmente se ha resuelto que existe competencia desleal y desviación potencial de clientela cuando el trabajador por cuenta propia realiza una actividad similar a la de su empleador, cuando se ofrece en venta a un cliente del empleador mercaderías similares a las que este vende o si trabaja en un taller similar al de su empleador a pocas cuadras de este.<br />· Derechos del empleador.<br />Se trata de la facultad de organización, el poder de dirección, el poder reglamentario, la facultad de modificar las formas y modalidad de contrato, la facultad de control y el poder disciplinario.<br />* Facultad de organización: el empleador tiene facultades para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento.<br />Es el conjunto de atribuciones jurídicas que el empresario dispone para determinar las modalidades de la prestación laboral, se manifiesta en el derecho de indicar que trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben realizárselo. Dichas atribuciones, para resultar admisibles, deben ser ejercidas con carácter funcional y en beneficio del interés colectivo de la empresa.<br />* Facultad de dirección: consiste en la potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante ordenes e instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, según los fines y necesidades de la empresa.<br />Las facultades de dirección deberán ejercitarse con carácter funcional, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.<br />El contenido del poder de dirección es empleo, comprende tanto funciones ordenadoras (instrucciones) como funciones de control y vigilancia.<br />* Facultad de control: el empleador tiene el poder de emitir directivas al trabajador, necesariamente debe tener la posibilidad de controlar la debida ejecución de las ordenes impartidas.<br />Tb. está referida al control de salida que el empleador puede ejercer para custodiar los bienes de la empresa por medio de la realización de controles personales; la violación de este control constituye justa causa de despido.<br />* Poder reglamentario: consiste en la facultad del empleador de organizar el trabajo en un ordenamiento escrito. Las disposiciones del reglamento son exigibles y deben ser acatadas por los trabajadores en tanto no violen las normas imperativas de la L.C.T., el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa.<br />* Facultad de alterar las condiciones del contrato: el empleador esta facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidad de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato.<br />El empresario puede alterar el contrato unilateralmente, no requiere la consulta ni el consentimiento del trabajador.<br />Sin embargo, la alteración de las condiciones del contrato puede referirse solo a aspectos no esenciales, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no causar perjuicio material o moral al trabajador.<br />Requisitos<br />* Razonabilidad: la medida debe ser razonable, es decir, que tiene que ser funcional, responder a necesidades de la empresa y estar vinculada a la producción de bienes o de servicios.<br />* Inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato: no se puede alterar la esencia o núcleo del contrato de trabajo, el contenido sustancial: el salario, el tiempo de trabajo y la calificación profesional.<br />Cuando existe consentimiento del trabajador pueden alterarse condiciones esenciales del contrato siempre que no se viole el orden publico laboral.<br />* Indemnidad del trabajador: la modificación efectuada en el contrato no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto ni su persona ni sus bienes.<br />El ejercicio de la ius variandi esta sujeto a dos tipos de limitaciones: una de carácter general y otra de carácter personal.<br />La limitación de carácter general abarca tanto el aspecto contractual como el aspecto funcional.<br />La limitación de carácter personal consiste ene respetar y preservar al trabajador, evitando que sufra perjuicios morales y materiales.<br />Jurisprudencialmente se ha dispuesto que es legitimo el “ius variandi” cuando: la medida no provoca al trabajador una disminución en la retribución o en su jerarquía, no lo coloca en una situación humillante o injuriosa, no lo obliga a un gran esfuerzo para adaptarse a tareas distintas de las de su especialización y no le provocan perjuicios que no fueran previstos cuando formalizo el contrato de trabajo.<br />Casos mas comunes de “ius variandi”<br />* Cambio de tareas: el empleador no puede exigir al trabajador que realice tareas distintas en forma definitiva, pero si que las efectúe con carácter transitorio si existe alguna razón funcional que lo justifique.<br />Si se desempeña en tareas que correspondan a una función superior, el empleador debe pagarle la remuneración de dicha categoría, y si realiza tareas de una categoría inferior debe pagarle su remuneración habitual.<br />Jurisprudencialmente se ha decidido que no se puede ejercer el ius variandi respecto a la calificación contractual, es decir, bajarle a un trabajador la categoría, ni siquiera ante una falta grave.<br />* Rebaja de la remuneración: el salario es un elemento esencial del contrato y, en principio, no puede ser disminuido por la decisión unilateral del empleador. Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria entiende que si el trabajador la aceptó resulta valida porque prestó su consentimiento.<br />Jurisprudencialmente se ha establecido que constituye una modificación esencial del contrato y, por ende, un ejercicio ilegitimo del ius variandi.<br />* Modificación de la jornada: el tiempo de trabajo es un elemento esencial del contrato que, en principio, no puede ser alterado unilateralmente por el empleador. Lo que se puede modificar es la distribución del tiempo de trabajo, es decir, efectuar por razones funcionales un cambio de horario. El limite es que la modificación no cause al trabajador perjuicio moral o material.<br />* Traslado del establecimiento: como toda modificación del contrato, su validez depende de la existencia de una necesidad funcional de la empresa y de que se respete el principio de indemnidad; es decir, que el trabajador no puede sufrir perjuicios económicos y el empleador debe compensarle los mayores gastos de traslado o comida.<br />La solución es distinta y el cambio es legitimo en los casos en que la modificación del lugar de trabajo este expresamente previsto al tiempo de contratar.<br />* Poder disciplinario: como lógica consecuencia de la facultad de dirección, del poder reglamentario y de la facultad de control, surge el poder disciplinario del empleador, cuya función principal es corregir la mala conducta del trabajador, materializada en faltas o incumplimientos a las obligaciones contractuales emergentes.<br />El poder disciplinario consiste en la posibilidad del empleador de aplicar sanciones al trabajador por dichos incumplimientos. El empleador podrá aplicar medidas disciplinaria proporcionales a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador.<br />Las sanciones disciplinarias aplicadas según nuestro régimen legal, son: el apercibimiento, las suspensiones y el despido por justa causa.<br />El habitualmente denominado “llamado de atención”, o la simple advertencia verbal, no constituyen una sanción disciplinaria propiamente dicha. Esta prohibido sancionar al trabajador modificando el contrato.<br />Las sanciones deben ser comunicadas por escrito por medio del supervisor jerárquico a fin de permitir el descargo al trabajador.<br />El trabajador tiene 30 días para cuestionar la sanción aplicada por el empleador, ya sea respecto a su procedencia o su extensión; la consecuencia de no hacerlo es que se considera consentida y pierde el derecho a reclamar en lo sucesivo: se trata de un plazo de caducidad.<br />Doctrinariamente se han establecido distintos requisitos o principios que deben cumplimentarse para que el ejercicio del poder disciplinario sea valido. Hay tres que resultan esenciales: la contemporaneidad, la proporcionalidad y la no duplicación de sanciones.<br /># Contemporaneidad: debe existir contemporaneidad entre la falta cometida y la sanción aplicada, es decir que debe sancionarse en tiempo oportuno.<br /># Proporcionalidad: la sanción aplicada por el empleador debe ser proporcional a la falta cometida por el trabajador.<br />La sanción debe guardar una adecuada relación no solo con la falta sino también con quien la comete.<br /># No duplicación de sanciones: el empleador no puede aplicar por una misma falta o incumplimiento del trabajador mas que una sola sanción.<br />Otros requisitos que hay que respetar para adoptar medidas disciplinarias son los siguientes:<br />* se debe expresar la causa de la sanción en forma clara; lo que implica que la causa de la sanción sea justa y que se determinen los hechos que la motivaron y la fecha en que ocurrieron.<br />* el empleador debe comunicar la sanción por escrito.<br />* Las sanciones aplicadas por el empleador deben ser medidas legalmente admisibles.<br />* Si el convenio colectivo, en el estatuto profesional o en el reglamento de empresa existe un procedimiento especial, el empleador debe respetarlo y el trabajador someterse a él.<br /><br /><br />UNIDAD 9<br />· Jornada de trabajo: jornada normal, extensión, excepciones admitidas, horas extraordinarias, jornada nocturna, jornada mixta.<br />Definición legal<br />Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esta a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integraran la jornada de trabajo los periodos de inactividad a que obligue la prestación contratada con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador.<br />El concepto de trabajo no incluye solo el tiempo efectivo de prestación de la tarea concreta, sino tb. el tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, aunque permanezca inactivo.<br />Durante la jornada laboral el trabajador no puede utilizar el tiempo en beneficio propio.<br />La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo, hay lapsos que no integran la jornada de trabajo, por ejemplo, el tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio. Tampoco forma parte de la jornada de trabajo el tiempo de viaje.<br />La doctrina distingue tres criterios para definir la jornada:<br />* Legal reglamentario: en el que se computa como jornada el tiempo fijado en la ley.<br />* nominal: se refiere exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador está a disposición del empleador.<br />* Efectivo: que entiende por tiempo de trabajo el prestado en forma concreta.<br />Extensión de la jornada. Fundamento.<br />La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o 48 semanales, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro.<br />La limitación de la jornada tiene sus antecedentes en distintos convenios internacionales. La fijación legal de jornadas máximas de trabajo responde, básicamente, a razones de orden biológico, socioeconómico y de producción, y están direccionadas principalmente a la protección de la salud psicofisica del trabajador.<br />Exclusiones y excepciones<br />No están comprendidos en las disposiciones de esta ley los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio domestico, ni los establecimientos en que trabajan solamente miembros de las familias del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitando especial.<br />Se trata de exclusiones de origen legal, ya que surgen no solo de la ley 11.544, sino tb. de la L.C.T y excluye a la actividad del régimen de jornada.<br />Las exclusiones rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jornada normal diurna y nocturna pero no respecto del trabajo insalubre.<br />El limite de duración de la jornada de trabajo admite las siguientes excepciones.<br />I) Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544:<br />a) en relación a la excepción de la jornada máxima en virtud del carácter del empleo se denomina empleados de dirección o vigilancia tanto al jefe, gerente o habilitado principal, como a los altos empleados administrativos o técnicos que sustituyan a las personas indicadas precedentemente en la dirección o mando del lugar de trabajo, alcanzando tb. la excepción a los corredores y cobradores que cumplan exclusivamente esas funciones.<br />b) 1. El trabajo intermitente es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo, no lo obliga a una prestación continua de servicios.<br />2. El trabajo preparatorio o complementario es el que necesariamente se debe efectuar fuera de la jornada legal, resultando imprescindible para poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria.<br />3. El trabajo por equipo es el que realiza un numero cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite interrupciones y aquel cuya tarea coordinada de tal forma que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás.<br />Hay industrias en las que por el tipo de actividad las tareas no pueden interrumpirse durante el día, sino que deben ser continuadas; por ejemplo, en las industrias de altos hornos, los obreros trabajan por equipos que se reemplazan sucesivamente unos a otros. Ello produce que dichos turnos roten y que no pueda cumplirse estrictamente con la limitación de la suma de 48 hs.<br />II) Trabajos con jornada máxima sobre la que se puede obliga, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias.<br />a) Tb. esta permitida la prolongación de la jornada como medida necesaria para evitar un inconveniente serio en la marcha regular del establecimiento y cuando el trabajo no puede realizarse en la jornada normal.<br />b) en virtud de exigencias: excepcionales de la economía nacional, o de la empresa con demanda extraordinaria de trabajo la ley contempla las opciones temporarias que permiten el trabajo de un numero limitado de horas suplementarias previa autorización de la autoridad de aplicación.<br />Jornada normal diurna<br />Es la comprendida entre las 6.00 y las 21.00. la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 hs diarias o 48 semanales.<br />Hay trabajo extraordinario cuando se exceden las 48 hs semanales en total, o las 9 hs diarias.<br />La distribución de las hs de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquel deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento publico de los trabajadores. Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce hs.<br />La distribución de las hs de trabajo es una facultad del empleador, que, como toda potestad, debe ser ejercida razonablemente.<br />En caso de distribución desigual de la jornada entre los días laborales, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a ocho hs, el exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornada legal no podrá se mayor a una hora diaria y las tareas del día sábado deberán terminarse a las 13.00.<br />las 48 hs semanales se pueden distribuir desigualmente entre los días laborales de una semana a condición de no exceder las 9 hs diarias.<br />Otro tipos de jornadas<br />Jornadas flexibles: lo expuesto precedentemente no significa que las partes no puedan modificar las disposiciones legales a favor de los trabajadores, o inclusive que adecuen la jornada de trabajo a las necesidades de la tarea.<br />Jornada reducida: la reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de lo contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos establecerán métodos de calculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad.<br />La modificación sustancial que introduce el articulo transcrito es la posibilidad de establecer la distribución de los tiempos de trabajo por medio del convenio colectivo. De esta forma, los convenios colectivos pueden fijar métodos de calculo de la jornada máxima distintos a los legales, tomando en consideración promedios según las necesidades de la actividad.<br />A este tipo de jornada establecida en un convenio colectivo se la denomina jornada máxima promedio y esta integrada por jornadas diarias de hs variables.<br />Ultimamente se observa la utilización de sistemas mas flexibles que la jornada promedio. Son las llamadas jornadas ultraflexibles y ultravariables, que se distinguen por variar, en forma diaria o semanal, no solo su duración sino tb. el turno de trabajo según las necesidades de la empresa.<br />Jornada nocturna<br />Es la que se cumple entre la hora 21.00 de un día y la hora 6.00 del día siguiente. Su duración no puede exceder las 7 hs por jornada y las 42 semanales.<br />El trabajo nocturno debe ser remunerado de la misma forma que el diurno.<br />Cuando se alteren hs diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada. Una hora de jornada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal.<br />No existe para las mujeres ninguna prohibición de realizar trabajos nocturnos, ya que la norma que lo prohibía fue derogada.<br />Los menores de 18 años, de ambos sexos, no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos.<br />En el caso de los menores varones de mas de 16 años, la prohibición es mas limitada: no pueden ser ocupados entre las 22 y las 6 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres turnos diarios durante las 24 hs del día.<br />Horas extraordinarias<br />Se denomina trabajo suplementario o complementario a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el dependiente trabaja mas hs que las fijadas para la jornada normal.<br />El trabajador no esta obligado a prestar servicios en hs suplementarias, salvo caso de fuerza mayor, los que no admiten su negativa, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa.<br />El empleador deberá abonar al trabajador que preste servicios en hs suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50 % calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días hábiles, y el 100 % en sábados después de las 13.00, domingos y feriados. Esto, obviamente, sin perjuicio de los mayores beneficios que puedan pactarse en un convenio colectivo.<br />Esta disposición tiene por finalidad disuadir al empleador de requerir la realización de hs extras tornando mas gravoso el costo de la prestación.<br />Han establecido limites para la realización de horas extraordinarias, al establecer que en ningún caso el numero de hs suplementarias autorizadas podrá se superior a 3 por día, 48 semanales y 320 anuales.<br />La prueba de las hs extraordinarias, respecto tanto al numero como al lapso y frecuencia, esta a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega.<br />El pago de las hs que excedan la jornada pactada inferior a la legal se debe efectuar sin recargo y la doctrina sentó lo siguiente: “el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en la L.C.T.. la hora trabajada en exceso de la jornada convenida individualmente entre las partes, pero por debajo de la jornada máxima legal, se debe pagar como hora normal, es decir, como hora simple sin recargo alguno.<br />No se considera aplicable la doctrina del fallo cuando entre los trabajadores y su empleador se pacto expresamente que el trabajo excedente de la jornada convenida e inferior a la legal se pagaría con recargo.<br />Si se trabajan hs por encima de la jornada convencional, deben ser abonadas como hs extras según las pautas remuneratorias establecidas en el propio convenio.<br /><br />Las pausas en la relación de trabajo<br />El descanso es el tiempo en el que el trabajador reposa y se recupera física y psíquicamente de la fatiga producida por la realización de la tarea. Tiene una función higiénica y biológica y resulta imprescindible para preservar la salud y evitar enfermedades.<br />La L.C.T establece tres clases de descansos obligatorios:<br />1) El descanso diario: que incluye las pausas dentro de la jornada de trabajo y el descanso entre dos jornadas.<br />2) El descanso semanal: que es de duración indeterminada.<br />3) Las vacaciones anuales, que es un descanso de larga duración.<br />Cabe tener presente que la L.C.T no es la única fuente en la materia, sino que lo allí dispuesto sirve de base o piso para otras regulaciones efectuadas en convenios colectivos, estatutos o contratos que contengan mayores beneficios para el trabajador.<br />Tb. se pueden incluir descansos que resultan ocasionales, como l licencia por maternidad y el descanso diario por lactancia, y otros como licencia por nacimiento de hijo, matrimonio, para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, etc.<br />Descanso diario<br />Existen dos tipos de descanso diario: el que se otorga dentro de la jornada y el que se da entre dos jornadas. El descanso dentro de la jornada es una pausa que se produce para el almuerzo o refrigerio del trabajador, o por razones higiénicas.<br />En el caso de las mujeres y de los menores dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a las beneficiarias o al interés general. La trabajadora, madre del lactante, podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo y por un periodo no superior a un año después del nacimiento, salvo que por razones medicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso mas prolongado.<br />El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofisico efectuado durante la jornada de trabajo y ocupación de cuestiones particulares.<br />Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas.<br />· Trabajo insalubre: limitación de la jornada.<br />Es la jornada que se desarrolla en lugares que por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la autoridad administrativa determino como insalubres.<br />En caso de trabajo insalubre la jornada máxima no podrá exceder de 6 hs diarias y 36 semanales.<br />La calificación de la insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos.<br />Si al efectuar una inspección la autoridad de aplicación constata el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad debe, previamente, intimar al empleador para que en un plazo razonable adecue el lugar, el establecimiento o la actividad, realizando las modificaciones necesarias para que reúna las condiciones de salubridad y no resulte perjudicial para los trabajadores. Si la empresa no da cumplimiento a los requerimientos solicitados, la autoridad administrativa declara la insalubridad.<br />Si a pesar de los cambios técnicos efectuados, o los medios de protección introducidos, la autoridad de aplicación se niega a dejar sin efecto la declaración de insalubridad, el empleador tb. podrá recurrir a la justicia.<br />En cuanto a la remuneración en la jornada insalubre, el dependiente que presta tareas en esas condiciones y que, por ende, trabaja 6 hs diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja 8 hs diarias o 48 semanales en una jornada normal.<br />Puede suceder que el dependiente preste servicios una parte del tiempo en trabajo declarados insalubres y otra realizando tareas normales, a esto se denomina jornada mixta normal e insalubre. El limite a la jornada insalubre mixta es de tres hs insalubres, si se excede dicho tope, se debe aplicar la jornada de 6 hs.<br />Una jornada insalubre equivale a 4 hora y 20 minutos de jornada normal.<br />Esta absolutamente prohibido el cumplimiento de hs extraordinarias de trabajo de objeto prohibido como la prohibición no es oponible al trabajador, el empleador debe pagar el recargo por la realización de las hs extraordinarias y soportar las sanciones inherentes a la infracción legal. Resulta admisible la realización de hs extras en el caso de jornada mixta insalubre.<br />Las mujeres y los menores de 18 años no puede desempeñar tareas declaradas insalubres.<br />Descanso semanal: excepciones.<br />El descanso semanal tiene para el trabajador la finalidad de recuperarse del esfuerzo físico o psíquico, descansando el trabajador desde las trece hs del día sábado hasta las veinticuatro del día siguiente.<br />El principio general es que el descanso semanal se extienda desde las 13 hs del sábado hasta las 24 hs del domingo. Pero si por alguna razón excepcional el trabajador presta tareas en esos días, el empleador debe reconocerle un descanso de igual duración.<br />Las excepciones al principio general de que el descanso semanal se extienda desde las 13 del sábado hasta las 24 del domingo. A modo de ejemplo, pueden citarse:<br />1) excepciones generales, que no requieren autorización previa ni cumplimiento de requisitos formales, como las bases en el grave perjuicio que la interrupción del trabajo ocasionaría al interés público.<br />2) Excepciones de carácter transitorio: como los trabajos imprescindibles ante la existencia de daños inminentes<br />3) Excepciones particulares: que se presentan cuando la prestación se torna indispensable por motivos de carácter técnico cuya inobservancia ocasione grave perjuicio a la industria y a la economía nacional.<br />En caso de prestación de tareas en el lapso comprendido entre las 13 del sábado y las 24 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 hs.<br />El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio torna operativo lo dispuesto en la L.C.T., que establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación no menor de 24 hs, por lo que resulta obligatorio pagar el salario habitual con el 100% de recargo.<br />Extensiones<br />La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente titulo se modifiquen o aclaren.<br />La L.C.T. fija un principio general respecto a la determinación y extinción de la jornada de trabajo al establecer que tiene carácter nacional: deja sin efecto cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta de la jornada que la fijada en la ley 11.544.<br />esta solución, obviamente, no impide que mediante los convenios colectivos, se establezcan jornadas de trabajo mas breves o se fijen formas de retribución mas beneficiosas para los trabajadores.<br /><br />· Feriados nacionales y días no laborables.<br />Se trata de determinados días en que la mayoría de las legislaciones disponen la no prestación de tareas por conmemorarse acontecimientos históricos, fechas patrias, religiosos u otros eventos. Tiene un tratamiento similar a los descansos semanales, pero a diferencia de estos:<br />1) no tienen una finalidad reparadora de energías para el trabajador, sino que su objeto es permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad;<br />2) si se trabaja en dicha jornada, no surge el derecho al descanso compensatorio y, respecto a la remuneración, se debe pagar como si se tratara de un día laborable.<br />En el caso de los feriados nacionales existe la expresa prohibición de trabajar dispuesta por el estado en todo el país.<br />En cuanto a los días no laborales u operativos, son los empleadores quienes pueden optar por trabajar o no, con la excepción de los bancos, seguros y actividades afines.<br />En cuanto al régimen general de dichos feriados, al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo que los “que presten servicios en tales días cobraran la remuneración normal de los días laborables mas una cantidad igual”.<br />Desde el punto de vista del derecho al cobro de la remuneración cabe distinguir entre feriados obligatorios y días no laborales. En el caso de los feriados obligatorios, si no cumple tareas, el trabajador jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado cobra el sueldo habitual (sin adicional ni descuento), en cambio, si trabaja, el jornalizado cobra doble jornal y el mensualizado el sueldo habitual mas un día.<br />Las condiciones que deben cumplimentar los trabajadores para tener derecho a remuneración para el día feriado:<br />1) cuando haya trabajado a las ordenes de un mismo empleador 48 hs o 6 jornadas dentro de los diez días hábiles anteriores al feriado;<br />2) cuando haya trabajado el día hábil anterior al feriado y siguiera trabajando en cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes.<br />Respecto a las pautas a tener en cuanta para liquidar el feriado, se deben distinguir distintas situaciones:<br />1) en el caso de un trabajador mensualizado, se sumará al sueldo un día que equivale a dividir el salario mensual por 25;<br />2) en el caso del trabajador jornalizado se debe pagar de acuerdo con el jornal que perciba la jornada hábil anterior al feriado, si es una jornada habitual;<br />3) si se trata de retribuciones variables se toma el promedio de lo percibido en los 30 días anteriores al feriado;<br />4) en caso de retribución a destajo, se tomará el promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectivo anteriores al feriado.<br />· Determinación, prohibición.<br />· Descanso anual: plazo, requisitos.<br />Concepto<br />La O.I.T. define a las vacaciones anuales remuneradas del trabajador, como un numero previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días festivos y los días de enfermedad y convalecencia, durante los cuales, cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicios, interrumpe su trabajo y continúa percibiéndose su remuneración.<br />Se trata de un descanso anual obligatorio pago: el trabajador es dispensado de todo trabajo durante un cierto numero de días consecutivos de cada año, después de un periodo mínimo de servicios continuos, con derecho a percibir sus remuneraciones habituales.<br />Requisitos para su goce<br />A) Tiempo mínimo: para tener derecho cada año a las vacaciones completas, el trabajador debe haber prestado servicios, como mínimo, durante la mitad de los días hábiles del año calendario.<br />Si no se totaliza el mínimo de trabajo exigido por la norma, le corresponde un día de vacaciones por cada veinte del trabajo efectivo.<br />Días trabajados: el trabajador, durante el año, puede no haber prestado tareas por diversos motivos: enfermedad, accidente. El problema que se presenta es establecer concretamente que ausencias deben computarse como trabajadas.<br />Se computaran como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado de una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo.<br />En síntesis:<br />1) se consideran como trabajadas: las ausencias por enfermedad inculpable, accidente de trabajo, licencias especiales fijadas por ley.<br />2) no se consideran como trabajadas: las ausencias injustificadas, licencias sin goce de haberes, suspensiones disciplinarias.<br />B) Antigüedad: el criterio adoptado es el del año aniversario; por tanto, la antigüedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del año al que correspondan las vacaciones. Pueden citarse distintos ejemplos:<br />1) si un dependiente ingreso a trabajar el 14/02/94, y se le otorgan vacaciones a partir del 4/3/99, se tiene que determinar su antigüedad a 31/12/98, ya que las vacaciones corresponden a dicho año; así, como su antigüedad es menor a 5 años, le corresponden 14 días.<br />2) si un dependiente ingreso a trabajar el 15/12/93, y se le otorgan vacaciones a partir del 1/12/98, de todos modo hay que remitirse al 31/12/98 para establecer la antigüedad, sin perjuicio de que haya gozado de las vacaciones antes de esa fecha porque el momento de goce es indiferente para determinar el tiempo de vacaciones, como su antigüedad es mayor a 5 años, le corresponden 21 días.<br />Distintas situaciones<br />En caso de enfermedad inculpables, plazo de conservación del empleo y accidentes, el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones, por lo que no cabe otorgárselas durante dicho periodo.<br />Si al llegar al vencimiento del periodo de vacaciones, el trabajador no las ha gozado en su totalidad, debe manifestar su voluntad de completar la licencia, pero el empleador puede exigir el reintegro si causa alteraciones a la programación del trabajo de la empresa.<br />En caso de suspensión por razones disciplinarias, se efectivizaran después de terminada la licencia.<br />En caso de maternidad, tampoco puede suspenderse, ya que prevalece la licencia por maternidad; así el otorgamiento de la licencia será nulo y se le otorgará en tiempo hábil.<br />Si se trata de una licencia por matrimonio, el trabajador tendrá que solicitar su acumulación con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del periodo fijado entre el 1 de octubre y el 30 de abril.<br />Plazos<br />La L.C.T. fija el plazo de vacaciones en función de la antigüedad.<br />A) 14 días cuando la antigüedad no exceda de 5 años;<br />b) 21 días cuando la antigüedad sea mayor de 5 años y no excedan de 10 años;<br />c) 28 días cuando la antigüedad sea mayor de 10 años y no exceda de 20 años;<br />d) 35 días cuando la antigüedad sea mayor de 20 años.<br />La vacaciones deben comenzar en día lunes o en el siguiente hábil si éste fuera feriado.<br />Acumulación y fraccionamiento<br />Está prohibido acumular un periodo de vacaciones a otro futuro. Lo que permite la ley es que a un periodo de vacaciones se le acumule la tercera parte de las vacaciones inmediatamente anteriores. El fraccionamiento es una excepción que requiere, necesariamente, que el trabajador goce de un plazo mínimo de descanso (las dos terceras partes de las vacaciones), por lo que puede asumir esta conducta en forma sucesiva.<br />Periodo de otorgamiento<br />Las vacaciones deben gozarse en forma continuada. El empleador tiene la obligación de otorgárselas en un periodo determinado: entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. Entre esas fechas es el empleador el que decide cuando otorgar las vacaciones; pero deberá necesariamente, otorgarlas por lo menos en una temporada de verano cada tres periodos.<br />El empresario tiene la facultad de cerrar el establecimiento durante el tiempo que él decida dentro del periodo legal y otorgar licencia simultanea a todos los trabajadores.<br />Por alguna característica especial de la actividad de la empresa, puede ocurrir que la época de mayor trabajo coincida con el periodo fijado por la ley, en tal caso la L.C.T. , dispone que la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), mediante resolución fundada, puede conceder al empleador la autorización para otorgar las vacaciones en otro periodo distinto del estipulado.<br />El tramite para lograr la autorización consiste en presentar un escrito a la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo y el Ministerio de Trabajo autoriza a la empresa a otorgar vacaciones en otro periodo, o le amplia el periodo legal, para que pueda desarrollar la actividad y no tener problemas de producción o de personal.<br />El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones, en principio, con una antelación no menor de 45 días.<br />Omisión de otorgamiento<br />Si el empleador no cumple con esta obligación, el dependiente podrá tomar la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello. El trabajador se puede tomar las vacaciones per se: debe comunicar al empleador por medio fehaciente que, como venció el plazo de la L.C.T., se toma las vacaciones en tal periodo.<br />El dependiente tiene el derecho de tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo.<br />Si el trabajador no se tomo las vacaciones antes del 31 de mayo, ya sea porque el empleador no se las otorgó o porque el trabajador no hizo uso del derecho a tomarlas por sí, pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen; es un plazo de conducidad.<br />La L.C.T. prohibe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro.<br />El empleador no puede “arreglar” con el trabajador y convenir que se tome vacaciones y pagárselas “en negro”, la utilización de esta practica es ilegal y consiste en sacar la tarjeta del obrero en el periodo de vacaciones, aunque en realidad siga trabajando, hacerle firmar la notificación de vacaciones y registrarlo en el libro de sueldos.<br />Retribución<br />Las vacaciones se deben pagar a su iniciación y el trabajador debe percibir un importe similar al que hubiera correspondido en caso de estar en actividad. Para el calculo de su pago se computa toda remuneración que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras retribuciones accesorias.<br />1) En el caso de tratarse de trabajadores mensualizados, para obtener el valor días se debe dividir el sueldo por 25 y a la suma resultante multiplicarla por los días de vacaciones que le correspondan.<br />2) En el caso de trabajadores remunerados por día, el valor día será equivalente al importe que hubiera correspondido percibir al dependiente en la jornada habitual anterior a la fecha del comienzo de las vacaciones.<br />En este caso se pueden plantear distintas situaciones:<br />a) jornada habitual de 8 hs anterior al goce de las vacaciones: se paga el importe que le hubiera correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior;<br />b) jornada habitual de 8 hs anterior a las vacaciones: se paga la jornada real en tanto no exceda las 9 hs, el excedente es hora extraordinaria,<br />c) jornada circunstancial anterior al comienzo de las vacaciones: si es inferior a la habitual, se debe pagar conforme a la jornada legal; si es superior cabe resolver de la misma manera,<br />d) jornada irregular: aquí la habitualidad es la irregularidad; se debe pagar el promedio de hs por día trabajadas en la semana y se toma esa jornada promedio como base de calculo.<br />3) En caso de tratarse de trabajadores que perciben remuneraciones variables se divide la totalidad de las remuneraciones variables percibidas en el semestre o en el año por la totalidad de los días que deben considerarse como trabajados.<br />Pymes<br />Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña y mediana empresa (aquellas que tengan hasta 40 trabajadores y una facturación anual determinada), pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad del goce de la licencia anual ordinaria.<br />Se puede modificar: los plazos para su notificación previa; la formalidad de tal notificación; los requisitos para su goce.<br />No se puede modificar, y por tanto no resultan disponibles, dos aspectos del instituto de las vacaciones: la forma de retribuirlas y la cantidad de días de vacaciones que según su antigüedad le correspondan al trabajador.<br />Extinción del contrato<br />Rigen dos principios esenciales: el primero es que las vacaciones no son compensables en dinero, a excepción de los casos de extinción del contrato de trabajo, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización por vacaciones proporcionales.<br />En caso de extinción del vinculo laboral, el trabajador percibe una indemnización porque no podrá gozar de las vacaciones; el resarcimiento consiste en un monto equivalente a las vacaciones que le hubieran correspondido según la fracción del año trabajador.<br />A diferencia de lo que ocurre cuando esta vigente el contrato el trabajador goza de las vacaciones, en caso de extinción cualquiera fuera la cantidad de días trabajados en el año, siempre le corresponde una indemnización por vacaciones proporcionales.<br />En caso de muerte del trabajador, los causahabientes tendrán derecho directo a percibir la indemnización por vacaciones no gozadas sin necesidad de la apertura previa de la sucesión.<br /><br /><br />· Licencias especiales: enumeración, plazos.<br />Sin perjuicio de los mejores beneficios que acuerden los convenios colectivos y los estatutos especiales, la L.C.T. establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relación de dependencia, que sirve de mínimo inderogable. Los días otorgados son corridos y son pagos.<br />Licencias especiales del trabajador:<br />a) por nacimiento de hijo: dos días corridos,<br />b) por matrimonio: 10 días corridos,<br />c) por fallecimiento de cónyuge o con la persona con la cual estuviese unida en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la ley, de hijos o de padres: tres días corridos;<br />d) por fallecimiento de hermano: un días;<br />e) para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: dos días corridos por examen (con un máximo de 10 días por año calendario).<br />En las licencias por nacimiento y por fallecimiento se debe, computar un día hábil cuando las mismas coincidan con domingos, feriados o no laborables.<br />Todas las licencias son pagas, por lo cual el empleador debe pagar el salario correspondiente.<br />· Jornada de trabajo de la mujer: trabajos prohibidos, descansos, licencias.<br />Protección especial<br />La L.C.T protege en forma parcial el trabajo de mujeres y menores y establece la prohibición de efectuar un trato discriminatorio, de contratar mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres y les otorga un descanso mayor al mediodía, además de la protección a la maternidad.<br />Está prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de penoso, peligroso o insalubre. Su calificación puede referirse tanto a los materiales que la mujer debe utilizar en su trabajo, como al establecimiento. En caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de una mujer en circunstancias de efectuar tareas prohibidas se considerará el accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador sin admitirse prueba en contrario.<br />Tb. está prohibido contratar a mujeres para encargar la ejecución de trabajos a domicilio. Cuando las mujeres presten trabajos en horario de mañana y de tarde, dispondrán de un descanso de dos hs al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicio a los beneficiarios o al interés general.<br />Protección de la maternidad. Suspensión del contrato.<br />Queda prohibido el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días; el resto del período total de licencia se acumulara al periodo de descanso posterior al parto.<br />Tb. hace referencia al nacimiento pretérmino, al disponer que en ese caso “se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los 90 días”.<br />En caso de producirse un aborto espontáneo, quirúrgico o terapéutico no corresponde la acumulación del periodo de descanso no gozado al descanso posterior al parto.<br />La ley establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un periodo de seis meses. Durante ese lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios.<br />Debe comunicar fehacientemente el diagnostico del recién nacido al empleador, con certificado medico expedido por autoridad sanitaria oficial, por lo menos con 15 días de anticipación al vencimiento de la licencia por maternidad.<br />Conservación del empleo<br />La trabajadora conservará su empleo durante los periodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizaran a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al periodo de licencia legal.<br />Durante 90 días se le conservará el puesto a la trabajadora, la que tendrá derecho a percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia. Además, percibirá la asignación por hijo a partir del día en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de nueve meses anteriores a la fecha presunta del parto.<br />Aplicación del régimen de enfermedad inculpable<br />Durante el embarazo y la licencia por maternidad, la cobertura de salud de la trabajadora está a cargo de la obra social a la que se encuentre afiliado, además de estar amparada por los derechos a que dan lugar el embarazo y el parto.<br />La mujer, antes y después del nacimiento, tb. está cubierta por el régimen de la licencia por maternidad.<br />Si se produce la interrupción del embarazo, cesa la licencia por maternidad y la trabajadora debe reintegrarse al trabajo, pero si sufre las consecuencias de un debilitamiento, físico o psíquico, resulta aplicable el régimen de enfermedades inculpables.<br />Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad<br />La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado medico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora tiene dos obligaciones concretas: comunicar el embarazo y presentar certificado medico al empleador en el que conste la fecha probable del parto.<br />A partir del momento en que la notificación llegue a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la L.C.T. reconoce durante toda la gestión.<br />En caso de ser despedida “se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto”.<br />El despido durante el plazo de 7 meses y medio anteriores a la fecha probable del parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace presumir que ha sido dispuesto por razones de maternidad o embarazo, salvo que el empleador invoque y acredite fehacientemente una justa causa para haber efectuado el despido. El empleador es el que tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal a favor de la trabajadora.<br />Si el empleador despide a la trabajadora y no demuestra que existió justa causa deberá abonar una indemnización agravada. Esta indemnización será equivalente a un año de remuneraciones (incluyendo el SAC), además de las indemnizaciones que le corresponden por despido sin justa causa.<br />Descanso diario por lactancia.<br />Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un periodo no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento. En los establecimientos denote preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezca.<br />Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad.<br />La trabajadora tiene el derecho de gozar de licencia por maternidad por el termino de 90 días. Vencido dicho plazo, puede tomar distintas decisiones:<br />a) continuar su trabajo en la empresa: su obligación consiste simplemente en reintegrarse en tiempo oportuno no requiriendo de ningún aviso previo,<br />b) rescindir su contrato de trabajo: en tal caso, percibirá una compensación por tiempo de servicio que equivale al 25 % de la indemnización prevista en el art. 245.<br />La forma correcta de efectuar el calculo es tomar en cuanta la antigüedad de la dependienta y computar la cuarta parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual que hubiese percibido al momento de su remuneración y no referenciar ese 25% a la retribución cobrada antes del inicio de la licencia<br />c) quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta opción debe ejecutarla dentro de las 48 hs anteriores de la finalización de la licencia por maternidad,<br />d) no reincorporarse a su trabajo: esta posibilidad está contemplada en la L.C.T, que crea la opción tácita de que ha decidido rescindir el contrato.<br />Las condiciones para que la trabajadora pueda ejercer las opciones son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el país y tener una antigüedad mínima de 1 año en la empresa.<br />Estado de excedencia<br />Se denomina período de excedencia a la situación en que voluntariamente puede colocarse la madre trabajadora 48 hs antes de que se agote su licencia por maternidad; se trata de una suspensión unilateral contrato de trabajo.<br />Consiste en un periodo mínimo de 3 meses y máximo de 6 meses en que la trabajadora no percibe remuneración ni asignación alguna. Es una especie de licencia sin goce de haberes. No se aplica el instituto cuando el niño fallece inmediatamente después de haber nacido.<br />Si la madre trabajadora se encuentra en estado de excedencia, no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo, es decir, colocarse a disposición de otro empleador; si lo hiciese, queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo.<br />Reingreso de la trabajadora.<br />Actitudes que puede asumir el empleador cuando se produce el vencimiento del periodo de excedencia y la mujer trabajadora se reintegra al trabajo. El empleador podrá:<br />1) disponer su reintegro:<br />a) en un cargo de la misma categoría que ocupaba la trabajadora en el momento del alumbramiento, puede variarse el puesto de trabajo pero no la categoría.<br />b) en un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la trabajadora; en este caso es necesaria su conformidad;<br />2) no admitir su reingreso:<br />a) la trabajadora será indemnizada como si se tratara de un despido injustificado;<br />b) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 25 % de la indemnización por antigüedad prevista.<br />Tb. puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios vencido el periodo de excedencia; en tal caso, el empleador no deberá pagar indemnización alguna.<br />Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el periodo de excedencia, el empleador debe abonar la indemnización por muerte porque el contrato se encontraba vigente, aunque estuviesen suspendidas la principales obligaciones de la partes.<br /><br />· Trabajo de menores.<br />Capacidad. Prohibición de trabajar.<br />La L.C.T. prevé, para el trabajado de menores, una protección especial, del mismo modo que para el trabajo de mujeres.<br />No se puede ocupar a menores de edad mayores de 14 años que no hayan completado su instrucción obligatoria, excepto cuando medie autorización expresa del Ministerio Pupilar y el trabajo se considere indispensable para su subsistencia o la de sus familiares.<br />Está prohibido ocupar a menores (mayores de 14 años y menores de 18) en tareas que revistan el carácter de penosas, peligrosas o insalubres y encargar la ejecución de trabajos a domicilio.<br />Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: los menores mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio.<br />Tienen capacidad laboral limitada: los menores entre 14 y 18 años, si viven independientemente de sus padres o tutores, pueden trabajar con su consentimiento.<br />No pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 14 años: existe una prohibición expresa de trabajar en cualquier actividad con excepción de hacerlo en las empresas en las que trabajen miembros de su familia.<br />En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios.<br />Respecto a los derechos sindicales, desde los 14 años esta facultado a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos.<br />Régimen de jornada<br />La jornada de los menores de 14 a 18 años no puede exceder de 6 hs diarias ni de 36 semanales. En cambio, la jornada de menores de mas de 16 años, mediando autorización administrativa, puede extenderse a 8 hs diarias o 48 semanales.<br />Los menores de 18 años no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos entre las 20 y las 6.<br />En caso de los menores varones de mas de 16 años, la prohibición es mas limitada: no pueden ser ocupados entre las 22 y las 6.<br />Descanso<br />Cuando los menores de edad presten trabajo en horario de mañana y de tarde, dispondrán de un descanso de 2 hs al mediodía.<br />Las vacaciones anuales de los menores no pueden ser inferiores a los 15 días, sin perjuicio de mejores beneficios.<br />Ahorro<br />La L.C.T. establece un sistema de ahorro obligatorio, al disponer que el empleador que contrate menores entre 14 y 16 años, debe depositar el 10% de la remuneración bruta mensual en una caja de ahorro especial.<br />El deposito debe ser efectuado dentro de los tres días subsiguientes al pago.<br />Protección psicofisica<br />El empleador deberá exigir a los menores de 18 años un certificado medico que acredite su aptitud física para el trabajo, sin perjuicio de los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas.<br />En caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de un menor, en circunstancias de realizar tareas prohibidas se considerará el accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador, sin admitirse prueba en contrario.<br />La excepción es que el menor se encontrara en un lugar de trabajo donde estuviese prohibida o fuese ilícita su presencia; en ese caso, el empleador podrá probar su falta de culpa.<br />· Capacidad para trabajar.<br />· Aprendizaje u orientación profesional.<br /><br /><br />UNIDAD 10<br />· Remuneración: concepto, el salario justo como garantía constitucional, tipos de remuneración y modos de determinarla.<br />Concepto<br />Es la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y constituye la principal obligación del empleador. No solo se paga por el trabajo, efectivamente efectuado sino que el empleador debe al trabajador la remuneración aunque este no preste servicios por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquel.<br />El concepto de remuneración se extiende a la disponibilidad de la fuerza de trabajo del dependiente en favor del empleador. Pueden ser considerados conceptos remuneratorios las vacaciones, los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, cuando se trata de periodos en los que el trabajador no presta servicios.<br />La relación de trabajo reviste carácter oneroso y existe reciprocidad de prestaciones entre las partes, por lo que la remuneración siempre configura una ganancia o ventaja patrimonial para el trabajador. Se ha afirmado en principio, que todo el valor percibido por el trabajador en el transcurso de la relación laboral subordinada, constituye remuneración.<br />Sin embargo el trabajador percibe, junto con la remuneración otros montos que no son considerados remuneratorios. Estas sumas son beneficios que tienen relación con sus situación familiar, o sea que se traducen en mejoras de su calidad de vida.<br />Otros conceptos que percibe el trabajador tampoco son remuneratorios por no reunir los requisitos legales, ej. Viáticos con comprobantes, propinas prohibidas, indemnizaciones, etc.)<br />la distinción entre los conceptos que son considerados remuneratorios y los no remuneratorios tienen efectos prácticos. Todo pago que es considerado remuneración esta sujeto a aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc. Y es embargable dentro de los limites legales, lo que no ocurre con los pagos no remuneratorios.<br />Son remuneratorios: comisiones; viáticos sin comprobantes; remuneraciones en especie;, premios, bonificaciones adicionales; propinas habituales y no prohibidas; salario por enfermedad inculpable; salario por accidente de trabajo; preaviso; SAC; feriados; hs extraordinarias.<br />No son remuneratorios: viáticos con comprobantes; gratificaciones pagadas con motivo del egreso del trabajador; indemnización por omisión del preaviso, vacaciones no gozadas, despido arbitrario; asignaciones familiares; reintegro de gastos; subsidios por desempleo; asignaciones por becas; transporte gratuito; etc.<br />Prestaciones no remuneratorias<br />Se trata de prestaciones que se originan en la relación laboral pero que no se otorgan como contraprestación del trabajo efectivamente realizado; tiene por objeto otorgar beneficios o reparar un daño.<br />Dentro de las prestaciones no remuneratorias se puede incluir: la indemnización que se abona para resarcir un daño; las compensaciones, sumas que se pagan al trabajador para resarcirlo de los gastos efectuados.<br />* Beneficios sociales: son voluntarios para la empresa y el trabajador accede a ellos por el hecho de pertenecer a su plantel (servicio de comedor, guarderías, colonia de vacaciones, etc.). son no remunerativos, no dinerarios, no acumulables ni sustituibles en dinero.<br />Enumeración de prestaciones:<br /><br /># Los servicios de comedor en la empresa: se hace cargo la empresa en forma directa o mediante concesionarios, no constituye remuneración.<br /># los vales de almuerzo hasta un tope máximo por días de trabajo que fija la autoridad de aplicación.<br />No se pueden canjear por dinero y no son remuneraciones, ya que no existe ventaja patrimonial sino que suple el gasto que debería efectuar el trabajador.<br /># Los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorgadas mediante empresas habilitadas por la autoridad de aplicación, hasta un tope máximo de un 20% de la remuneración bruta de cada trabajador comprendido en el convenio colectivo, y hasta el 10 % en el caso de trabajadores no comprendidos.<br /># Los reintegros de gastos de medicamentos, médicos y odontológicos del trabajador y su familia.<br /># La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas, es un concepto no remunerativo.<br /># Los reintegros de gastos, documentados con comprobantes, de guardería o sala maternal que utilicen los trabajadores con hijos.<br /># La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos de los trabajadores, no tiene carácter remuneratorio.<br /># El otorgamiento o pago debidamente documentado del recurso de capacitación o especialización profesional.<br /># El pago de gastos de sepelios de familiares a cargo del trabajador, debidamente documentado.<br />* Prestaciones y compensaciones complementarias no remunerativas. El salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimento o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones complementaria, sean en dinero o especie, integran la remuneración del trabajador, con excepción de las siguientes, que no tienen carácter remunerativo:<br /># los retiros de socios gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio.<br /># los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa.<br /># los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobante.<br /># el comodato de casa-habitacion de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo.<br />Se considera prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputable al empleador.<br />Caracteres de la remuneración<br />* Patrimonial: ingresa al patrimonio del trabajador.<br />* Igual y justa: rige el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea.<br />* Insustituible: la remuneración no puede remplazarse por otras formas de pago.<br />* Dineraria: debe abonarse principalmente en dinero, encontrándose limitado el pago en especie.<br />* Inalterable e intangible: no puede reducirse en términos reales durante el vinculo laboral y no puede abonarse por debajo del salario mínimo vital y móvil, ni del mínimo del convenio colectivo.<br />* Conmutativa: debe existir proporcionalidad entre el trabajo realizado y la remuneración percibida.<br />* Continua: se debe abonar durante el transcurso de la relación laboral sin interrupciones.<br />* Alimentaria: constituye el único medio con que cuenta el trabajador dependiente y su familia para subsistir al servir para solventar sus necesidades básicas.<br />* Inembargabilidad: por su carácter alimentario es inembargable hasta la suma equivalente a un salario mínimo vital y móvil.<br />* Irrenunciable: toda renuncia a la remuneración es nula, salvo en la parte en la que supere los mínimos establecidos en la ley, en convenios colectivos o en los estatutos profesionales.<br />Salario mínimo vital<br />Es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador, sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digan, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.<br />En el salario mínimo vital y móvil no están incluidos los subsidios familiares ni los llamados beneficios sociales.<br />La fijación de este salario esta reservada al Consejo Nacional de Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil.<br />Para cobrar el total debe cumplir la jornada normal de trabajo. Si se trata de jornadas inferiores, impuestas por la calificación se cobra el total del salario mínimo.<br />Además del salario mínimo vital de carácter legal existe para los trabajadores regidos por los convenios colectivos un salario mínimo convencional. Se trata del salario mínimo establecido en un convenio colectivo de trabajo para cada categoría de determinada actividad o empresa.<br />Siempre es mayor el salario mínimo vital, porque de ser inferior carecería de sentido fijarlo.<br />Tanto el salario mínimo vital como el salario básico convencional son irrenunciables.<br />Clasificación<br />El trabajador, normalmente, debe percibir su retribución en dinero.<br />El empleador no puede imputar los pagos en especie a más del 20 % de la remuneración.<br />La remuneración puede clasificarse, desde tres puntos de vista:<br />* Teniendo en cuenta la forma de determinarla: en remuneraciones por tiempo y por resultado y rendimiento.<br /><br /><br /><br /><br /><br />Jornal Horario<br />Por tiempo Diario<br />Sueldo<br /><br />Destajo<br />Individual Directa<br />Por resultado Comisión Indirecta<br />o rendimiento Colectiva<br />Primas<br />Por tiempo el salario se calcula en relación con el factor tiempo. Para su calculo se toma como modulo el mes, el día o la hora de trabajo. Hay dos tipos diferentes de remuneracion-tiempo: jornal y sueldo.<br /># Jornal (por día o por hora). Se paga en relación con el día u hora de trabajo. Se utiliza como unidad de computo la hora o el día; se impone habitualmente en la actividad industrial.<br /># Sueldo: es la remuneración que se paga por mes (o quincena) calendario y consiste en una suma fija. No varia por la mayor o menor cantidad de días laborales que tenga el mes.<br />Por resultado o rendimiento. En esta clasificación no se toma en consideración el tiempo trabajado, sino que se tiene en cuenta el resultado obtenido. Esta forma de retribuir al trabajador apunta a lograr mayor productividad.<br />Hay distintos tipos de remuneración por resultado:<br /># A destajo o por unidad de obra: la remuneración se fija en relación con la cantidad de obra o trabajo producido en una fracción de tiempo determinada, se asigna un valor económico determinado a cada unidad de producto elaborado.<br />La suma que en definitiva percibe el trabajador, en ningún caso puede ser inferior al salario mínimo vital diario ni al salario básico fijado en la escala salarial del convenio colectivo.<br />El empleador esta obligado a garantizar la dañino de trabajo en cantidad adecuada para un rendimiento acorde a una pauta media de trabajo.<br />Por otra parte, el empleador debe proveer materia prima en cantidad necesaria, no interrumpir el trabajo y mantener las maquinas en optimo estado. Si se produce una suspensión o reducción injustificada de trabajo, debe pagar el salario proporcional que dejó de percibir.<br /># Comisión: es una retribución que se establece en relación a un porcentaje sobre las ventas realizadas por el trabajador. La remuneración se fija por las operaciones concertadas y el punto de referencia es el valor del negocio. Su monto puede consistir en un porcentaje sobre el valor del negocio, o bien en una cantidad fija que se pague por cada operación concluida.<br />En la practica es difícil que se remunere exclusivamente a comisión: por lo general, en los convenios colectivos se fija un salario básico bajo.<br />En el contrato de trabajo puede pactarse que se liquide individual o colectivamente. En la comisión individual se tiene en cuenta la actuación de un trabajador determinado. Cuando se pacta una comisión colectiva la unidad de computo es el rendimiento global de un grupo de trabajadores y debe ser distribuida entre todos ellos.<br />La comisión puede ser directa o indirecta. La directa es la que se devenga por cada negocio concertado por intermedio del trabajador. La indirecta surge cuando la empresa por sí, o mediante un tercero, realiza un negocio con un cliente de la zona o cartera reservada del trabajador, pero sin su intermediación.<br />El trabajador tiene derecho a la comisión por las operaciones concertadas, es decir, por los negocios celebrados por la empresa pero que fueron gestionados por el dependiente. El empleador no paga la comisión por los trabajos realizados por el trabajador sino por el resultado útil de su gestión.<br />Un negocio se considera concluido cuando existe un acuerdo de voluntades que genera obligaciones reciprocas entre las partes.<br />Lo que suceda con posterioridad a la conclusión del negocio no afecta el derecho del trabajador al cobro de la comisión.<br />La comisión no se pierde por la inejecución del negocio debido a la anulación del cliente, salvo que haya sido provocado por la culpa del trabajador, o en el caso de que el contrato fuese anulable.<br />Los viajantes de comercio tienen un estatuto especial. La ley estable la comisión sobre el precio de la mercadería vendida por intermedio del viajante como forma de retribución obligatoria, y la considera remuneración.<br />Tb. integran la retribución los viáticos, gastos de movilidad, hospedaje, comida. La comisión es para los viajantes de comercio la principal forma de remuneración, aunque puede haber otras retribuciones fijas o premios variables.<br />Comisiones Indirectas: cada viajante de comercio tiene una zona asignada y una lista de clientes exclusiva. Cuando la empresa por si o por un tercero, celebra un negocio en una zona o con un cliente de la lista del viajante, se genera a favor de este una comisión indirecta, que es igual económicamente a la comisión directa.<br />Tanto la zona como la cartera del cliente constituyen ámbitos reservados y exclusivos del viajante.<br />El rechazo consiste en la renuncia del empleador a concertar el negocio por acto escrito y fundado.<br />La aceptación puede ser expresa (por la comunicación al viajante) o tácita (por falta de rechazo si transcurren 15 días.<br />Por negocio gestionado o aceptado hay comisión debida. El viajante cumple su misión al obtener el acercamiento de la oferta y la demanda, aunque después permanezca ajeno a la suerte del negocio. Los viajantes, que al margen de su función especifica realizan subsidiariamente la tarea de cobranza a la clientela de su zona, percibirán una retribución a porcentaje que deben convenir en cada caso.<br />Si los comerciantes o industriales desean cambiar de zona al viajante requieren su conformidad expresa. Le deben garantizar el mismo volumen de remuneraciones y el pago de los gastos de traslado.<br /># Primas: es un incentivo económico otorgado al trabajador que tiene por objeto incrementar la producción. Lo que se retribuye por medio de la prima es el rendimiento del trabajador por encima de lo normal. Se trata de una remuneración complementaria.<br />* Por su importancia patrimonial: en remuneraciones principales y complementarias.<br />Las remuneraciones complementarias pueden contener prestaciones no dinerarias que forman parte del salario.<br /># Complementarias<br />· Sueldo anual complementario: su antecedente es el aguinaldo, que era un pago voluntario que los empleadores privados efectuaban a sus dependientes con motivo de las fiestas. Por aplicación de una norma legal, dicha costumbre se convirtió en obligatoria y origino el SAC.<br />Lo fijo en el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que finalizan en los meses de junio y diciembre de cada año.<br />Consiste en un pago de un sueldo mas de los doce percibidos por el trabajador en el año. Le corresponde a todos los trabajadores en relación de dependencia sin importar la forma de contratación.<br />Puede suceder que el dependiente no haya trabajado todo el semestre y que dicha ausencia y que dicha ausencia no genere derecho a la cobro de remuneración.<br />En estos casos, cabe efectuar un calculo proporcional al periodo trabajado y remunerado, que será igual a la mitad de la mejor remuneración referida dividida por seis y multiplicada por los meses trabajados en el semestre.<br />El SAC se devenga día por día pero por imperativo legal se paga en dos cuotas: el 30 de junio y el 31 de diciembre.<br />Cuando se opera la extinción del contrato por cualquier causa, el trabajador tiene derecho a percibir el SAC proporcional.<br />Según lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el SAC no se debe calcular sobre la indemnización por antigüedad porque no constituye una remuneración mensual normal. En cambio, según la Corte Suprema de la prov. de Bs. As., corresponde computar el SAC en el calculo de la indemnización por antigüedad.<br />Jurisprudencialmente se ha dispuesto tb., que resulta procedente el SAC sobre la indemnización proporcional por vacaciones no gozadas, porque si bien esa suma tiene carácter indemnizatorio, debe ser equivalente al salario correspondiente, y aquel constituye un salario diferido.<br />Las Pymes tienen un régimen especial respecto al SAC. Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña empresa podrán disponer el fraccionamiento de los periodos de pago del SAC siempre que no excedan de tres periodos en el año.<br />· Gratificaciones: es un pago espontaneo y discrecional del empleador. Es voluntario y se efectúa de acuerdo a su criterio subjetivo, por ejemplo, por motivo de un aniversario de la fundación del establecimiento o por los buenos servicios cristalizados en el rendimiento de la empresa. En principio, se debe considerar remuneración.<br />Jurisprudencialmente, para que el pago de las gratificaciones sea exigible por el trabajador, deben verificarse las siguientes circunstancias:<br />= deben ser habituales: la habitualidad es la reiteración de los pagos que genera expectativas de seguir devengándolos con igual periodicidad.<br />= deben reiterarse las condiciones que originaron su otorgamiento.<br />= debe responder a servicios ordinarios: no puede tener como causa la prestación de servicios extraordinarios.<br />Resulta ineficaz que el empleador oculte el pago de una gratificación habitual otorgándola bajo otra denominación, ya que impera el principio de primacía de la realidad.<br />· Participación en las ganancias: es un tipo de remuneración poco difundida, que se caracteriza por ser esencialmente aleatoria, ya que depende de las utilidades obtenidas por la empresa. Es una cláusula programatica del art. 14 bis de la Const. Nacional.<br />Deben calcularse sobre las utilidades netas de la empresa, es decir, las ganancias deducidos los impuestos. Se trata de una remuneración complementaria: por un lado, por su carácter aleatorio, ya que la remuneración principal no puede estar sujeta a la existencia o no de ganancias y, por otro lado, per su periodicidad, ya que debería abonarse una vez por año, debido a que su liquidación esta relacionada con los resultados de un ejercicio comercial y con la ganancia global del año.<br />· Propinas: es un pago espontaneo que realiza un tercero al trabajador por encima de la tarifa fijada, como muestra de satisfacción por el servicio prestado. Son remuneraciones cuando revisten el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.<br />Consisten en la oportunidad de obtener beneficios o ganancias con motivo de las modalidades del trabajo o tipo de tareas realizadas. Están prohibidas para los empleados y funcionarios públicos.<br />Respecto a los gastronómicos, el convenio colectivo de aplicación a dicha actividad prohibe la percepción de propinas.<br />Jurisprudencialmente se ha dispuesto que en la actualidad el deber del empleador es cumplir con el pago del adicional por complemento de servicio que constituye un beneficio para todos los trabajadores gastronómicos.<br />· Viáticos: es la suma que paga el empleador para que el trabajador afronte los gastos que le ocasiona el desarrollo de sus tareas habituales fuera de la empresa. Consiste en el pago del transporte, alojamiento y demás gastos en los que incurra cuando deba viajar. El empleador puede pagarlo por adelantado o bien después de realizado el desembolso.<br />Los viáticos serán considerados como remuneración excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.<br />Los viáticos son remuneraciones cuando no se le exige al trabajador la entrega de comprobantes, y no son remuneraciones cuando se paga a cambio de la entrega de documentación que acredite el gasto.<br />El estatuto profesional de los viajantes de comercio dispone claramente que los gastos y los viáticos tienen siempre carácter remuneratorio.<br />· Adicionales: tienen carácter remuneratorio. Los trabajadores los perciben por distintos motivos y son accesorios a la remuneración principal. La L.C.T no obliga al pago de ninguno de estos adicionales.<br />Su aplicación depende de lo establecido en los convenios colectivos, en los estatutos profesionales y lo dispuesto por cada empresa.<br />Los adicionales mas comunes son los siguientes:<br />· por antigüedad: es un porcentaje o suma fija que se abona en forma proporcional a la antigüedad del trabajador en la empresa.<br />· Por funciones determinadas: se paga por desarrollar durante un tiempo determinado una función especial.<br />· Por tareas riesgosas: es común que se establezca un pago suplementario al trabajador que efectúe tareas peligrosas para su integridad psicofisica o su vida.<br />· Por titulo: es un adicional que se paga por haber concluido una carrera.<br />· Premios y plus: son sumas que el empleador paga para estimular al trabajador y lograr mayor cooperación en la prestación de la tarea y un mejor rendimiento en la empresa, son incentivos.<br />* Según la forma de pago: en remuneraciones en dinero y en especie. El salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador.<br />La remuneración en especie consiste en el pago efectuado en cualquier otra forma que no sea dinero; no puede sustituir el pago en efectivo, sino solo complementarlo.<br />Los beneficios sociales no son remuneración, sino que se trata de prestaciones de la seguridad social que brinda el empleador al trabajador, por si o por medio de terceros, con el objeto de mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.<br />· Uso de habitación o vivienda. Es una remuneración en especie, ya que, en principio, redunda en una ventaja patrimonial para el trabajador; es complementaria y no puede representar mas del 20% de la remuneración total.<br />Debe ser valuada en dinero.<br />El uso de habitación o vivienda es un accesorio del contrato de trabajo, por lo cual, al extinguirse el vinculo por cualquier causa el trabajador debe desocupar la vivienda.<br />· Pago de la remuneración; es la principal obligación del empleador. Es un acto jurídico de carácter receptivo que consiste en la entrega de dinero al trabajador por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.<br />La remuneración tiene carácter alimentario; el pago, para ser cancelatorio, se debe efectuar con los recaudos exigidos por la L.C.T en relación a la persona, el lugar y el tiempo de su efectivización, como tb. respecto a los requisitos del recibo, fijando la ley distintos mecanismos para evitar fraudes al trabajador.<br />El pago insuficiente será considerado como pago a cuanta del total adeudado aunque se reciba sin reservas.<br /># Sujetos: los sujetos del pago son el empleador y el trabajador. El pago lo debe realizar el empleador, pero excepcionalmente lo puede efectuar un tercero con interés en liberarse.<br />El sujeto que debe recibir el pago es el trabajador personalmente. Como excepción, en caso de existir un impedimento del trabajador para recibirlo, y si media una autorización firmada por él, se puede realizar a un familiar o compañero de trabajo.<br /># Tiempo: respecto a los periodos de pago la LCT dispone que el pago de la remuneración debe realizarse en los siguientes periodos:<br />= Al personal mensualizado: al vencimiento de cada mes calendario.<br />= Al personal remunerado a jornal o por hora: por semana o quincena.<br />= Al personal remunerado por pieza o medida: cada semana o cada quincena respecto de los trabajadores concluidos en los respectivos periodos.<br />En cuanto al plazo la L.C.T establece que una vez vencido el periodo que corresponda, el empleador debe pagar la remuneración:<br />= en un plazo máximo de 4 días hábiles para el personal mensualizado o remunerado por quincena.<br />= en un plazo máximo de 3 días hábiles para el personal remunerado por semana.<br />La mora del empleador en el pago de las remuneraciones se produce en forma automática por el mero vencimiento de los plazos señalados precedentemente.<br />Desde el punto de vista de las obligaciones contractuales, para que la falta de pago de la remuneración en forma oportuna pueda considerarse injuria es imprescindible que el trabajador intime fehacientemente al empleador.<br />La mora en el pago no habilita al trabajador a considerarse despedido, sino que lo autoriza a intimar al empleador adeudado.<br /># Lugar: el pago de las remuneraciones debe realizarse en días laborales, en el lugar de trabajo y durante la prestación de las tareas, es decir, en hs de trabajo.<br />No pueden fijarse mas de 6 días de pago por cada mes, salvo autorización excepcional del Ministerio de Trabajo.<br /># Medios de pago: en efectivo, mediante cheque a la orden del trabajador o por acreditación en cuenta corriente o caja de ahorro.<br />La empresa no puede pagar la remuneración del trabajador con cheque de terceros; el cheque debe pertenecer a la empresa; pero si de todos modos el trabajador percibió el monto de la remuneración ese pago efectuado con cheque de terceros tiene validez.<br />Las empresas de mas de 100 trabajadores tienen la obligación de pagar la remuneración del trabajador, dependiente por medio de una cuenta bancaria a nombre del trabajador.<br />El pago mediante cuenta bancaria pretende evitar el fraude y garantizar la percepción integral y real de la remuneración sin costo alguno para el trabajador.<br />· Prueba de la remuneración, facultad judicial.<br />Como principio general, cabe establecer que el pago se prueba mediante recibo firmado por el trabajador. En caso de cuestionarse el pago de la remuneración o de una indemnización, esta a cargo del empleador probar su existencia. Todo pago en dinero debe instrumentarse en recibos emitidos con las formalidades fijadas en la L.C.T. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores no resultan en este aspecto una prueba determinante, aun cuando sean llevados en forma legal.<br />El medio idóneo de prueba es el recibo original, firmado por el dependiente, que el empleador tiene en su poder y que en un juicio laboral es ofrecido como prueba instrumental. El juez debe someter ese recibo al reconocimiento del trabajador: si este desconociera su firma, se determina si pertenece o no a su puño y letra por medio de una prueba pericial caligráfica, en caso afirmativo, el pago documentado con ese recibo tiene plenos efectos cancelatorios, de lo contrario, se entiende que el pago nunca fue efectuado y se condena a la empresa a abonarlo.<br />El empleador tiene la obligación de conservar y exhibir la documentación que acredita los pagos laborales durante el plazo de dos años en que se extiende la prescripción liberatoria.<br />El empleador, al momento de efectivizar la remuneración, está obligado a otorgar al trabajador el recibo de pago, que debe confeccionar en ejemplar doble, y entregar el duplicado al trabajador.<br />El recibo debe ser firmado por el trabajador, en caso de no saber firmar, colocará su impresión dígito pulgar. El recibo es un documento al que la L.C.T. le asigna una finalidad precisa y exclusiva: acreditar el pago de prestaciones laborales.<br />Los requisitos del contenido del recibo están enumerados en la L.C.T; los principales son: los nombres del empleador y del trabajador, lugar y fecha de emisión; el importe de la remuneración y sus discriminaciones, así tb. como de sus deducciones realizadas; y la fecha de ingreso del trabajador a su categoría.<br />A) Nombre integro o razón social del empleador, su domicilio y su CUIT.<br />B) Nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su CUIL.<br />C) Todo tipo de remuneración que perciba. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas, se indicaran los importes totales de esas ultimas y el porcentaje o comisión asignada al trabajador.<br />D) El total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual devengado y tiempo que corresponda. En los trabajos remunerados a jornal, o por hora, el numero de jornadas u horas trabajadas, y si se trata de remuneración por pieza o a medida, numero de esta, importe por unidad adoptado y monto global correspondiente al lapso liquidado.<br />E) Importe de las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios y otras autorizadas por esta ley.<br />F) Importe neto percibido, expresado en números y letras.<br />G) Constancia de la recepción del duplicado por el trabajador.<br />H) Lugar y fecha que deberán corresponder al pago real y efectivo.<br />Adelantos<br />El empleador puede otorgar adelantos; de la redacción de la norma surge claramente que se trata de una facultad y no de una obligación.<br />La ley fija un limite para los adelantos: no pueden exceder del 50 % de las remuneraciones de un periodo de pago. Este tope máximo puede ser excedido en caso de especiales razones de gravedad y urgencia del trabajador.<br />En cuanto a la forma rigen los mismos requisitos del recibo de la remuneración<br />Retenciones. Deducciones y compensaciones<br />No puede deducirse, retenerse ni compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones. Tampoco se pueden imponer multas al trabajador.<br />La propia ley se refiere a distintas excepciones, por lo que cabe concluir que para que una retención, una deducción o una compensación sea valida, debe existir una autorización legal expresa.<br />Excepciones legales:<br />· Adelanto de remuneraciones<br />· Retención de aportes jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador.<br />· Pago de cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo.<br />· Reintegro de precios por la adquisición de viviendas o arrendamiento de las mismas.<br />· Pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos del trabajador o su familia.<br />· Depósitos en caja de ahorro de instituciones del Estado Nacional, de las Provincias , de los Municipios.<br />· Reintegro del precio de compra de acciones de capital, o de goce adquirido por el trabajador a su empleador.<br />· Reintegro del precio de compra de mercaderías adquiridas en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando sean exclusivamente de las que se fabrican o producen en él.<br />· Reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el empleador.<br />La L.C.T establece un porcentaje máximo de retención al consignar que las deducciones, retenciones o compensaciones en conjunto, no podrán insumir mas del 20 % del monto total de las remuneraciones en dinero que deba percibir el trabajador.<br />Las remuneraciones son inembargables en la proporción resultante salvo por deudas alimentarias, puede embargarse hasta el 20 % de las remuneraciones brutas, y solo se puede exceder dicho limite en los supuestos de cuota por alimentos que son fijadas por el Juez interviniente.<br />En caso de que el trabajador haya causado daños graves en los bienes de la empresa el empleador cuenta con una acción de retención por daños por la que puede retener hasta un 20 % de su remuneración en dinero.<br />El limite porcentual máximo establecido en el primer párrafo puede ser excedido hasta alcanzar el 30 % del monto total de la remuneración en dinero que perciba el trabajador, al solo efecto de hacer posible la retención dispuesta por la DGI, con destino al impuesto a las ganancias que se debe tributar por el trabajo personal en relación de dependencia.<br /><br /><br />· Pago insuficiente.<br />Carece de relevancia la percepción de un pago indemnizatorio sin reservas, pues el pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones laborales debe considerarse como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, quedando expedita al trabajador la acción para reclamar la diferencia.<br />· Garantías para el pago de la remuneración. Extinción del crédito.<br />1) Frente al empleador: la ley protege la integridad de la remuneración del trabajador frente al empleador mendicante distintos recursos que tienen por finalidad el cobro integro y oportuno del salario.<br />2) frente a los acreedores del empleador: la ley protege al trabajador a fin de que perciba sus haberes u otro créditos laborales con preferencia sobre otros acreedores del empleador.<br />El trabajador esta en la posición de acreedor con privilegio especial, general, especial y general, y acreedor quirográfico, según los bienes y el patrimonio existente en la empresa concursada o quebrada, ya que se reservan sumas para atender a créditos preferentes.<br />Los privilegios concedidos a los créditos laborales pueden ser especiales o generales. Los primeros son los créditos que se originan en la prestación de servicios en el establecimiento del que forman parte los bienes afectados a la preferencia, o en el caso de que esos bienes sirvieron para la explotación o para las obras y construcciones.<br />La norma dispone que tienen privilegio especial: las remuneraciones debidas al trabajador por seis meses, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad, falta de preaviso, y fondo de desempleo.<br />Los privilegios generales, son aquellos que no tienen relación sobre un bien determinado y, se ejercen sobre la totalidad de los bienes del empleador.<br />Tienen privilegio general: los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad, despido, falta de preaviso.<br />3) Frente al propio trabajador: la L.C.T. limita la posibilidad de requerir adelantos en las remuneraciones, a fin de proteger la integridad salarial; la ley coloca un limite al establecer que solo podrá alcanzar el 50 % correspondiente a no más de un periodo de pago.<br />Teniendo en cuenta su carácter alimentario, la L.C.T dispone la no cesión de todos los créditos laborales, es decir, que es nula cualquier cesión parcial o total por ningún titulo.<br />4) Frente a los acreedores del trabajador: si el trabajador tiene deudas y es condenado judicialmente a su pago y no las cancela en el plazo fijado en la sentencia, su remuneración puede ser embargada, pero esta sujeta a alimanteciones.<br />Las pautas fijadas son las siguientes: son inembargables las remuneraciones hasta el monto equivalente al salario mínimo vital y móvil; las remuneraciones que superan dicho monto están sujetas a distintas proporciones de embargabilidad. Las que no superan el doble del monto del salario mínimo vital y<br />son embargables hasta el 10 % del monto excedente de aquel, y las remuneraciones que lo superan hasta el 20 % del importe que lo exceda.<br /><br /><br /><br />UNIDAD 11<br />· Suspensión de los efectos del contrato de trabajo.<br />Concepto<br />La suspensión es una característica particular del contrato de trabajo contemplada en la L.C.T; consiste en una interrupción transitoria de alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes.<br />La interrupción es transitoria porque puede durar sólo un tiempo determinado; y afecta a alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes porque subsisten otras. El contrato de trabajo sigue vigente y limita sólo alguno de sus efectos.<br />La suspensión tiene por finalidad mantener subsistente el vinculo y evitar la ruptura del contrato sin perjuicio de los intereses de la empresa y del trabajador.<br />Notas características<br />Las principales características que se presentan en todas las suspensiones son las siguientes:<br />1) Son siempre temporarias: las suspensiones están limitadas en el tiempo y en alguna de ellas el empleador puede reemplazar al trabajador suspendido mediante un contrato eventual.<br />2) Surgen de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad unilateral de las partes: por ejemplo, una enfermedad.<br />3) Pueden o no devengar salario según la causa que las produce: por ejemplo, el empleador debe pagar la remuneración en caso de suspensión por enfermedad pero no debe abonarla en caso de suspensión disciplinaria o por razones económicas.<br />4) Siempre subsisten las prestaciones de conducta: como el deber de actuar de buena fe y la obligación de no incurrir en ocurrencia desleal.<br />5) Se computa o no la antigüedad según los casos: no se computa cuando la suspensión se origina en la responsabilidad de culpa del trabajador o en su decisión, en cambio la antigüedad se computa cuando surge la decisión o culpa del empleador.<br />6) Siempre subsisten los derechos indemnizatorios: ya que el contrato de trabajo sigue vigente.<br />Enumeración de las principales causas de suspención establecidas en la L.C.T<br />* accidentes y enfermedades inculpables<br />* desempeño de ciertos cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial.<br />* causas económicas, disciplinarias y suspensión preventiva<br />* Licencia por maternidad<br />* Estado de excedencia de la mujer<br />· Suspensiones dispuestas por el empleador: suspensión por falta o disminución de trabajo.<br />· Suspensión por fuerza mayor.<br />La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el termino de 60 días corridos. Durante ese periodo, el trabajador no tiene derecho a cobrar los salarios.<br />En caso de vencimiento de este plazo, el trabajador no tiene derecho al preaviso ni a la indemnización sustitutiva, ya que la extinción se produce por disposiciones de la ley y no por decisión del empleador.<br />· Suspensión por causas económicas y disciplinarias.<br />Las suspensiones por causas económicas y razones disciplinarias se caracterizan por surgir de la decisión unilateral del empleador. El trabajador deja de prestar servicios y el empleador no abona la remuneración.<br />Requisitos de validez<br />Toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada valida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.<br />1) justa causa: el contrato solo puede suspenderse por una causa prevista en la ley. Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada (30 días).<br />El empleador debe expresar claramente la causa de la suspensión y esa causa debe estar prevista en la ley; será el juez quien valorará si el motivo alegado por el empleador para suspender constituye justa causa.<br />2) Plazo fijo: se requiere que tenga un plazo cierto; se debe establecer específicamente su duración, tb. debe contener la fecha de comienzo y finalización. Se coloco sólo la duración, el plazo debe contarse desde que la notificación es recibida por el trabajador.<br />No es valida una suspensión por tiempo indeterminado, no puede exceder los plazos máximos fijados en la L.C.T..<br />3) Notificación por escrito: la forma escrita se estila el telegrama, una carta documento o una nota cuya recepción debe firmar el trabajador.<br />La forma escrita sirve como medio de prueba.<br />Suspensión disciplinaria<br />Las suspensiones disciplinarias no solo deben cumplimentar los requisitos de validez (justa causa, plazo fijo y notificación por escrito), sino que tb. deben respetar el principio de proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción aplicada resultar contemporánea a la falta y no producir una duplicación de sanciones.<br />Las suspensiones fundadas en razón disciplinarias no podrán exceder de 30 días en un año, contados a partir de la primera suspensión.<br />Dentro de los 30 días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo de extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según su caso. Vencido dicho termino se tendrá por consentido la sanción disciplinaria.<br />Debe cuestionarse la sanción ante el empleador, pero podría impugnarla judicialmente mediante una acción judicial dentro de los 30 días, persiguiendo el cobro de los salarios caídos.<br />· Suspensión preventiva.<br />Es una interrupción del contrato de trabajo decidida por el empleador; se funda en la existencia de un proceso penal en el que el trabajador está imputado de haber cometido un delito; su duración depende del tiempo que demande la tramitación de la causa hasta el dictado de la sentencia definitiva.<br />Durante la suspensión el trabajador no percibe salarios, salvo que la detención fuera justificada, el cobro posterior de los salarios, por el tiempo que dura la suspensión preventiva, queda supeditado al resultado de la causa judicial.<br />Cabe distinguir dos tipos de suspensión preventiva:<br />1) Denuncia criminal efectuada por el empleador: en caso de que la denuncia efectuada fuese desestimada o el trabajador fuera sobreseido provisoria o definitivamente, el empleador debe pagarle los salarios devengados durante el tiempo de la demanda.<br />Además, tienen el derecho a reintegrarse a su trabajo; si el empleador se niega, le debe pagar la indemnización por despido sin causa justificada. Si el trabajador es declarado culpable el empleador no debe abonarle los salarios de suspensión.<br />2) Denuncia de un tercero o de oficio: en caso de no haber sido detenido, en principio, no puede ser suspendido preventivamente por el empleador, salvo que la imputación tenga entidad en si misma para constituir injuria o lesionar los intereses de la empresa (si se le imputa un hurto).<br />Si es detenido, la suspensión es valida y no da derecho posterior al reclamo de los salarios caídos aunque una sentencia definitiva lo absuelva.<br />En caso de que el empleador decida el despido directo si el empleador es declarado culpable, el despido es justificado y el empleador no debe pagar ninguna indemnización; si es absuelto, debe pagar la indemnización por despido sin justa causa.<br />El empleador podrá despedir con justa causa al trabajador si la naturaleza del hecho constituye un grave ilícito contractual y lo demuestra fehacientemente, ello sin perjuicio de que la sentencia penal determine que el hecho no configura un delito criminal.<br />· Suspensión originada en el trabajador: diversas causas, biológicas, patológicas, sociales.<br />Enfermedades y accidentes inculpables<br />Una importante corriente doctrinal considera que se trata de prestaciones de la seguridad social, ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia; considera que son prestaciones de mantenimiento, que reemplazan al salario.<br />La L.C.T. coloca en cabeza del empleador el deber de pagar la remuneración durante un periodo determinado y mantener la vigilancia del contrato.<br />Las enfermedades y los accidentes de los que se ocupa la L.C.T. son los inculpables, es decir, toda alteración de la salud que “impide la prestación del servicio”, lo trascendente es que la afección que padezca el trabajador lo imposibilite de trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el trabajo.<br />La L.C.T establece la obligación del empleador de pagar al dependiente la remuneración durante el tiempo en que el trabajador no puede concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varia según la antigüedad y las cargas de familia.<br />Luego de vencidos los plazos de enfermedad retribuidos el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de reserva de puestos que dura, como máximo, 1 año; en ese lapso, el trabajador se puede curar y volver a trabajar, pero si continua imposibilitado de prestar tareas, y transcurre el año de reservas, la L.C.T, que establece que el contrato subsistirá hasta que cualquiera de las partes lo denuncie, en ese caso, no pagara indemnización.<br />Computo de los plazos retribuidos<br />Los dos elementos a tener en cuanta para determinar la duración de los plazos en que el empleador debe abonar remuneración son: la antigüedad del dependiente y las cargas de familia.<br />Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un periodo de tres meses, si su antigüedad es el servicio fuere menor de cinco años, y de seis meses si fuera mayor. En los casos en que el trabajador tuviera carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los periodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis y dos meses, respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años.<br />Los plazos de 3 a 12 meses no son por año sino que corresponden por cada enfermedad, lo que significa que un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el año y cada patología generará plazos retribuidos independientemente de licencia para cada enfermedad.<br />La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o accidente inculpable, cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato; en el plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y en el de temporada, al finalizar el periodo que corresponde al ciclo o temporada, ya que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de remuneraciones.<br />El concepto de carga de familia es el integrado por el cónyuge, los hijos solteros hasta los 21 años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional comercial o laboral, los hijos solteros mayores de 321 años y hasta los 25 años que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente.<br />Conservación del empleo<br />La L.C.T dispone la reserva del puesto por un año a partir del vencimiento de los plazos y dispone que el empleador puede rescindir el contrato, sin obligaciones indemnizatorias, cuando al finalizar el periodo de reserva el trabajador continúe enfermo y no pueda reintegrarse al trabajo. Para que comience el periodo de reserva depuesto, el empleador debe notificar al trabajador a partir de cuando y hasta que momento se extiende dicho plazo.<br />Una vez concluido los plazos de enfermedad retribuidos comienza el plazo de reservas de puesto que dura 1 año y en cuyo lapso el empleador solo debe conservarle el puesto de trabajo pero no debe pagarle la remuneración.<br />Transcurrido el año de reserva, el contrato continua vigente hasta que cualquiera de las partes decida disolverlo, este acto debe ser formalizado por escrito y por medio de notificación fehaciente; en este caso, el empleador no debe pagar indemnización alguna.<br />Distintas hipótesis. Reincorporación al trabajo. Incapacidad absoluta.<br />Durante el periodo de licencia con goce de sueldo, o bien durante el plazo de reserva o al concluir éste, se pueden producir distintas alternativas respecto al estado de salud del trabajador: podrá regresar al trabajo sin incapacidad, o con una disminución definitiva parcial de su capacidad y el empleador deberá otorgarle tareas adecuadas; o no regresar por padecer una incapacidad absoluta que le impide continuar trabajando.<br />1) Incapacidad definitiva parcial: vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y este no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.<br />El empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas. Pueden producirse tres situaciones que están expresamente contempladas en este párrafo:<br />a) si el trabajador se reintegra al trabajo y el empleador le otorga las nuevas tareas que puede ejecutar de acuerdo a la disminución de su capacidad: el contrato de trabajo continua.<br />B) si el empleador no puede otorgarle tareas que el trabajador pueda ejecutar por causas que no le fueran imputables, es decir, porque no tiene tareas livianas o acordes a su capacidad; el contrato se extingue y debe abonar una indemnización.<br />C) si el empleador no le otorga tareas compatibles con su aptitud física o psíquica estando en condiciones de hacerlo: el contrato se extingue y le debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad.<br />2) Incapacidad absoluta: en este caso el trabajador no puede reincorporarse a su trabajo por padecer de una incapacidad definitiva total, aquella que equivale al 86% o mas de la capacidad obrera total.<br />Si la enfermedad o accidente inculpable derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización.<br />La doctrina mayoritaria entiende que se trata de una prestación de la seguridad social que la ley puso a cargo del empleador a fin de hacer su pago en forma directa.<br />En cuanto a la prueba de la incapacidad, está a cargo del trabajador, y el medio idóneo para hacerlo es mediante una pericia medica en sede judicial. El preaviso carece de sentido.<br />Obligaciones del dependiente. Facultades del empleador.<br />Como en cualquier momento del desarrollo de la relación laboral, ambas partes deben actuar de buena fe y el empleador debe respetar la dignidad del trabajador.<br />El dependiente debe dar preaviso al empleador si se encuentra imposibilitado de ir a trabajar por padecer alguna enfermedad inculpable o haber sufrido un accidente y presentar un certificado medico que demuestre la afección incapacitante invocada.<br />A) aviso al empleador: el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente.<br />La ley no requiere una forma determinada de transmitir la noticia, aunque lo mas seguro es efectuarla por escrito. Si el trabajador omite mencionar el lugar donde se encuentra, en caso de que el empleador no pueda realizar el control de la dolencia por no encontrarse en el domicilio o haberse mudado el trabajador pierde el derecho a percibir remuneración por ese día.<br />B) Sometimiento al control medico patronal: el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.<br />El control es una facultad del empleador que tiene carácter científico, ya que es efectuado por un medico.<br />Si el trabajador se opusiese puede justificar una sanción y la perdida de la remuneración del día de la inasistencia.<br />C) Presentación del certificado medico: la L.C.T. no obliga al trabajador a presentar certificados médicos resultando suficiente con avisar la ausencia y la causa.<br />Sin embargo, debe presentar el certificado medico que acredite, fehacientemente la causa de la ausencia cuando se trata de una afección de cierta gravedad que le impedirá prestar tareas por varios días.<br />Lo importante es dar aviso al empleador de la enfermedad.<br />Los certificados médicos para tener plena validez deben cumplimentar determinados requisitos: 1) nombre y apellido del paciente; 2) fecha; 3) diagnóstico; 4) tratamiento y necesidad de reposo o no; 5) lugar de atención: domicilio o consultorio; y 6) firma y sello del medico.<br />Resultaría útil que todas las cuestiones referidas a ausencias por enfermedades, régimen de avisos, controles médicos, actitudes a asumir por empleadores y trabajadores fueran regimentadas por las empresas mediante el reglamento interno.<br />Liquidación de salarios por enfermedad.<br />El trabajador tiene derecho a percibir su remuneración.<br />El pago de la remuneración puede realizarse a un familiar del trabajador imposibilitado o a otro trabajador acreditado por una autorización suscrita por aquel.<br />La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador, se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el periodo de interposición fueron acordados a los efectos de su misma categoría.<br />La regla es que la remuneración del trabajador enfermo o accidentado no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el incumplimiento.<br />Si el salario estuviera integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio en el último semestre de prestación de servicios.<br />La forma de calculo consiste en tomar el total de lo percibido, en concepto de remuneraciones variables, en los seis meses anteriores y dividirlo por 6 para obtener el promedio mensual.<br />Para efectuar el computo de la remuneración se debe incluir la totalidad de las remuneraciones recibida por el trabajador, cualquiera sea su modalidad, considerándose a tal efecto las hs extras, los premios o primas a la producción, los adicionales por tareas peligrosas en la industria metalúrgica.<br />Las prestaciones en especie que el trabajador debe percibir, como consecuencia del accidente o enfermedad, deben ser valorizadas adecuadamente.<br />En síntesis:<br />1) el personal mensualizado y jornalizado debe percibir el sueldo o el jornal que cobraba al momento de interrumpirse la prestación como consecuencia de la enfermedad o el accidente, sumado a los aumentos posteriores.<br />2) el personal que percibe remuneraciones variables cobra el promedio de lo percibido en el ultimo semestres;<br />3) el personal que recibe sueldo y remuneraciones variables, en cuanto al sueldo, se aplica el punto 1 y respecto a las remuneraciones variables el punto 2.<br />Despido<br />Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquella o la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador.<br />La finalidad es proteger al trabajador contra el despido arbitrario.<br />Despido por huelga. Intimación personal.<br />Para que se configure la justa causa de despido por huelga es insoslayable la previa intimación tendiente a obtener la rectificación de la conducta del trabajador participante. Tal intimación debe ser intuitu personae y debe contener un plazo de reintegro del trabajador a sus actividades habituales.<br />· Suspensión por desempeño de cargos electivos, públicos o sindicales: Servicio militar y convocatorias especiales.<br />Es una licencia sin goce de haberes que el empleador está obligado a otorgar al trabajador cuando es elegido para ejercer un cargo electivo o gremial.<br />El empleador está obligado a reservarle el empleo hasta 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones y a reincorporarlo. Dicho periodo es considerado tiempo de trabajo a los efectos del computo de su integridad.<br />En el caso de los cargos electivos, si el empleador despide al trabajador o no lo reincorpora, debe pagar las indemnizaciones por despido injustificado, debiendo computarse en la antigüedad el periodo de reserva del empleo.<br />En el caso de desempeño de cargos gremiales si el empleador despide al trabajador, debe reincorporarlo o bien pagarle además de la indemnización por despido injustificado la i indemnización agravada dispuesta en dicha ley.<br />· Suspensión colectiva: el derecho de huelga como garantía constitucional.<br /><br />UNIDAD 12<br />· Extinción del contrato de trabajo: concepto, computo de la antigüedad, reingreso.<br />Protección contra el despido<br />La estabilidad en el empleo es el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo convenido, sea el plazo determinado o indeterminado. La llamada protección contra el despido es una de las medidas adoptadas por las legislaciones para evitar el despido arbitrario del trabajador.<br />Según la intensidad con que se garantice el derecho a la estabilidad se puede clasificar en estabilidad propia e impropia.<br />La estabilidad propia se presenta cuando la norma aplicable prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la relación sin causa: el empleador tiene vedada la posibilidad de despedir sin invocar una causa y está obligado a reincorporar al trabajador o, en caso de negarse, debe pagar una indemnización agravada.<br />En el derecho argentino del trabajo existe estabilidad propia absoluta sólo para el representante gremial.<br />La estabilidad impropia se da cuando no se le garantiza al trabajador la perduraron del vinculo jurídico, pero sí una indemnización en caso de despido sin causa.<br />La L.C.T. dispuso una reparación tarifada abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber causado la decisión rescisoria.<br />En la legislación argentina, las principales obligaciones del empleador, emergentes del despido sin justa causa, consisten en:<br />a) preavisar por escrito el despido al trabajador: debe efectuarse con un mes de antelación si la antigüedad del trabajador es inferior a cinco años, y con dos meses si es mayor. En caso de omisión, el empleador debe pagar una indemnización sustitutiva del preaviso; el trabajador sólo debe un preaviso de un mes cualquiera sea su antigüedad.<br />b) Indemnización de acuerdo a lo dispuesto en la ley o al convenio colectivo aplicable: la indemnización es tarifada y, en principio, comprende la totalidad de los perjuicios materiales y morales que, por el hecho de la denuncia, sufra el trabajador. La indemnización por antigüedad, que surge de multiplicar la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador por su antigüedad en la empresa.<br />Perfeccionamiento de la extinción. Deberes de las partes.<br />Es importante determinar concretamente en que momento se extingue el contrato de trabajo. El hecho de la extinción de la relación es de carácter instantáneo, produce efectos desde el momento en que se perfecciona; esto es, cuando la voluntad de extinguirlo llega a la defensa de conocimiento de la otra parte.<br />Cualquiera sea la causa de la extinción del contrato las partes tienen deberes que deben cumplimentar al producirse el cese del contrato de trabajo.<br />El empleador tiene la obligación de pagar las remuneraciones pendientes, las indemnizaciones de pago obligatorio, entregar los certificados de trabajo y aportes previsionales y devolver al trabajador sus efectos personales y documentos.<br />El trabajador debe otorgar recibos por las sumas abonadas por el empleador y por los efectos personales recibidos, dar preaviso o abonarlo, devolver documentos y herramientas de trabajo y subsiste la obligación de guardar reserva.<br /><br />· El preaviso: concepto, plazos, notificaciones, efectos.<br />Es una obligación y una garantía bilateral de las partes que consiste en notificar la extinción del contrato de trabajo con la antelación dispuesta por la ley. Tiene por finalidad evitar que se produzcan daños innecesarios por la interrupción brusca de la relación motivada en la mala fe de las partes.<br />Plazo<br />La L.C.T. establece plazos mínimos, lo que significa que las partes pueden convenir plazos mayores mientras no resulten irrazonables.<br />Cuando el trabajador tenga hasta cinco años de antigüedad, el empleador debe otorgar el preaviso con una anticipación de un mes, y si su antigüedad es mayor que cinco años, debe otorgarlo con una anticipación de dos meses.<br />En caso de que el trabajador preste servicios en una Pyme el plazo de preaviso es siempre de un mes, sin tomar en cuenta la antigüedad.<br />Tb. en algunas actividades se han dispuesto plazos distintos: en los despidos sin causa, la empresa periodística está obligada a preavisar con uno o dos meses de anticipación a la fecha del cese, según la antigüedad del agente sea menor o mayor que tres años; los encargados de casa de renta tienen derecho a tres meses de preaviso cualquiera sea su antigüedad.<br />Es importante destacar que el trabajador no requiere de antigüedad mínima para que el empleador tenga la obligación de preavisar.<br />Si se otorga preaviso por un plazo inferior al legal, el empleador debe pagar íntegramente la indemnización por falta de preaviso, es decir, que el preaviso es nulo pero mantiene intacto el despido y el contrato finaliza en la fecha prevista.<br />Perfeccionamiento<br />El preaviso debe probarse por escrito. La carga de la prueba de la emisión y recepción del preaviso la tiene quien la otorga.<br />Se trata de una declaración unilateral de voluntad receptiva, para su perfeccionamiento no solo requiere ser emitido sino que debe llegar al destinatario.<br />El plazo comienza a correr desde el primer día del mes siguiente al de la notificación.<br />Este principio tienen dos excepciones: los contratos a plazo fijo y el caso de las Pymes.<br />En el contrato a plazo fijo, las partes deben preavisar con antelación de uno o dos meses de la expiración del plazo convenido, salvo que tenga una duración menor que un mes en cuyo caso el propio contrato sirve de preaviso.<br />Si el dependiente presta servicios en una Pyme el preaviso se computa a partir del día siguiente al de su comunicación por escrito.<br />La eficacia de la notificación del preaviso depende de la prestación de tareas, lo que ha sido expresamente contemplado en la L.C.T, del que pueden extraerse las siguientes pautas:<br />* en caso de que el trabajador este trabajando normalmente no se presentan inconvenientes;<br />* si el contrato está suspendido por alguna causa que genera derecho a percibir remuneración el preaviso no tienen efecto;<br />* si la suspensión no genera derecho a percibir remuneración, el preaviso es valido, pero a partir de su notificación y hasta el fin del plazo el empleador tiene la obligación de pagar salarios;<br />* si la suspensión del contrato fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, es decir, si se produjera durante el termino del preaviso, el plazo se suspende hasta que cesen los motivos que la originaron.<br />Efectos<br />El otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización, durante el tiempo de su duración ambas partes mantienen no solo los deberes de prestación sino tb. todos los derechos y obligaciones. El empleador está obligado por todos los hechos que ocurran durante dicho lapso, se trate de aumentos, enfermedad del dependientes, accidentes, etc.<br />Si se emitió otorgar preaviso, la remuneración finaliza el mismo día en que se notificó el despido.<br />Durante el plazo de preaviso el trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos hs diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas hs de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las hs de licencia en una o más jornadas integras.<br />El empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios durante el plazo de preaviso abonándole el importe de los salarios correspondientes.<br />El trabajador tienen la facultad de considerar extinguido el contrato durante el curso del preaviso, manifestándolo mediante telegrama cursado personalmente al empleador; en este caso, pierde derecho a la remuneración por el periodo faltante del preaviso pero conserva el derecho a la indemnización.<br />· Indemnización sustitutiva.<br />La parte que omite el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231.<br />Como base de calculo es la remuneración del trabajador, están excluidos los rubros no salariales que se pagan mes a mes, por ejemplo, las asignaciones familiares y los beneficios sociales. En cambio, debe tomarse en cuenta el SAC y las remuneraciones complementarias y variables que hubiera percibido según el promedio de los últimos seis meses.<br />El preaviso otorgado tienen carácter remuneratorio pero la indemnización sustitutiva del preaviso no es remuneración, por lo cual no está sujeta a descuentos por aportes jubilatorios, ni sindicales, ni para obras sociales.<br />Integración del mes de despido<br />Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por día faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera.<br />En los casos de despido por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, no se produce la extinción automática del contrato y por ende la empresa no está exenta de la obligación de otorgar preaviso.<br />· Extinción del contrato por mutuo acuerdo: requisitos formales.<br />1) Disolución por voluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo: las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.<br />Esta forma de extinción no genera obligaciones indemnizatorias. En la practica se han utilizado estos acuerdos para pactar compensaciones económicas.<br />· Despido por causa justa: concepto.<br />Expresión de la causa. Invariabilidad.<br />En el despido con justa causa, directo o indirecto, se debe comunicar por escrito y en forma suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura del contrato.<br />La prueba de la causa del despido recae en quien invoca la existencia del hecho injurioso.<br />· La injuria: requisitos, apreciación.<br /><br />1) Para que el despido tenga justa causa debe existir una inobservancia de las obligaciones de alguna de las partes de tal entidad que configure injuria. La violación de los deberes de conducta de las partes constituye un ilícito contractual que no siempre legitima el ejercicio de la facultad rescisoria: se debe tratar de una injuria que por su gravedad torne imposible la continuidad del vinculo, es decir, de un grave ilícito contractual.<br />Por tanto, no cualquier incumplimiento de una obligación contractual justifica el despido, que es la máxima sanción.<br />Principios:<br />1) Contemporaneidad: debe sancionarse en tiempo oportuno.<br />2) Proporcionalidad: el despido es la máxima sanción; por ello, la falta debe ser lo suficientemente grave como para impedir la continuación de la relación laboral.<br />3) No duplicación de sanciones: el empleador no puede aplicar, por si misma falta o incumplimiento del trabajador mas que una sola sanción.<br />Casos de injuria del trabajador<br />* Inasistencias y falta de puntualidad: son dos de las causas mas comunes de injuria.<br />La jurisprudencia ha fijado distintas reglas para determinar cuando constituyen justa causa de despido:<br />1) el hecho de que el trabajador, por una inasistencia al trabajo, no cobre remuneración no significa que esa ausencia constituya injuria, ya que el motivo puede responder a causas justificadas.<br />2) faltar un día sin dar aviso y justificar la ausencia el día siguiente tampoco configura justa causa de despido.<br />3) es motivo de despido faltar sin avisar en forma reiterada, máxime cuando el empleador exhortó al trabajador para cesar en tales incumplimientos.<br />4) en principio, una inasistencia aislada, sin aviso ni justificación, no configura injuria que amerite un despido pero si esa inasistencia es precedida por otros incumplimientos anteriores, que fueron sancionados y constan en el legajo del trabajador, puede constituir justa causa de despido.<br />* Agresión a compañeros, riñas o insultos: configura una injuria de tal gravedad que no admite la prosecución del contrato de trabajo para el trabajador que ha iniciado los incidentes; debe haber ocurrido en un lugar de trabajo o en ocasión de trabajo.<br />* Estado de ebriedad: tb. en este caso cabe valorar los antecedentes del trabajador y la función desempeñada.<br />* Iniciación de juicios contra el empleador: en principio, efectuar una demanda judicial contra el empleador, buscando el reconocimiento de un derecho, no constituye injuria que justifique despido. Pero si la acción interpuesta contiene una invocación de hechos absolutamente falsos y graves imputaciones contra el empleador y una sentencia firme las desestimó, podría constituir causa de despido basada en perdida de confianza.<br />* Perdida de confianza: es un incumplimiento a los deberes de fidelidad.<br />* Acto de concurrencia desleal: la conducta asumida por el trabajador; que sin conocimiento ni autorización del empleador ejecuta negociaciones por cuenta propia o ajena con entidad de afectar los interés del empleador, puede justificar un despido con justa causa.<br />* Violación de los controles de salida: justifica un despido no respetar los controles de salida cuyo fin es evitar conductas desleales y disuadir a los trabajadores de no sustraer materias primas o elementos de trabajo del establecimiento.<br />* Dueño involuntario: puede invocarse como injuria y justificaron despido, el daño producido por dolo o culpa grave.<br />* Disminución del rendimiento: debe ser significativa en su cuantía, extenderse en su duración y ser intencional.<br />* Injuria respecto a las enfermedades: puede justificar un despido con justa causa que el trabajador no avise que falta por enfermedad cuando se ha reiterado esa conducta.<br />Casos de injuria del empleador<br />* Negativa de vinculo: la negativa de la relación laboral realizada por el empleador como respuesta a un emplazamiento telegráfico del trabajador que le solicita aclaración sobre su relación laboral.<br />* Falta de pago de las remuneraciones: la falta de pago de las remuneraciones en tiempo y forma constituyen injuri, por tratarse de la principal obligación del empleador.<br />* Exceso de “ius variandi”: justifica el despido con justa causa una modificación en las condiciones establecidas en el contrato.<br />* Suspensiones excesivas: cuando el empleador suspende por mas tiempo que el máximo permitido en la L.C.T. para cada una de las causales o en conjunto, comete un incumplimiento que justifica que el trabajador se considere despedido.<br />· Abandono de trabajo.<br />Puede definirse como la actitud del trabajador de ausentarse en forma intempestiva del trabajo. Para extinguir el vinculo fundado en abandono de trabajo, y por ende no tener que abonar ninguna indemnización, el empleador debe intimar previamente al trabajador a reintegrarse a prestar tareas, bajo apercibimiento de considerarlo en abandono de trabajo.<br />La intimación para que el trabajador se reintegre al trabajo debe ser fehaciente, debiendo necesariamente, efectuarse por escrito y por su carácter receptivo debe llegar a la esfera de conocimiento del trabajador y contarse el plazo a partir de ese momento (48HS).<br />Abandono-renuncia se presenta cuando el abandono de la relación surge de la actitud asumida en tal sentido por amabas partes.<br />Faltas e inasistencias: la reiteración de inasistencias sin dar aviso puede constituir y justificar un despido con justa causa sin necesidad de intimación previa.<br />· Notificación, forma y contenido.<br />· Despido sin causa: casos especiales, trabajadora embarazada, matrimonio, trabajador jubilado, con reingreso, dirigentes gremiales.<br />Despido por maternidad<br />Existe una presunción legal “juris tantum” de que el despido se produjo por maternidad o embarazo cuando fue decidido dentro de los 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre que la trabajadora haya notificado fehacientemente su embarazo o requerido su comprobación por el servicio medico del empleador.<br />Si el empleador no demuestra que existió una causa justificada, debe pagar, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones, o sea, 13 salarios mensuales, ya que se adiciona un SAC.<br />Despido por matrimonio<br />El despido obedece a causa de matrimonio si fue dispuesto dentro de los tres meses anteriores o seis posteriores al matrimonio, siempre que haya sido notificado fehacientemente el empleador. La indemnización que corresponde es la misma que en caso de despido por maternidad o embarazo.<br />Jubilación ordinaria del trabajador<br />Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley el empleador podrá intimarlo a iniciar los tramites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y además documentación necesaria a esos dines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un lapso máximo de un año.<br />En caso de que el trabajador titular de un beneficio de cualquier regimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación. Solo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese.<br />Despido durante la licencia por enfermedad<br />El empleador debe pagar, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, una indemnización equivalente a los salarios correspondientes hasta el alta medica o el vencimiento del plazo de licencia.<br />Despido de los representantes sindicales.<br />No podrán ser despedidos, suspendidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía.<br />A pedido del empleador, el juez o tribunal interviniente, dentro del plazo de 5 días, puede disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar cuando la permanencia del cuestionado en su puesto, o el mantenimiento de las condiciones de trabajo, pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bien de la empresa.<br />La violación del empleador de las garantías establecidas da derecho al afectado a demandar judicialmente la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo.<br />El trabajador candidato no electo puede optar por considerar extinguido el vinculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto, en cuyo caso tiene derecho a percibir, además de indemnizaciones por despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior.<br />Si el trabajador fuese un candidato no electo, tiene derecho a percibir, además de las indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al periodo de estabilidad aún no agotado (6 meses), el importe de 1 año mas de remuneraciones.<br />· Indemnización por despido, naturaleza jurídica, monto.<br />En caso de despido dispuesto por el empleador sin causa o sin causa justificada, despido indirecto, o de situación de despido en que se coloque el trabajador con justa causa, despido indirecto, le corresponde al trabajador la indemnización por antigüedad prevista.<br />El empleador debe pagar la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido, además de los rubros de pago obligatorio: días trabajados hasta el momento del SAC proporcional.<br />1) Indemnización por antigüedad. El art. 245 del la L.C.T.<br />“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, este deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor.<br />“Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.<br />Las principales características y elementos a tener en cuenta:<br />1) como pauta general se puede fijar que la indemnizacion es igual a un mes de remuneración por año de antigüedad o fracción mayor a tres meses.<br />2) la antigüedad mínima requerida es de tres meses y un día.<br />3) se debe tomar la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el ultimo año o tiempo de prestación de servicios si fuese menor.<br />4) no se debe incluir en la base a considerar aquello que no se percibe en forma mensual.<br />Tampoco se debe incluir aquello que no es habitual ni normal. Si tienen carácter habitual tb. deben computarse las hs extras y el premio por asistencia.<br />5) se incluyen tanto las remuneraciones fijas como las variables percibidas mensualmente. Están excluidas las asignaciones familiares justamente por no tratarse de remuneraciones.<br />6) La base a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del distracto, es decir, que el tope varia para cada trabajador según el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa.<br />7) si se trata de trabajadores no convencionales (fuera de convenio), se extiende la aplicación del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrollan tareas. Si no existe convenio aplicable es discutible si se le debe pagar la indemnización sin tope o no.<br />8) la indemnización mínima equivalente a dos meses de la mejor remuneración mensual normal y habitual sin tope.<br />9) en cuanto a la antigüedad, se considera el tiempo efectivamente trabajador, debiendo incluirse en ese concepto las suspensiones contempladas en la L.C.T.<br />10) para el computo de la antigüedad se tiene en cuenta el tiempo de trabajo en favor del mismo empleador.<br />12) si se produce el reingreso de un trabajador jubilado, sólo se computa como antigüedad el tiempo de servicio posterior al cese.<br />La indemnización establecida en la L.C.T. está exenta del pago del impuesto a las ganancias.<br />Conceptos de pago obligatorios cualquiera sea la causa de la extinción.<br />A) SAC (ver ejemplos en pag 442- Grisolia)<br />b) Vacaciones proporcionales: se debe abonar la indemnización por vacaciones no gozadas del año que se inicia el 1 de enero hasta del último día efectivamente trabajado.<br />Indemnización en los contratos de tiempo determinado.<br />1) Contrato a plazo fijo: pueden presentarse distintos supuestos:<br />* si el contrato tienen una duración de 1 año o más y se encuentra cumplido: la indemnización es el 50 % de la prevista en la L.C.T. para el despido sin causa.<br />* si el despido se produce antes del vencimiento: le corresponde la indemnización del art. 245 de la L.C.T más la indemnización por daños que, por lo general, será equivalente a los meses que faltan para finalizar el contrato.<br />* si el trabajador renuncia antes del vencimiento: solo resultan procedentes las indemnizaciones contempladas en los art. 123 y 156 de la L.C.T (SAC proporcional y vacaciones proporcionales).<br />2) Contrato eventual: se pueden presentar distintos supuestos:<br />* en caso de renuncia o de extinción del contrato por el cumplimiento de la tarea asignada, o por la finalización de la obra o de la causa que le dio origen, no genera ninguna indemnización, a excepción, obviamente, de los conceptos de pago obligatorios en cualquier extinción del vínculo laboral.<br />* si el empleador despide al trabajador sin causa justa, a este le corresponden las mismas indemnizaciones contempladas en un contrato por tiempo indeterminado.<br />3) Contrato de temporada: no se extingue por su vencimiento ya que es un contrato permanentemente discontinuo.<br />* en caso de renuncia durante su vigencia, el empleador debe abonar sólo las vacaciones proporcionales y el SAC proporcional.<br />* en caso de despido, el empleador debe indemnizar al trabajador con la indemnización por antigüedad del art. 245 de la L.C.T mas una indemnización compensatoria por la ruptura anticipada.<br />Indemnización por clientela.<br />Debe ser pagada cualquiera sea la causa de extinción del contrato de trabajo. Los requisitos para acceder a esta indemnización son: antigüedad mínima de un año como vigente, cese de la relación y tiene, al momento de la extinción, la calificación profesional de vigente.<br />La indemnización es procedente no sólo en caso de despido sino tb. cuando el viajante renuncia a fin de acogerse a los beneficios de la jubilación.<br />El derecho al cobro de la indemnización se pierde si el viajante dejó se ser viajante y comenzó a desempeñarse dentro de la empresa en otra función antes de la disolución del contrato.<br />El monto de la indemnización por clientela es el 25 % de lo que le hubiese correspondido al viajante en caso de despido injustificado.<br />La indemnización por falta de preaviso se calcula teniendo en cuenta el sueldo fijo del viajante, sus viáticos y el promedio de comisiones del ultimo semestre mas la parte proporcional al sueldo anual complementario.<br />Clasificación de los efectos indemnizatorios<br />la indemnización común u ordinaria es la llamada indemnización por antigüedad establecida en la L.C.T. que vincula el monto indemnizatorio de cada trabajador a su salario y a su antigüedad en el empleo.<br />La L.C.T. contempla casos de indemnización reducida en los que la indemnización se reduce al 50 %.<br />Asimismo, dispone indemnizaciones agravadas, entre otros casos, el despido por maternidad, por matrimonio. Y el despido durante la licencia por enfermedad inculpable.<br />La ley de asociaciones profesionales se refiere al despido de representantes sindicales.<br />La ley de empleo fija multas para determinados casos equivalentes a otro importe igual a la suma de la indemnización por antigüedad del art. 245 de la L.C.T, mas la indemnización sustitutiva de preaviso, tb. asciende a un cuarto del importe de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la relación hasta la extinción, desde la fecha real de ingreso hasta la fecha falsamente consignanda; y las remuneraciones devengadas y no registradas.<br />Intereses en las indemnizaciones<br />Actualmente en el ámbito de la Capital Federal, la tasa de interés aplicable a los créditos es del 12% anual.<br />La fecha a partir de la cual deben computarse los intereses es desde que cada suma es debida por el empleador. En caso de despido, es desde la fecha de extinción del vinculo: si se trata de un despido directo, desde que el empleador notificó el despido al trabajador y éste recibió la comunicación; si se trata de un despido indirecto, desde que el trabajador notificó al empleador su decisión rescisoria. En las demás formas de extinción, los intereses se calculan desde el momento del cese de la relación laboral. Cuando se reclaman diferencias salariales el interés debe aplicarse desde que se adeuda cada diferencia, es decir, mes a mes.<br />· Renuncia del trabajador, requisitos formales.<br />Es un acto jurídico unilateral y reciproco que no requiere la conformidad o el consentimiento del empleador.<br />La renuncia es un acto formal. La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador, o ante la autoridad administrativa del trabajo.<br />Carece de validez la renuncia verbal o cualquier otra forma de renuncia.<br />La renuncia no genera derecho a indemnización, salvo el SAC proporcional y las vacaciones proporcionales que se deben pagar cualquiera sea la forma de extinción del contrato de trabajo.<br />* Renuncia de la trabajadora al finalizar su licencia por maternidad: cuando la trabajadora no se reintegra a su trabajo vencida su licencia por maternidad, el empleador debe pagarle una compensación por tiempo de servicios que equivale al 25 % de la indemnización.<br />En este resarcimiento no rige el tope mínimo de dos meses de remuneración fijado en al art. 245.<br />La rescisión puede producirse en forma expresa o tácita, es decir, guardando silencio las 48 hs anteriores al vencimiento de la licencia y no reintegrándose al trabajo. No existe obligación de preavisar.<br />* Renuncia al finalizar el periodo de excedencia: si vencida la situación de excedencia la trabajadora no se reincorpora a prestar servicios, el empleador no debe abonar indemnización alguna.<br />· Despido<br />Es una forma de extinción del contrato de trabajo que surge de la voluntad de alguna de las partes y puede fundarse en una justa causa o disponerse sin expresar la misma. Las principales características son las siguientes:<br />1) Es un acto unilateral del empleador o del trabajador que extingue el contrato<br />2) Es un acto receptivo, ya que se torna eficaz desde el momento en que el acto llega al conocimiento del destinatario.<br />3) Es un acto extintivo, porque desde que es recibida la notificación; los efectos del contrato cesan para el futuro.<br />4) En principio es un acto informal que puede manifestarse verbalmente o por escrito. Pero, en el caso de despido con preaviso y de despido con justa causa, es requisito ineludible la forma escrita.<br />Comunicación. Efectos.<br />No existe la ruptura automática del contrato de trabajo: es imprescindible la expresión de voluntad concreta de alguna de las partes de disolverlo.<br />La parte que decide despedir o considerarse despedida es responsable del medio elegido para transmitir la noticia, aunque tb. el destinatario tiene una carga de diligencia. Al respecto, cabe tener en cuenta las siguientes pautas fijadas jurisprudencialmente:<br />a) el trabajador debe mantener actualizado su domicilio: la comunicación dirigida al último domicilio conocido debe considerarse válida aunque no haya sido efectivamente recibida,<br />b) los telegramas devueltos con la indicación “domicilio cerrado” o “domicilio desconocido”, se deben considerar como recibidos si fueron correctamente remitidos;<br />c) en caso de perdida, o diligenciamiento irregular del despacho telegráfico, quien lo envió asume la responsabilidad respectiva.<br />El despido, una vez notificado a la otra parte, se transforma en una acto jurídico consumado.<br />Clasificación<br />Se pueden distinguir desde dos ópticas. Tomando en consideración la parte que lo decide, se clasifica en despido directo, si surge de la voluntad del empleador, y en despido indirecto , si lo decide el trabajador. Según haya sido o no expresada la causa para disponerlo, se clasifica en despido con justa causa y despido sin causa.<br />El despido directo, es decir, la extinción decidida unilateralmente por el empleador, puede consistir en un despido sin causa o con justa causa.<br />A) despido sin causa o incausado: es el decidido por el empleador en forma unilateral sin invocar ninguna causa para despedir.<br />Esta forma de despido genera al empleador obligaciones indemnizatorias: el deber de pagar al trabajador la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad y las que correspondan según cada caso particular.<br />Ello, obviamente, además de los conceptos de pago obligatorio cualquiera sea la causa de la extinción del contrato de trabajo (SAC proporcional, vacaciones proporcionales y días trabajados hasta el momento del cese).<br />B) despido con justa causa: el empleador debe expresar por escrito en forma fehacientemente clara, la causa que motivó su decisión rescisoria: debe constituir una injuria que impida la prosecución del contrato.<br />· Despido indirecto.<br />Es el decidido por el trabajador ante un incumplimiento del empleador de suficiente gravedad que constituya una injuria que impida la continuación del contrato; debe notificarse por escrito, previa intimación al empleador para que revea su actitud.<br />La prueba de la causa invocada está a cargo del trabajador y, de demostrarla, genera el derecho a cobrar las mismas indemnizaciones que en caso de despido directo sin causa o sin causa injustificada.<br />· Muerte del empleador, indemnización.<br />La muerte del empleador no produce la extinción del contrato ya que pueden continuar la explotación sus causahabientes. Si el empleador era una figura esencial en el contrato por algún motivo particular o si el empleador era un profesional y sus herederos no pueden continuar con su actividad, se extingue el contrato por la imposibilidad de ser continuada la actividad. El trabajador resulta acreedor a una indemnización equivalente al 50 % de la prescrita en el art. 245 de la L.C.T.<br />· Incapacidad o inhabilidad del trabajador como causal de extinción del contrato.<br />Cuando el trabajador que contare con la habilitación especial que se requiere para prestar servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el art. 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo grave e inexcusable de su parte.<br />· Muerte del trabajador, indemnización beneficiaria.<br />Provoca la extinción automática del contrato de trabajo desde la fecha en que se produjo el fallecimiento. La ley fija una indemnización reducida como compensación a la familia que pierde su sostén económico.<br />Los derechohabientes son viuda o viudo, conviviente si hubiera convivido en aparente matrimonio 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento; en caso de existir hijos reconocidos el plazo se reduce a 2 años.<br />Tb. se enumera como causahabientes a los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no goce de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva hasta lo 18 años de edad, salvo que estuviesen incapacitados para el trabajo.<br />· Despido por causas económicas.<br />1) Fuerza mayor. 2) Falta o disminucion de trabajo:<br />en los casos en que despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de la ley.<br />La falta o disminución de trabajo tornan innecesaria la prestación mientras que la fuerza mayor la hace imposible.<br />El empleador para despedir al personal dependiente deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en el mismo semestre, deberá comenzar por el que tenga menos carga de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.<br />Constituyen fuerza mayor aquellos hechos previstos o improvistos que no puedan evitarse y que afectan el proceso productivo de una empresa y producen la imposibilidad de cumplir su obligación de dar ocupación. Debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al giro y a la previsión empresarial.<br />Si el empleador demuestra la causa invocada, y que no le es imputable, debe pagar al trabajador solamente una indemnización reducida, equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de la L.C.T.<br />Cuando la existencia de los contratos de trabajo hubiera tenido lugar como consecuencia de un procedimiento preventivo de crisis, el Fondo Nacional de Empleo podrá asumir total o parcialmente las indemnizaciones respectivas.<br /><br /><br />UNIDAD 13<br />· Extinción del contrato de trabajo por quiebra del empleador. Concurso del empleador, sus efectos en el contrato de trabajo.<br />Ni el concurso preventivo, ni la quiebra, ni el concurso civil producen, “per se”, la extinción del vinculo laboral.<br />En caso del concurso preventivo la apertura y su tramitación no afectan el normal cumplimiento de las obligaciones laborales.<br />La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el termino de 60 días corridos.<br />Una vez resuelta la continuación de la empresa, el sindico debe decidir dentro de los 10 días corridos a partir de la respectiva resolución, que trabajadores permanecerán en dicha empresa y cuales no.<br />A) Trabajadores no elegidos por el sindico: tienen derecho al reclamo del pago de los siguientes créditos: la indemnización por antigüedad y el preaviso o la indemnización sustitutiva.<br />B) Trabajadores elegidos por el sindico: se reconduce el contrato de trabajo el implicar la conclusión del anterior y el nacimiento de uno nuevo. En los nuevos contratos de trabajo no se tendrá en cuenta la antigüedad adquirida con anterioridad.<br />En caso de transferencia de la empresa en quiebra el adquirente de la empresa no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando librado el adquirente respecto de los mismos.<br />· Calificación de la conducta del empleador.<br />· Distintos supuestos.<br />· Competencia.<br />· Derecho de pronto pago.<br />· Privilegio de los créditos laborales: clases.<br />· Actualización monetaria de los créditos laborales frente a la quiebra del empleador.<br /><br /><br />DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO<br />UNIDAD 14<br />· Concepto de relaciones colectivas de trabajo.<br />· Derecho colectivo del trabajo.<br />Es la parte del derecho del trabajo relativa a la organización sindical, a la negociación colectiva y a los conflictos colectivos de trabajo. Es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones que surgen entre los siguientes sujetos:<br />1) las asociaciones profesionales (sindicales) entre sí,<br />2) las asociaciones profesionales con los representantes de los empleadores,<br />3) las asociaciones profesionales con los trabajadores y con el estado.<br />El derecho colectivo de trabajo regula las relaciones entre sujetos colectivos: por un lado, la asociación sindical, y por el otro lado, un grupo de empleadores a una entidad representativa. El estado asume el papel de control como autoridad administrativa y, en algunos casos, el de empleador.<br />Contenido<br />El derecho colectivo del trabajo se ocupa esencialmente de:<br />a) los conflictos colectivos y las medidas de acción directa, entre ellas las huelgas,<br />b) las asociaciones profesionales de trabajadores;<br />c) los convenios colectivos de trabajo.<br />Principios<br />los principios esenciales del derecho colectivo del trabajo surgen del art. 14 bis de la C.N.<br />El art. 14 bis establece el derecho de los gremios a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; una protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión y el derecho a la organización sindical libre y democrática, bastando la simple inscripción en un registro especial.<br />Cabe destacar tres principios esenciales del derecho colectivo del trabajo: el de subsidariedad, el de libertad sindical y el de la autonomía colectiva.<br />* Subsidariedad: se refiere a la necesidad de que determinadas cuestiones sean manejadas por las comunidades inferiores, mientras que el estado y las comunidades superiores deben colaborar en esa función e intervenir en caso de que exceda la capacidad o competencia de la comunidad inferior.<br />* Autonomías colectiva o autarquía sindical: es el derecho de la entidad sindical de constituirse y regir sus destinos autónomamente por medio del dictado de sus estatutos, estableciendo su propio régimen disciplinario y administrativo.<br />Los trabajadores y los empleadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a ellas.<br />· Materias que comprende.<br />· Los derechos colectivos como garantía constitucional.<br /><br /><br />UNIDAD 15<br />· Asociaciones profesionales.<br />Una asociación profesional de trabajadores es un conjunto de personas físicas o jurídicas que ejerce actividad profesional o económica para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y para lograr mejores condiciones de vida..<br />conceptualiza a las asociaciones sindicales como aquellas entidades que tienen por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores, es decir, de todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo.<br />Para ello, goza de los siguientes derechos: determinar su nombre, su objeto, ámbito de representación personal y de actuación territorial, adoptar el tipo de organización que estime apropiado, formular su programa de acción, y realizar todas las actividades licitas en defensa del interés de los trabajadores y especialmente, ejercer el derecho de negociación colectivamente.<br />Clasificación<br />En función del grado:<br />* de primer grado: sindicatos, uniones o gremios.<br />* de segundo grado: reúnen asociaciones de primer grado y se denominan federaciones.<br />* de tercer grado: que son las confederaciones que agrupan a las asociaciones de primero y segundo grado.<br />Si se basa en los trabajadores que agrupan, se puede diferenciar los sindicatos:<br />* Horizontales, son los que agrupan a los trabajadores de un mismo oficio, arte o profesión, aunque se desempeñen en actividades distintas;<br />* verticales: que agrupan a los trabajadores de una misma actividad (industria o comercio) o actividades afines.<br />Tb. existen los sistemas mixtos, que son aquellos que combinan los horizontales y los verticales.<br />Funciones de las Asociaciones profesionales<br />Negociar y firmar convenios colectivos de trabajo, ejercer medidas de acción directa, crear mutuales y administrar las obras sociales.<br />La asociación sindical tiene tb. la representación de los intereses individuales de los trabajadores. El sindicato debe contar necesariamente con una autorización expresa del trabajador.<br />Esta situación no es necesaria cuando el sindicato actúa en representación de los intereses colectivos de los trabajadores ya que en este caso existe un mandato tácito de origen legal.<br />Respecto a la facultad de declarar y promover medidas de acción directa (huelga) la asociación profesional que detenta la personería gremial es la única que puede efectuarla.<br />Organización y funcionamiento<br />Una asociación profesional de trabajadores nace como consecuencia de la reunión de un grupo de trabajadores de una misma actividad u oficio, que debe cumplimentar requisitos para constituirse, primero, en una asociación profesional simplemente inscrita y luego obtener la personería gremial.<br />Sus órganos de gobierno están compuestos por un consejo directivo y una asamblea.<br />El órgano deliberativo que detenta la máxima autoridad de las asociaciones sindicales es la asamblea de oficiales.<br />· Su régimen legal: organización sindical.<br />· Distintos tipos.<br />· La libertad sindical: concepto, alcances.<br />Tiene sustento en el art. 14 bis de la C.N.<br />abarca tanto el aspecto individual como el colectivo:<br />a) la libertad individual: que consiste en la posibilidad del trabajador de afiliarse a un sindicato o de no hacerlo, o de desafiliarse.<br />B) el aspecto colectivo se refleja en la facultad de los afiliados de unirse con otros trabajadores con la finalidad de constituir una nueva asociación.<br />Asociaciones simplemente inscritas y con personaría gremial<br />Las asociaciones simplemente inscritas carecen del ejercicio de los derechos gremiales y de las facultades fundamentales respecto a la defensa de los derechos colectivos de los trabajadores. Las asociaciones con personería gremial detentan la exclusividad del ejercicio de dichas facultades.<br />Requisitos de la inscripción:<br />* nombre, domicilio, patrimonio y antecedentes de su fundación.<br />* lista de afiliados.<br />* nomina de nacionalidad de los integrantes de su organismo directivo.<br />* estatutos<br />Las asociaciones simplemente inscritas se pueden transformar en asociaciones con personería gremial si logran constituirse en las mas representativas de la actividad, oficio o profesión.<br />Requisitos:<br />a) que esté inscrita de acuerdo en lo prescrito en esta ley y haya actuado durante un periodo no menor que seis meses;<br />b) que afilie a mas del 20% de los trabajadores que intente representar.<br />Al reconocer personería gremial, la autoridad administrativa debe precisar el ámbito de representación personal y territorial, que no puede exceder de los establecidos en los estatutos; en cambio, se pueden reducir si existiera superposición con otra asociación sindical.<br />Unidad y pluralidad sindical<br />Unidad sindical: la ley impone o reconoce un solo sindicato por actividad, o cuando, existiendo varios solo uno tiene funciones sindicales.<br />La pluralidad sindical se presenta cuando existen distintas asociaciones representativas de los trabajadores de una misma actividad u oficio.<br />En el régimen legal argentino prima la unidad sindical.<br />Si bien el art. 14 bis de la C.N hace referencia al derecho de los trabajadores de constituir una asociación libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial, las leyes de asociaciones profesionales que rigieron a lo largo de la historia siempre adoptaron el sistema de la unidad sindical, haciendo recaer la personería gremial solamente en el sindicato mas representativo y careciendo de derechos sindicales las entidades simplemente inscritas.<br /><br />· La libertad sindical en el orden internacional.<br />· Tratado de Versalles, convenciones de la O.I.I. estatutos, órganos y afiliados; contenido de los estatutos.<br />· Órganos, facultad de cada uno.<br />· Afiliados: derechos y obligaciones.<br />· Régimen electoral.<br />· Personería gremial.<br />· Tramite, requisitos.<br />· Encuadramiento sindical.<br />· Patrimonio sindical, extensión, recaudación.<br />Está constituido por las prestaciones en dinero. El principal ingreso son las cuotas sindical, que son las sumas de dinero que los afiliados deben apoyar en forma obligatoria por estar afiliados al gremio; dicha obligación su cuantía surge del convenio colectivo de trabajo aplicable o bien de lo dispuesto en la asamblea de la asociación.<br />La cotización ordinaria se descuenta mensualmente al trabajador y el empleador actúa como agente de retención.<br />La cotización extraordinaria consiste en un pago especial motivo por una circunstancia distinta a las habituales.<br />Fuente de ingreso de carácter complementario: por un lado, están las rentas de las cotizaciones, obteniendo ganancias por los intereses que genera; las donaciones o herencias a favor de la asociación sindical.<br />Representación sindical en la empresa<br />Delegados del personal<br />a) Derecho de los trabajadores.<br />* constituir libremente y sin necesidad de autorización previa una asociación sindical;<br />* afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse; reunirse y desarrollar actividad sindical;<br />* peticionar ante autoridades y empleadores; participar en la vida interna de las asociaciones sindicales;<br />* elegir representantes, ser elegidos y postular candidatos.<br />B) Requisitos<br />Para poder ser electo delegado de personal, el trabajador debe:<br />* estar afiliado a la asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta por voto directo y secreto de los trabajadores que representará;<br />* contar con una antigüedad mínima de 1 año en la afiliación;<br />* tener 18 años de edad como mínimo;<br />* revestir el servicio de la empresa durante todo el año aniversario anterior a la elección.<br />La duración del monto es de 2 años, pudiendo ser revocado a petición del 10% del total de los representados.<br />C) Funciones del delegado<br />* verificar la aplicación de las normas legales o convenciones y participar de las inspecciones que disponga la autoridad administrativa,<br />* reunirse con el empleador periódicamente;<br />* presentar ante los empleadores o sus representantes los reclamos de los trabajadores en cuyo nombre actúan, previa autorización de la asociación sindical.<br />D) Obligaciones del empleador<br />* facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas de los delegados del personal;<br />* concretar las reuniones periódicas con los delegados;<br />* conceder a cada delegado del personal para el ejercicio de sus funciones un crédito en hs mensualmente retribuidas según el convenio colectivo.<br />E) Cantidad de delegados<br />Varía según la cantidad de trabajadores que presten servicios en una empresa:<br />* de 10 a 50 trabajadores corresponde 1 delegado;<br />* de 51 a 100 es de 2 delegados;<br />* a partir de 101 trabajadores corresponde 1 representante mas cada 100.<br />F) Reserva del puesto<br />Se trata de la reserva del puesto por 1 año d4esde la cesación de su mandato, salvo despido con justa causa. La licencia se considera tiempo de trabajo a los efectos de la antigüedad.<br />F) Estabilidad gremial<br />A partir de la postulación a un cargo de representación sindical, no puede ser despedido ni modificada su condición de trabajo por 6 meses.<br />Practicas desleales<br />La asociación sindical debe efectuar la denuncia ante el Ministerio de Trabajo y éste podrá sancionar a la empresa con una multa.<br />Practicas desleales:<br />* subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores;<br />* intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de este tipo;<br />* obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones reguladas por esta ley;<br />* promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical,<br />* adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legitimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado,<br />* rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo;<br />* despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere la ley;<br />* negarse a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los servicios cuando hubiese terminado de estar en uso de la licencia por desempeño de funciones gremiales.<br />Conflictos sindicales<br />Los conflictos intrasindicales se revelan en aquellas controversias que se plantean dentro de una misma asociación profesional.<br />Los conflictos intersindicales son los que se presentan entre dos o mas entidades gremiales.<br />· Régimen contable y financiero.<br />· Garantías sindicales: la estabilidad sindical, practica desleal.<br />· Las asociaciones profesionales de empleados: concepto, antecedentes nacionales.<br />Representan los intereses de sus afiliados pero no sólo en cuestiones laborales, se ocupan de distintos aspectos de la actividad económica, como el análisis de mercado o el asesoramiento técnico. En cuanto a su actuación en el plano laboral, resultan una contrapartida de las asociaciones de trabajadores y su finalidad esencial radica en negociar con ellas las condiciones de trabajo y empleo.<br />Protección de los representantes sindicales. Tutela sindical.<br />Por tutela sindical se debe entender la protección especial que otorga la ley de asociaciones profesionales a quienes ocupan cargos electivos o representativos en las entidades gremiales a fin de evitar modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, despidos o abusos de los empleadores.<br />Todo trabajador o asociación sindical que sea impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, puede recurrir ante la justicia mediante el procedimiento sumarísimo a fin de que disponga el inmediato cese del comportamiento antisindical.<br />La protección legal especial consiste en determinar que no pueden ser despedidos, suspendidos ni se pueden modificar sus condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía.<br />Si un representante sindical fuere despedido sin justa causa, o sin que el empleador diera cumplimiento a las formalidades legalmente establecidas respecto a la previa exclusión de la tutela sindical, y optara por considerar extinguido el vinculo, en lugar de accionar por la reinstalación, tiene derecho a percibir como indemnización, además de las sumas que correspondan por el despido incausado, las remuneraciones que faltan hasta la finalización del mandato mas un año de remuneraciones.<br />Si se trata de candidatos no electos, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, les corresponde las remuneraciones del periodo de estabilidad no agotado (6 meses) y un año de remuneraciones.<br /><br /><br />UNIDAD 16<br />· La negociación colectiva, diversas formas: convenio colectivo, acuerdo de empresas, arbitraje voluntario.<br />La negociación colectiva tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad colectiva y se ve plasmada en el dictado de los convenios de trabajo, fuente autónoma del derecho del trabajo.<br />Los convenios colectivos de trabajo resultan obligatorios no solo para quienes lo pactan sino tb. para todos aquellos trabajadores que conforman la actividad.<br />En los convenios colectivos se pactan condiciones de trabajo y empleo o aspectos no tratados en la ley de contrato de trabajo por su carácter general.<br />Se pueden fijar condiciones que resulten mas o menos beneficiosas para los trabajadores con respecto a un convenio colectivo anterior, pero no pueden afectar condiciones pactadas previamente y en forma individual entre un empleador y el trabajador.<br />Procedimiento de la negociación colectiva.<br />En primer lugar debe existir la voluntad de las partes, tanto de los representantes de los trabajadores como de los empleadores, de negociar un convenio colectivo.<br />A eso se dedican las comisiones negociadoras que son aquellas que tienen por objeto discutir y acordar el convenio colectivo. Están integradas por un numero igual de representantes del sindicato y de los empleadores. El Ministerio de Trabajo fiscaliza la negociación y homologa el convenio colectivo al que llegaron las partes contratantes.<br />· El órgano paritario, la intervención del estado.<br />Sus atribuciones son las siguientes:<br />a) función interpretativa del texto del convenio ante un conflicto: sus resoluciones son apelables ante la justicia.<br />B) función normativa: procede a la calificación del personal y a determinar la categoría del establecimiento.<br />Pueden intervenir tb. en las controversias individuales originadas por la aplicación de un C.C.T., tienen carácter conciliatorio y se realiza exclusivamente a pedido de las partes.<br />Las decisiones de la comisión paritaria, si fueron por unanimidad, podrán ser apeladas en forma fundada, dentro del quinto día de notificada.<br />· El convenio colectivo: concepto.<br />Regulación.<br />Tiene antecedentes constitucionales por tratarse de un derecho pragmático fue necesario dictar una ley cuyo texto fija el procedimiento para la negociación colectiva.<br />Asimismo, la ley de empleo regula en numerosas disposiciones la función de los convenios colectivos en la realización de medidas e incentivos para la generación de empleo, la organización de las nuevas modalidades de contratación y la restauración productiva.<br />Definición.<br />Es todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, y a las remuneraciones, celebrado entre un empleador o grupo de empleadores y una asociación profesional de trabajadores con personería gremial.<br />Los convenios o acuerdos que no cumplan los requisitos de la ley en cuanto a la naturaleza de las partes (sujetos que la suscriben), no se rigen por la ley 14.250 sino por el derecho común.<br />Objeto.<br />El objeto de los C.C.T. es institucionalizar y regular relaciones individuales de trabajo subordinado, fijadas en forma colectiva entre prestadores y dadores de trabajo. Traducen, en general, el alcance de las normas legales vigentes en cada país, y por ello, cada una responde a las características del lugar de aplicación.<br />El Convenio colectivo como fuente de derecho<br />El convenio colectivo es una fuente autónoma de derecho del trabajador. Es obligatorio para quienes lo suscribieron y tb. para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación.<br />Se ubica en un tango jerárquico inmediatamente inferior a la ley.<br />Naturaleza jurídica<br />Es un contrato de derecho publico: nace como contrato y actúa como una ley.<br />A pesar de su fuerza obligatoria, no tiene categoría jurídica de ley.<br />Por su especial naturaleza jurídica no es necesaria su prueba en juicio y su alcance se extiende a terceros por la homologación de la autoridad de aplicación.<br />Modalidades<br />Las partes pueden desarrollar sus negociaciones en forma directa entre ellos, o bajo la coordinación del funcionamiento que la autoridad de aplicación designe.<br />La ley dispone que “las convenciones deben celebrarse por escrito y consignaran: a) lugar y fecha de su celebración; b) el nombre de los intervinientes y acreditación de su personería; c) las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren; d) la zona de aplicación; e) el periodo de vigencia.<br />Homologación<br />Supone la verificación del Estado de la legalidad, oportunidad y conveniencia del convenio, por lo que se puede transformar en un instrumento de gobierno, ya que éste puede negarse a homologarlo (veto).<br />El control de legalidad consiste en observar que el convenio no viole normas de orden publico o garantías constitucionales, mientras que el control de oportunidad y convivencia apunta a evitar que el convenio afecte el bien común. Ambos controles son efectuados por el Ministerio de Trabajo.<br />Si el Ministerio de Trabajo deniega la homologación, quien sea titular de un derecho subjetivo o detente un interés legitimo puede solicitar la revisión de ese acto.<br />La homologación tiene carácter constitutivo: si no está homologado, el acuerdo de las partes no tienen valor de C.C.T., ni siquiera de contrato de derecho privado, que obliga a quienes lo han suscrito ya que los empleadores no actúan en nombre de sus propias empresas sino del interés de la categoría.<br />Procedimiento de la homologación<br />Los convenios colectivos de trabajo son homologados exclusivamente por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por medio del Ministerio de Trabajo o el Director nacional de Relaciones del Trabajo. Cumplido ese requisito, no solo son obligatorios para quienes los suscriben, sino para todos los trabajadores y empleadores de la actividad.<br />El órgano competente para dictar la homologación se debe pronunciar en un plazo no mayor de 45 días hábiles de suscrito o recibido el convenio, si se hubiera pactado fuera de su ámbito. Transcurrido dicho plazo, se lo considera automáticamente homologado.<br />Registro y publicación<br />Debe ser registrado por el Ministerio de Trabajo, el cual lleva un registro en el que debe inscribirlo mediante un nº.<br />Debe ser publicado por el Ministerio de Trabajo dentro de los 10 días de suscritos u homologados.<br />La publicación no puede ser sustituida por una mera difusión del contenido del convenio colectivo que se pudo haber dado en el momento de su celebración, sin cumplir los requisitos de la reglamentación.<br />Alcance y efectos.<br />El ámbito de aplicación de un convenio colectivo, respecto de una determinada actividad, depende de la representatividad que posean las entidades pactadas.<br />Si la entidad gremial tiene capacidad para representar a todos los trabajadores de una determinada actividad, debe negociar con un grupo representativo de los empleadores que tb. represente a toda la actividad.<br />Conclusiones:<br />1) si la representación empresarial es menor, solo tendrá efectos obligatorios para ésta, pero no podrá extenderse a toda la actividad;<br />2) si una empresa no estuvo representada mediante el sector empresarial correspondiente no puede ser obligada por el convenio colectivo;<br />3) el Ministerio de Trabajo no puede extender la obligatoriedad de un C.C.T. a actividades no representadas.<br />En cuanto a su validez territorial, el convenio rige en la zona o región en donde el sindicato esté autorizado a operar. El Ministerio de Trabajo, por pedido de cualquiera de las partes, puede extender la obligatoriedad del C.C.T. a zonas no comprendidas en su ámbito.<br />Si hay dos convenios colectivos que se superponen, en cuanto a su zona de aplicación, tiene prevalecía el de orden local.<br />Vigencia.<br />El convenio colectivo homologado rige a partir del día siguiente al de su publicación.<br />Si bien el convenio tiene un plazo de vigencia que es el pactado por las partes, si no se dicta otro que lo reemplace se prorroga automáticamente y su vigencia se proyecta mas allá de su vencimiento.<br />El convenio colectivo posterior deja sin efecto al anterior, aun cuando sus normas fueran menos favorables al trabajador.<br />Contenido.<br />Es el conjunto de disposiciones que deben ser incluidas en el convenio colectivo. Las principales son:<br />1) las cláusulas que se refieren a las condiciones de trabajo, categorías profesionales, vacaciones, jornada, salarios, etc.<br />2) las que se ocupan de las obligaciones de los empleadores hacia los trabajadores, aportes y contribuciones.<br />3) las que establecen obligaciones reciprocas solo para los firmantes.<br />El C.C.T. puede comprender tanto condiciones generales de trabajo como escala de salarios.<br />Las cláusulas de los convenios colectivo pueden clasificarse en:<br />* Cláusulas normativas: constituyen el núcleo de los convenios y no solo tienen efecto sobre las partes contratantes, sino tb. a quienes estos representan.<br />* Cláusulas obligacionales: son aquellas que generan derechos y obligaciones exclusivamente a los sujetos pactantes. Las cláusulas mas difundidas son:<br />a) Cláusulas compromisorias: las partes se obligan a dirimir por medio de árbitros las cuestiones divergentes.<br />B) Cláusulas de reincorporación: la obligación de los empleadores de retomar a los trabajadores que hayan participado en medio de fuerza;<br />c) Cláusulas penales: se sanciona el incumplimiento de las disposiciones establecidas.<br />Características de los C.C.T. en la Argentina<br />a) Son nacionales: rigen en la mayoría de los casos en todo el país, existiendo pocos convenios locales.<br />b) Son de actividad: comprenden a todas las empresas de una determinada actividad;<br />c) Son obligatorios: rigen para todos los empleadores o trabajadores de la actividad;<br />d) Son normativos: establecen normas generales, condiciones de trabajo y remuneraciones que se adjudican a todos los alcanzados por su aplicación;<br />e) Son automáticos: rigen hasta tanto se acuerde un nuevo convenio ultraactividad;<br />f) Son formales: deben ser escritos y homologados, registrados y publicados para que entren en vigencia.<br />Clasificación<br />1) según las persona a las cuales se aplican se dividen en convenios de empresa, convenios colectivos de actividad y convenios colectivos para Pymes.<br />A) Convenios colectivos de empresa: Es un acuerdo entre el sindicato con personería gremial y una empresa. Su alcance se reduce al ámbito de la empresa pactante. Prevalecen sobre el convenio colectivo de actividad.<br />B) Convenios colectivos de actividad: abarca toda la actividad , es decir, a todos los trabajadores y empresas de la misma actividad.<br />C) Convenios colectivos para Pymes: la ley de Pymes al ocuparse de las relaciones de trabajo en las pequeñas empresas prevé particularidades en la negociación colectiva y en los convenios colectivos.<br />Si no existiese estipulación convencional se extingue de pleno derecho, salvo pacto en contrario, a los tres meses de su vencimiento. Durante su vigencia, los convenios colectivos no pueden ser afectados por convenios de otro ámbito.<br />2) Según el ámbito territorial en el que rigen pueden clasificarse en: municipales, provinciales y nacionales.<br />3) Según la finalidad que persiguen se clasifican en:<br />a) constitutivos: son los que crean condiciones de trabajo y remuneraciones para toda una categoría en una zona determinada;<br />b) interpretativos: son los que declaran el alcance de las cláusulas oscuras de una convención anterior;<br />c) declaratorios: son los que enuncian propósitos de las partes contratantes de realizar una acción común.<br />Actividades excluidas<br />No se aplica: a) a los trabajadores a domicilio; b) a los trabajadores comprendidos en el régimen nacional del trabajo agrario, c) a los trabajadores del servicio domestico.<br />Los trabajadores del servicio domestico y los trabajadores agrarios tb. están excluidos del ámbito de aplicación de la ley de contrato de trabajo.<br />Trabajadores sin convenio y fuera de convenio<br />En los casos en que el trabajador, una empresa o una actividad no estén regidos por ningún convenio colectivo o los dependientes estén fuera de convenio resultan aplicables las normas de la L.C.T., y respecto a las remuneraciones, el monto mínimo vital y móvil.<br />Si se trata de trabajadores no convencionales (fuera del convenio) se extiende la aplicación del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrolla tareas. Si no existe convenio aplicable es discutible si se le debe pagar la indemnización tope o no.<br />En el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones variables o comisiones, se aplica el convenio de actividad al que pertenecen o el que se aplique en la empresa o establecimiento, si resulta mas favorable.<br />· Contenido, cláusulas, distintos tipos.<br />· Requisitos de forma.<br />· Publicidad. Registro.<br />· Validez.<br />· Nulidad.<br />· Interpretación y prueba.<br /><br /><br />UNIDAD 17<br /><br />· Conflictos colectivos.<br />Los conflictos colectivos de trabajo son un correlato de los conflictos sociales, y tienen por objeto defender determinados derechos, condiciones de trabajo y empleo, e incluso oponerse o apoyar cambios legislativos que pueden afectar o beneficiar sus interese.<br />Si bien la huelga es un conflicto colectivo la participación del trabajador es una decisión de cada individuo, que debe ser ejercida libremente: un trabajador no puede ser obligado a plegarse a ella.<br />Se pueden definir dos tipos de conflictos colectivos de trabajo:<br />Los conflictos de derecho: fijan pautas respecto al cumplimiento de una disposición legal o a la interpretación de una norma.<br />Los conflictos colectivos de interés pretenden la sanción de una nueva disposición en determinada materia, o la reforma de una norma vigente.<br />· Conflicto laboral. Tipos: individuales y colectivos, de derecho y de intereses.<br />La función del Ministerio de trabajo se centra en la mediación en los conflictos individuales y colectivos.<br />1) En el derecho individual del trabajo.<br />* Funciones de verificación y control: el Servicio de Inspección tiene funciones preventivas, educativas y sancionatorias o represivas. Se materializa por medio de inspectores que ingresan al establecimiento en cualquier día y hora.<br />En caso de impedírseles el acceso pueden solicitar el auxilio de la fuerza publica e ingresar sin orden de allanamiento.<br />* Funciones sancionatorias: se puede verificar infracciones por la omisión de llevar adecuadamente los elementos de control, como los libros de sueldos y jornales, planillas de avisos, horarios, etc. Son infracciones formales que generan una sanción.<br />El inspector debe labrar un acta describiéndolas u se inicia un procedimiento en el que el empleador tiene oportunidad de ejercer el derecho de defensa.<br />* Funciones conciliatorias: la autoridad de aplicación actúa como órgano de conciliación en los conflictos individuales propiciando el avenimiento de las partes para llegar a un acuerdo.<br />2) En el derecho colectivo de trabajo.<br />* Funciones de habilitación y control: otorga personería gremial a los sindicatos, controla su funcionamiento y actúa en los conflictos de encuadramiento. Tb. tiene facultades para suspender y cancelar la personería y nombrar intervinientes sindicales.<br />* Funciones de conciliación y homologación: controla y homologa los convenios colectivos de trabajo, participa en todo el proceso de negociación, ejerce previamente el control de legalidad y oportunidad, y finalmente los homologa y publica a fin de otorgarles efecto erga omnes.<br />* Funciones de conciliación, arbitraje y mediación: por medio de los procedimientos de arbitraje y conciliación obligatoria y voluntaria, procura que las partes en conflicto lleguen a un acuerdo, actuando como mediador, conciliador o árbitro.<br />· La huelga: concepto, sujetos, evolución histórica.<br />La huelga es la facultad reconocida a los sindicatos con personería gremial para producir la suspensión o abstención del deber de trabajar de sus afiliados, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas, y basada en un reclamo o bien con el objeto de obtener el reconocimiento de prestaciones de política social.<br />En el caso de las huelgas que afectan los servicios esenciales se fijó un sistema de guardias mínimas a fin de que los servicios cuya interrupción (total o parcial) que pueden poner en peligro la salud, la libertad o la seguridad de las personas en particular, sigan operando a pesar de la medida de acción directa dispuesta.<br />Consecuencia<br />La huelga tiene el efecto principal de suspender la relación individual de trabajo, lo que provoca que se suspenda tb. los débitos recíprocos entre empleador y trabajador.<br />Las principales consecuencias que genera la huelga son las siguientes:<br />1) provoca la suspensión del deber de trabajar con la consiguiente perdida económica que significa;<br />2) durante el periodo de huelga el trabajador no percibe remuneración, no tiene derecho a los salarios caídos, salvo en el caso excepcional de que la huelga haya sido provocada por dolo u otra actitud similar del empleador.<br />El ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisión de delito comunes en el curso del movimiento de fuerza.<br />· Licitud e licitud.<br />Se puede declarar ilegal si:<br />* no se agotaron los procedimientos de autocomposición establecidos en las leyes vigentes;<br />* su objeto no responde a una causa de carácter laboral;<br />* no ha sido decidida por una asociación profesional con personería gremial;<br />* en su ejercicio se ha producido la toma del establecimiento o acciones de violencia sobre los bienes de la empresa.<br />La consecuencia que produce la declaración de ilegalidad es que cada trabajador que participe de la huelga puede ser puesto en mora e intimado por el empleador a dejar sin efecto la medida y retomar al trabajo bajo apercibimiento de considerar su actitud grave injuria y despedirlo con justa causa.<br />El empleador no pierde durante la medida su facultad de rescindir el vinculo laboral.<br />En el caso de declaración ilegal de la huelga, la asociación sindical que la promovió puede ser pasible de sanción. Puede consistir en una suspensión de la personería gremial e incluso de su cancelación.<br />Lockout<br />El cierre patronal o lokout es una medida de acción directa dispuesta por el empleador, que consiste en el cierre temporal del establecimiento a fin de impedir el ingreso a los trabajadores.<br />Su objeto tb. puede ser: imponer determinadas condiciones de trabajo, cierre-patronal ofensivo, responder a huelgas u otros medios de presión, cierre patronal defensivo, a razones de solidaridad, cierre patronal de solidaridad, o a circunstancias políticas, cierre patronal político.<br />· Diversos tipos.<br />Llevan a la paralización total de la prestación laboral y presentan algunas características que las distinguen de la huelga. Por ejemplo: piquetes, paro, sabotaje, listas negras, trabajo a reglamento y trabajo a desgano.<br />El piquete es el apostamiento de los trabajadores que llevan adelante una huelga en el exterior de los accesos o en las salidas del establecimiento.<br />El paro (o huelga de brazos caídos) es una interrupción por determinado tiempo. En la huelga existe abstención de tareas sin permanencia en el lugar de trabajo, mientras que en el paro los trabajadores que no llevan adelante prestación permanecen en el lugar de trabajo.<br />El sabotaje es un acto o actos de destrucción o depredación de los instrumentos de trabajo, materia prima o elaborada, maquinarias o edificios que forman parte de la infraestructura de la empresa.<br />Las llamadas listas negras constituyen un medio de presión. Es una medida ilícita que produce una violación al deber de lealtad.<br />En el trabajo a reglamento se disminuye el ritmo normal de la tarea. Del mismo modo que en el trabajo a desgano, no se produce una interrupción de las prestaciones, sino que el trabajador disminuye la colaboración y se limita a realizar el mínimo posible para evitar una violación al deber de actuar como un buen trabajador.<br />· Antecedentes de conflictos colectivos.<br />· Sistema judicial, administrativo, y de las convenciones colectivas.<br />· Conciliación y arbitraje voluntario. Arbitraje obligatorio.<br />La actividad conciliatoria en el plano de las relaciones colectivas consiste en la función de un tercero (mediador ) que lleva a las partes a encontrar una solución.<br />La ley establece una instancia obligatoria de conciliación.<br />El arbitraje es un método de resolución de los conflictos colectivos en el que actúa un arbitro designado que evalúa las posiciones de las partes y las pruebas ofrecidas. El fallo arbitral da por terminado el conflicto y es recurrible ante la justicia en determinados casos.<br />El arbitraje voluntario se basa en el comportamiento previo de las partes para someterse a la decisión arbitral.<br />El laudo dirigente del conflicto adquiere los efectos de un convenio colectivo.<br />El arbitraje obligatorio surge de la obligación legal de las partes de someterse a este método de solución.<br />El laudo dictado por el árbitro es recurrible por nulidad en caso de haberse dictado fuera de termino o sobre cuestiones no fijadas.<br />El procedimiento de conciliación obligatoria consta de los siguientes pasos:<br />1) Ante un conflicto colectivo, cualquiera de las partes, antes de recurrir a una medida de acción directa, debe comunicar a la autoridad administrativa para formalizar los tramites de la instancia obligatoria de conciliación.<br />2) La autoridad de aplicación puede disponer la realización de las audiencias que considere necesarias para lograr un acuerdo. En caso de fracasar propone una formula conciliatoria.<br />3) si la formula conciliatoria propuesta o las sugerencias expresadas en su reemplazo no fueran admitidas, el conciliador invita a las partes a someter la cuestión al arbitraje. Si este ofrecimiento no es aceptado se da a conocer a la opinión publica con el objeto de futuros padecimientos derivados de la acción directa que puedan sobrevenir ante el fracaso de la conciliación.<br />4) En caso de que las partes acepten el ofrecimiento conciliatorio, deben suscribir un compromiso.<br />5) La sentencia arbitral se debe dictar en el termino de 10 días hábiles prorrogables, y tiene un plazo mínimo de vigencia de 6 meses; contra ella solo se admite el recurso de nulidad.<br />6) Durante todo el periodo de conciliación no se puede realizar medidas de acción directa.<br />Servicio de conciliación obligatoria para conflictos individuales de trabajo.<br />Aquel trabajador que intente reclamar a su empleador un crédito de naturales laboral emergente de un contrato de trabajo antes de iniciar una demanda judicial debe, con carácter obligatorio, presentar su reclamo en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatorias (SECLO). Si en esa instancia no llega a un acuerdo conciliatorio estará habilitado para recurrir a la Justicia Nacional del Trabajador y presentar la demanda judicial.<br />El procedimiento ante el SECLO es gratuito para el trabajador.<br />En caso de llegar a un acuerdo conciliatorio, se debe instrumentar en forma clara, en un acta especial, y someterse a la homologación del SECLO.<br /><br /><br /><br />EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL<br />UNIDAD 18<br />· El derecho de la seguridad social: noción, caracteres, diferencia con el derecho del trabajo.<br />Es la rama del derecho que se ocupa de amparar al trabajador dependiente, al autonomo y al desempleado, de las contingencias de la vida, que pueden disminuir la capacidad de ganancia del individuo.<br />Los fines se caracterizan por su carácter protector y por garantizar determinado nivel de subsistencia a las personas.<br />El sujeto del Derecho de la Seguridad Social es el hombre.<br />Encuadre jurídico<br />El derecho de la Seguridad Social tiene raigambre constitucional.<br />El art. 14 bis expresa que “... el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social...”que tendrá carácter integral e irrenunciable. Por integral se debe interpretar que la cobertura de las necesidades debe ser amplia y total, no especializando las necesidades que tiende a amparar. El carácter irrenunciable apunta a la obligatoriedad: la incorporación al sistema no admite voluntad en contrario.<br />La norma constitucional dispone que la ley establecerá un seguro social obligatorio.<br />Contingencias cubiertas<br />Son circunstancias de la vida que disminuyen en forma parcial o total el ingreso del hombre. Se pueden clasificar en biológicas, patológicas y sociales.<br />A) Contingencias biológicas:<br />1) Maternidad: asistencia medica, internación para el alumbramiento y atención del recién nacido;<br />2) Vejez: régimen jubilatorio, prestaciones por A.F.J.P. y beneficios para el cuidado de la salud;<br />3) Muerte: pensión y asistencia medica para los derechohabientes.<br />B) Contingencias patológicas:<br />1) Enfermedades y accidentes inculpables: salarios a cargo del empleador y obras sociales para la recuperación;<br />2) Accidentes de trabajo y riesgos laborales: cobertura completa, ingreso mensual asegurado y asistencia médica;<br />3) Invalidez: jubilación por invalidez y asistencia medica.<br />C) Contingencias sociales:<br />1) Cargas de familia: asignaciones familiares, asistencia medica mediante las obras sociales;<br />2) Desempleo: salarios asegurados, asistencia medica y reconversión.<br />Sujetos<br />Los beneficiarios de la Seguridad Social son todos los hombres y su objeto es amparar las necesidades que dificultan su bienestar.<br />· Su autonomía como rama del derecho.<br />· Garantía constitucional de la seguridad social.<br />· Los principios de la seguridad social.<br /><br /><br />UNIDAD 19<br />· Las contingencias sociales: concepto, clasificación.<br />Tipos de prestaciones:<br />Son las siguientes: servicios, beneficios y prestaciones en dinero o especie.<br />A) Servicios: atención medica para un accidentado, atención de un parto, etc.<br />B) Beneficios: son los que brindan una mejor cobertura y calidad de vida al trabajador y a su núcleo familiar; como la guardería para los hijos.<br />C) Prestaciones en dinero o especie: son, entre otras, las asignaciones familiares que compensan en dinero al trabajador por sus cargas de familia. Las prestaciones en especie son, por ejemplo: los medicamentos que se entregan al trabajador.<br />En cuanto a su duración, las prestaciones pueden ser periódicas, de pago único y de pago ocasional.<br />Principios.<br />A) solidaridad: toda la sociedad es responsable respecto de las contingencias que puedan sufrir cualquiera de sus componentes.<br />B) Subsidiaridad: los sistemas de la Seguridad Social tienden a obligar al Estado a que no abandone su responsabilidad de cubrir las posibles contingencias que pueden llegar a sufrir cualquiera de los individuos que conforma la comunidad que gobierna y ordena.<br />C) Universalidad: se extiende a todos los individuos y grupos que integran un todo sin ninguna excepción.<br />D) Integridad: pretende neutralizar los efectos nocivos que producen las contingencias sociales.<br />E) Igualdad: la seguridad social está obligada a brindar igual cobertura a todos los individuos.<br />F) Unidad de gestión: debe ser regulada por una legislación única y organizada, y ejecutada por medio de una estructura financiera y administrativa única.<br />G) Inmediación: el bien jurídico protegido es el hombre, el objeto de la disciplina se dirige a protegerlo contra el desamparo.<br />· Los medios técnicos financieros para solventar prestaciones: contributivos o previsionales, y no contributivos o asistenciales.<br />· Sistema de capitalización pura, reparto puro, sistema mixto o de reparto en capitales de cobertura.<br />Funcionamiento<br />Los trabajadores, sean autónomos o dependientes, pueden optar por dos sistemas de previsiones sociales perfectamente diferenciados: el régimen de reparto (Estado) y el régimen mixto o de capitalización.<br />El control del régimen de capitalización es la Superintendencia de Administradoras de Fondo de Jubilaciones y Pensiones, dependiente de la Secretaria de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.<br />Para la administración de régimen mixto fue autorizado el funcionamiento de Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.J.P), que son entidades privadas encargadas de recibir los aportes de los trabajadores y administrarlos hasta el momento de su efectiva percepción: al tiempo de terminar su vida laboral y jubilarse. Estas administradoras están obligadas a producir renta sobre los aportes recibidos, los que son controlados por la Superintendencia.<br />Sujetos<br />* los trabajadores dependientes de la Administración Publica Nacional,<br />* los trabajadores de gobierno provinciales, municipales y de organismos interprovinciales integrados al Estado nacional,<br />* los trabajadores de empresas del Estado en la actividad autárquicas,<br />* los trabajadores que prestan tareas en la actividad privada.<br />* los trabajadores autónomos en todas sus clases o categorías;<br />* los trabajadores al servicio de representaciones diplomáticas extranjeras, y aquellos que presten tareas en las oficinas de organismos internacionales.<br />* los profesionales liberales en cualquier actividad;<br />* los empresarios y directivos que desempeñan tareas de dirección o administración de empresas.<br /><br /><br />UNIDAD 20<br />· El seguro social.<br />Seguro de salud<br />Consiste en un conjunto de medios e instrumentos mediante los cuales el Estado otorga cobertura de salud, con los alcances de seguro social.<br />El objetivo principal del seguro es otorgar prestaciones igualitarias de salud, integrales y humanizadas, que tiendan a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que mejore la calidad de vida.<br />Personas incluidas en el seguro<br />* todos los beneficiarios comprendidos en la ley de obras sociales.<br />* los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones.<br />* las personas residentes de manera permanente en el país que estén sin cobertura médico-asistencial como consecuencia de no tener trabajo remunerado o beneficios previsionales.<br />La incorporación total o parcial al seguro del personal dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipalidades y los jubilados, retirados y pensionados del mismo ámbito es optativo.<br />Tb. pueden optar por su incorporación los organismos que brinden cobertura asistencial al personal militar civil y de las fuerzas armadas y de seguridad y el organismo que brinde la cobertura asistencial al personal del Poder Legislativo de la Nación o jubilados, retirados y pensionados de dicho ámbito.<br />Administración<br />La administración Nacional de Seguro de Salud (ANSSAL) funciona en el ámbito de la Secretaria de Salud de la Nación, que es la autoridad de aplicación del seguro. Dicha administración está facultada para ejecutar el 100% de los ingresos que reciba. Mensualmente debe elevar al Tribunal de Cuentas de la Nación la rendición de cuentas u los estados contables.<br />Financiamiento<br />Cuenta con los siguientes aportes:<br />* la cobertura de prestaciones que tienen que dar a sus beneficiarios las obras sociales;<br />* los aportes que se determinen en el Presupuesto General de la Nación;<br />* el aporte del Tesorero nacional que, según las necesidades adicionales de financiación del seguro, determine el presupuesto General de la nación.<br />* las sumas que ingresen al Fondo Solidario de Redistribución.<br />Registro nacional de prestadores.<br />Deben inscribirse las personas físicas, establecimientos y organismos asistenciales, obras sociales, etc., que puedan prestar los servicios que correspondan.<br />Para los prestadores, la inscripción implica la obligación de aceptar las normas y valores retributivos que rijan las contrataciones con los agentes del seguro, mantener la prestación del servicio durante el lapso de inscripción y por un tiempo adicional de 60 días corridos y ajustarse a las normas que fije la ANSSAL.<br />· Características y diferencias con el seguro privado.<br />· La maternidad.<br />· La asignación por maternidad.<br />· Protección de la estabilidad durante y después del embarazo.<br />· Licencia por parto y el derecho de excedencia.<br />· Cargas de familia.<br />Análisis de cada una de las asignaciones<br />I) Asignaciones de pago mensual<br />Documentación respaldatoria:<br />* Declaración jurada de cargas de familia: se debe confeccionar al ingreso y cuando se produzca un alta, baja o modificación de su situación.<br />* Certificado de opción de pluricobertura: para acreditar el derecho a percepción de asignaciones familiares deben presentar una constancia extendida por el empleador que avale la no percepción de beneficios por esas cargas o la renuncia al cobro de las asignaciones, en el caso en que esté en un rango menos beneficiosos.<br />* titular viudo/a: fotocopia del certificado de defunción.<br />* titular con divorcio vincular: sentencia de divorcio de la que surja la tenencia de los hijos del matrimonio y certificado de pluricobertura.<br />* titular separado/a de hecho o soltero/a: declaración jurada.<br />* esposo/a o convivientes autónomos: constancia de inscripción en la DGI (CUIT) o constancia de inscripción en las Cajas Profesionales Provinciales que correspondan.<br />* Certificado de opción de pluriempleo: los trabajadores en relación de dependencia, con mas de un empleo, deben presentar al empleador, que efectivise el pago de los beneficios una constancia de los otros empleadores explicitando la no percepción de beneficios e indicando el valor promedio resultante de las remuneraciones del semestre correspondiente.<br />* Beneficiario de la prestación por desempleo: debe presentar la documentación que avala el pago de las asignaciones familiares dentro de los 30 días de iniciado el tramite. Para acreditar el derecho a la percepción de la asignación por hijo que hubiere percibido la asignación prenatal deberá presentar la partida de nacimiento dentro de los 30 días de ocurrido el hecho generador.<br />A) Asignación por hijo: consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18 años que esté a cargo del trabajador.<br />Montos:<br />* $ 40 para aquellos trabajadores que perciban remuneraciones inferiores a $ 500 (para los trabajadores en relación de dependencia de las prov. de Sta. Cruz, Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur asciende a $ 172).<br />* $ 30 para los que reciban remuneraciones inferiores a $ 1000.<br />* $ 20 para los que perciban remuneraciones inferiores a $ 1.500.<br />Corresponde la percepción de asignación por hijo tb. durante la percepción de la asignación por maternidad.<br />En casos de separación las asignaciones familiares deben abonarse al padre o la madre que detente la tenencia de los hijos.<br />Si esa persona no se desempeña en relación de dependencia ni es beneficiario del Sistema Integrado de jubilaciones y Pensiones ni de la prestación por desempleo y, en cambio, el otro acredita alguna de dichas condiciones; las asignaciones familiares podrán ser percibidas por este ultimo siempre que obre autorización expresa, mediante nota con carácter de declaración jurada de quien detenta la tenencia, y siempre que el beneficiario se comprometa a entregar mensualmente el monto de las asignaciones percibidas a la otra parte.<br />Resulta procedente el pago de la asignación por hijo cuando se produce el alumbramiento sin vida.<br />Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación<br />* partida de nacimiento;<br />* si es adoptivo, testimonio de sentencia judicial;<br />* si es guarda, tenencia o tutela, certificado o testimonio expedido por autoridad judicial o administrativa competente.<br />B) Asignación por hijo con discapacidad: consiste en el pago de una suma mensual que se abona al trabajador por cada hijo que esté a su cargo en esa condición, sin limite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición ante el empleador.<br />No resulta procedente el pago de la asignación por hijo e hijo discapacitado, en los casos de tutela ad litem y curatela.<br />Quedan exceptuados de la referida autorización los trabajadores cuyos hijos fueren beneficiarios de una jubilación por invalidez o pensión por invalidez.<br />Los trabajadores y beneficiarios del seguro por desempleo que posean autorización expresa de la ANSES para la percepción de la asignación por hijo con discapacidad, perciben la asignación de ayuda escolar anual desde el momento en que el hijo con discapacidad reciba enseñanza de tipo diferencial.<br />Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación.<br />* partida de nacimiento;<br />* si es adoptivo, testimonio de sentencia judicial;<br />* Si es guarda, tenencia o tutela, certificado o testimonio expedido por autoridad judicial o administrativa competente;<br />* autorización expresa de la Administración Nacional de la Seguridad Social para la percepción de la asignación por discapacidad.<br />C) Asignación prenatal: consiste en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo que se abona desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo.<br />Los montos para esta asignación son los siguientes:<br />* $ 40 mensuales para aquellos que perciban remuneraciones inferiores a $ 500.<br />* $ 30 mensuales para los que perciban remuneraciones inferiores a los $ 1.000.<br />* $ 20 mensuales para los que perciban remuneraciones inferiores a $ 1500.<br />Este estado debe ser acreditado entre el tercero y cuarto mes de embarazo, mediante certificado medico. Para acceder el trabajador debe tener una antigüedad mínima en su empleo de 3 meses.<br />Si el estado de embarazo se acredita con posterioridad al nacimiento, no corresponde el pago de esta asignación.<br />El pago de la asignación prenatal corresponde a la trabajadora, independiente de su estado civil y cesa por interrupción del embarazo.<br />La asignación prenatal puede ser percibida por el trabajador cuando su cónyuge o concubina no trabaje en relación de dependencia o cuando su percepción por ella resulte menos beneficiosa. En caso de concubinato cuando la documentación respaldatoria correspondiente a la asignación no fuere presentada dentro del plazo citado el empleador procederá al descuento automático de la asignación.<br />Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: certificado medico que acredite el estado de embarazo y tiempo de gestión.<br />D) Asignación por maternidad: consiste en una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiere debido percibir en su empleo, que se abona durante el periodo de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requiere antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses. Esta asignación tb. la percibe la trabajadora cuya remuneración sea superior a los $ 1.500.<br />1) Las trabajadoras por temporada tienen derecho a la asignación por tiempo integro si su licencia comienza en temporada.<br />2) Si el nacimiento se produce sin vida, la madre, de todos modos tienen derecho a la percepción de esta asignación.<br />3) Si el embarazo se interrumpe con un tiempo de gestación mínimo de 180 días, tb. se paga la asignación por maternidad; mientras que, por el contrario, si la interrupción del embarazo sucede con anterioridad a los 180 días y se produce un nacimiento sin vida, no se acumulan los días de licencias no gozados.<br />4) Si el nacimiento se produce en termino y la trabajadora no está en uso de licencia porque no denuncio su estado de maternidad, no procede la acumulación de la licencia preparto a la licencia anterior.<br />5) Si el nacimiento se produce con vida pero con anterioridad a los 180 días de gestión, corresponde el pago de esta asignación por el termino de 90 días.<br />6) en el caso de remuneraciones variables, para determinar el monto de la asignación se tienen en cuenta el promedio de las remuneraciones percibidas durante el periodo de 6 meses anteriores al comienzo de la licencia.<br />7) En el caso de nacimiento con vida anterior al inicio de la licencia preparto corresponde la percepción de la asignación por maternidad por los 90 días de la licencia posparto.<br />Documentación respaldatoria<br />* certificado medico que acredite el estado de embarazo, en el que debe constar la fecha probable de parto y tiempo de gestión;<br />* nota con carácter de Declaración Jurada, en la que la trabajadora informa la fecha a partir de la cual comenzará a gozar de la licencia, la cual debe ser presentada con anterioridad al inicio de la misma.<br />E) Asignación especial a la madre por nacimiento de hijo con síndrome de down: la ley establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia.<br />La licencia comienza a la finalización de la licencia por maternidad (90 días) y se extiende por un periodo de 6 meses. Durante ese lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones sino una asignación familiar cuyo monto es igual a la remuneración que habría percibido si hubiera prestado servicios.<br />F) Asignación por cónyuge: consiste en el pago de una suma de dinero que se abona al beneficiario por su cónyuge y que asciende a $ 15.<br />II) Asignaciones de pago anual<br />Asignaciones por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal.<br />Consiste en el pago de una suma de dinero que se hace efectiva en el mes de marzo de cada año, o cuando comience el ciclo lectivo.<br />Se paga por cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de enseñanza básica y polimodal o bien, cualquiera sea su edad, si concurren a establecimientos oficiales donde se imparta educación diferencial.<br />Tb. se debe abonar a los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.<br />El monto de esta asignación asciende a la suma de $ 130, en Salta asciende a $ 520.<br />La asignación por ayuda escolar se abonará siempre que se trate de menores de 18 años que no cursen el nivel terciario o universitario.<br />Los trabajadores de temporada perciben la asignación por ayuda escolar en el mes inmediato anterior al de inicio del ciclo lectivo. En el caso en que la prestación de servicios hubiese comenzado con posterioridad a ese mes, corresponderá el pago junto con los haberes del mes de ingreso si no la hubiere percibido con ningún otro empleador.<br />La asignación por ayuda escolar anual se puede pagar dentro de los 60 días de iniciado el ciclo lectivo, con la presentación del certificado.<br />Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación<br />* certificado de finalización del ciclo lectivo anterior o matricula de inscripción correspondiente al año que se liquida dentro de los 60 días de finalizado el ciclo lectivo.<br />* Certificado de inicio del ciclo lectivo correspondiente al año que se liquida.<br />III) Asiganciones de pago único. Aspectos generales<br />Para el pago de las asignaciones por nacimiento, matrimonio y adopción, el trabajador debe estar en relación de dependencia al producirse el hecho generador.<br />A) Asignaciones por nacimiento: consisten en el pago de una suma de dinero que se abona en el mes que se acredite el nacimiento del hijo ante el empleador, se requiere una antigüedad mínima y continuada de seis meses a la fecha del nacimiento.<br />El monto asciende a la suma de $ 200. En los casos de alumbramiento múltiple, se para una asignación por cada hijo nacido.<br />Tb. corresponde el pago de la asignación por nacimiento en el caso de reconocimiento de hijos siempre que no hubieren transcurrido los dos años contados a partir de la fecha de ocurrido el nacimiento y no se hubiere percibido esta asignación con anterioridad.<br />Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación.<br />* Formulario de solicitud de presentación certificada por el empleador;<br />* DNI del beneficiario;<br />* DNI del recién nacido;<br />* partida de nacimiento;<br />* fotocopia de los recibos de sueldo correspondientes al primero o segundo semestre o a la primera remuneración según sea el caso.<br />B) Asignación por adopción: consiste en una suma de dinero que se abona al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador, se requiere de una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 6 meses.<br />El monto asciende a la suma de $ 1200.las asignaciones generadas por hijo adoptivo o percibidas por el trabajador o beneficiario del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, bajo condiciones de guarda, tenencia o tutela, serán abonadas con retroactividad a la fecha en que la ley o una sentencia judicial reconozcan los efectos de la adopción. Se debe pagar hasta los 21 años.<br />En el caso de adopción, corresponde el pago de una asignación por cada uno de los adoptivos. Tb. corresponde su pago en los casos en que se adopte al hijo del cónyuge.<br />Documentación:<br />* formularios de solicitud de prestación certificado por el empleador;<br />* DNI del beneficiario;<br />* DNI del adoptado, con su nuevo apellido;<br />* testimonio de la sentencia de adopción;<br />* partida de nacimiento del adoptado;<br />* fotocopias de los recibos de sueldo correspondientes al primero o segundo semestre o a la primera remuneración, según fuese su caso.<br />C) Asignación por matrimonio: consiste en el pago de una suma de dinero que se paga en el mes en que el trabajador acredita su matrimonio en forma fehaciente ante el empleador, se requiere de una antigüedad mínima y continuada de seis meses en el empleo.<br />Se paga a ambos contrayentes si los dos están en las condiciones de percepción requeridas por la norma.<br />El monto de la asignación por matrimonio asciende a la suma de $ 300.<br />Documentación respaldatoria:<br />* formulario de solicitud de prestación certificado por el empleador;<br />* DNI del beneficiario;<br />* certificado de matrimonio;<br />* fotocopia de los recibos de sueldo correspondientes a l primero o segundo semestre, o a la primera remuneración según sea el caso.<br />· Régimen de asignaciones familiares.<br />Son prestaciones no remunerativas que contempla el sistema de Seguridad Social para compensar al trabajador de los gastos que le pudieran ocasionar sus cargas de familia. Actualmente está limitada a los trabajadores cuya remuneración no supere los $ 1.500 mensuales, con la excepción de los cargos de asignaciones familiares por maternidad e hijo discapacitado.<br />Las asignaciones familiares no son una raprestacion laboral, sino que su pago se origina en las circunstancias familiares de cada trabajador, por ejemplo, el tener un hijo. No integran el salario, ya que son asignaciones no remunerativas y por ende, no están sujetas a aportes ni a descuentos previsionales ni tienen incidencia en el SAC ni en las indemnizaciones, ni en las licencias, y. Además, son inembargables.<br />· Clasificación.<br />Pueden clasificarse en tres grupos:<br />1) Asignaciones de pago mensual: por ejemplo, la asignación por hijo.<br />2) Asignaciones de pago anual: asignación por escolaridad<br />3) Asignaciones de pago único: asignación por nacimiento o adopción.<br />Según el monto del salario del trabajador, en algunas asignaciones se fijan sumas distintas. En la asignación por hijo discapacitado el monto es de $ 160 cuando el salario es inferior a $ 500, de $ 120 cuando la remuneración es menor de $ 1000 y mayor de $ 500, y de $ 80 cuando es superior a $ 1000.<br />En el caso de los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones éstos perciben las asignaciones por cónyuge, por hijo, por hijo con discapacidad y la asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal.<br />Las personas incluidas en el régimen de asignaciones familiares son:<br />* los trabajadores en relación de dependencia;<br />* los beneficiarios de la ley de riesgo del trabajo;<br />* los beneficiarios del fondo nacional de empleo;<br />* los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.<br />Cuando ambos padres trabajan o son beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones o del seguro de desempleo, las asignaciones familiares se pueden solicitar por aquel a quien su percepción le resulte mas beneficiosa en función de su monto.<br />El beneficiario de asignaciones familiares debe presentar al empleador la documentación que avala su derecho dentro de los 90 días de notificado de las normas que rigen el régimen. Vencido dicho plazo, la falta de prestación suspende automáticamente el pago de las asignaciones sin derecho a reclamo.<br />En caso de fallecimiento del trabajador, o del beneficiario del seguro de desempleo, el pago de las asignaciones familiares pendientes debe efectuarse al cónyuge supérstite, a los hijos o a sus representante si fueren menores.<br />Tb. dispone que el pago de las asignaciones familiares corresponde a los trabajadores en relación de dependencia menores de 18 años y que no corresponde la percepción de asignaciones familiares por los menores emancipados.<br />Obligaciones de los trabajadores y beneficiarios<br />A) Informar al empleador cualquier circunstancia que genere el derecho a la percepción de una asignación familiar.<br />B) Informar cualquier circunstancias que genere el cese del derecho a la percepción de una asignación que estuviera recibiendo.<br />C) Completar de manera fidedigna toda la documentación y las declaraciones juradas que le sean entregadas para llevar a cabo el tramite para la percepción de una signaron.<br />· Organización de la Caja de Asignaciones Familiares.<br />· Su financiamiento.<br />El sistema se financia mediante una contribución obligatoria a cargo del empleador del 9 % sobre el total de las remuneraciones de cada trabajador. El 7,5% está destinado a asignaciones familiares y el 1,5 % al fondo nacional de empleo.<br />Tb. se financia por medio de intereses, multas, recargos, rentas provenientes de inversiones, donaciones, legados y otro tipo de contribución.<br />· El fondo compensador.<br /><br /><br />UNIDAD 21<br />· Enfermedades y accidentes inculpables o no profesionales.<br />· Su protección en la ley de contrato de trabajo.<br />Ley de Riesgo de Trabajo.<br />Se fundamenta en un nuevo sistema de responsabilidad individual de los empleadores a los que se impone un seguro obligatorio que deben contratar en entidades aseguradoras de derecho privado, especializadas en riesgos del trabajo: las llamadas Aseguradoras de Riesgos de trabajo (A.R.T.)<br />la anterior legislación tenía como objetivo la reparación del infortunio y las enfermedades, se aplicaba cuando el evento dañoso sucedía.<br />La ley 24.557 pretende ser integral y es obligatoria para los empleadores y las A.R.T.: su principal objetivo es disminuir la siniestralidad mediante la prevención del hecho, y tb. reducir los costos que implicaban las leyes anteriores.<br />Se asemeja a un seguro social contributivo: es administrado por entidades privadas que están supervisadas por un órgano de control, la Superintendencia de Riesgo de Trabajo.<br />Si el evento dañoso se produce, a pesar de la prevención, el daño no se repara simplemente con el pago de una suma de única, sino que se apunta a la prestación medica integral del accidente, a la rehabilitación y a su reinserción laboral.<br />Si esto no es posible, en lugar de pagarse al trabajador una suma única y extraordinaria se le otorga un monto mensual, que en el caso de incapacidad absoluta se complementa con su jubilación por invalidez.<br />Pueden autoasegurarse las empresas:<br />* que acrediten solvencia economica-financiera para afrontar las prestaciones que establece la ley;<br />* que puedan garantizar los servicios necesarios para brindar las prestaciones en especie;<br />* el Estado nacional, las provincias y las municipalidades.<br />Objetivos y personas comprendidas<br />Objetivos:<br />* prevención de los riesgos derivados del trabajo;<br />* reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales;<br />* promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores afectados;<br />* promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reciprocas.<br />Las personas comprendidas obligatoriamente son:<br />* trabajadores en relación de dependencia de la actividad privada,<br />* funcionarios y empleados de la administración nacional, de las administraciones provinciales y de las municipalidades;<br />* personas obligadas a prestar un servicio de carga publica.<br />Los trabajadores domésticos que prestan servicios en relación de dependencia; los trabajadores autónomos y los trabajadores vinculados por relaciones no laborales (pasantías) no pueden ser incluidos.<br />El trabajador es el sujeto de la prevención y de la curación o resarcimiento como consecuencia de haber sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.<br />El empleador es el sujeto obligado a contratar los servicios de una aseguradora de riesgo del trabajo, y debe contribuir mensualmente a su financiamiento mediante el pago de las contribuciones y, por ello, es responsable directo de la prevención.<br />Las A.R.T. son las obligadas a otorgar las prestaciones en dinero y en especia a los trabajadores damnificados.<br />Las distintas Superintendencias son entes de control que supervisan tanto a las A.R.T como a las comisiones medicas.<br />La Superintendencia de Riesgo de Trabajo es un órgano autónomo de control de las empresas autoaseguradas y de las A.R.T.<br />La Superintendencia de Seguros de la Nación dicta disposiciones para el control de las A.R.T.. L a superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones se ocupa entre otras funciones, de la unificación de las determinaciones de incapacidad y de las comisiones medicas.<br />Deberes de las A.R.T<br />1) asegurar obligatoriamente a las empresas que requieran sus servicios;<br />2) otorgar obligatoriamente, bajo apercibimiento de sanción penal las prestaciones de la ley, aunque el empleador hubiera omitido declarar su obligación de pago;<br />3) tomar al trabajador en el estado en que se encuentra al afiliarse, no pudiendo realizar discriminaciones ni exámenes de ingreso;<br />4) llevar un registro de siniestralidad por establecimiento.<br />La Superintendencia de Riesgo de Trabajo.<br />Su principales funciones son:<br />* supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las A.R.T;<br />* Imponer las sanciones previstas en la A.R.T.’<br />* efectuar el control de las normas de higiene y seguridad en el trabajo,<br />* imponer las sanciones que prevé la L.R.T.<br />* requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus competencias, y efectuar allanamientos mediante orden judicial y el auxilio de la fuerza pública;<br />* administrar el fondo de Garantía creado por la L.R.T.;<br />* llevar el Registro Nacional de Incapacidades laborales, en el que se registran los datos de los siniestros ocurridos y se elabora los índices de siniestralidad;<br />* Supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas por el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.<br />Financiamiento<br />El sistema se financia esencialmente con las contribuciones que las empresas deben pagar mensualmente a la A.R.T. Consiste en una cuota mensual a cargo del empleador sobre un porcentaje determinado de su nomina salarial imponible para cuya fijación se tiene en consideración el nivel de ingreso de la empresa y la calificación de su actividad.<br />Se toma especialmente en cuenta el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad y se califica a las empresas en cuatro niveles: 1) por debajo de los mínimos, 2) en los mínimos requeridos, 3) de acuerdo a la legislación de higiene y seguridad; y 4) por encima de lo establecido en las normas de higiene y seguridad.<br />En los primeros dos niveles el riesgo es alto y por lo tanto la contribución será mayor.<br />El fondo de garantía tiene por objeto ocuparse de las prestaciones del empleador que está en estado de insolvencia declarada judicialmente; se financia con un aporte mensual de los empleadores.<br />El objeto del fondo de reserva es cubrir las prestaciones de las A.R.T. que estén en estado de liquidación; se financia con una cuota mensual que deben abonar las A.R.T.<br />Comisiones medicas.<br />Sus funciones son dictaminar:<br />* el grado de incapacidad del trabajador,<br />* el carácter de la incapacidad,<br />* la naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad y el contenido y alcance de las prestaciones en especie.<br />Contingencias cubierta<br />Cubre:<br />1) las incapacidades provenientes de accidentes del trabajo,<br />2) el accidente “in itinere” es decir el ocurrido en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre que el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo;<br />3) las incapacidades provenientes de “enfermedades profesionales”.<br />Contingencias excluidas<br />1) las enfermedades profesionales no incluidas en el listado;<br />2) las llamadas “enfermedades accidentes. Se denominaban así a aquellas enfermedades que tenias un lento proceso de evolución y exteriorización que producían incapacidades derivadas de factores de tipo personal del trabajador y de otros producidos por el trabajo.<br />3) los accidentes y enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o fuerza mayor extraña al trabajador;<br />4) las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral acreditadas en el examen preocupacional.<br />· Atención medica.<br />· Régimen de las obras sociales.<br />Las obras sociales son entes autónomos que integran el Sistema Nacional de Salud y son financiados con aportes del trabajador y contribuciones del empleador, su finalidad principal es la prestación de los servicios de salud.<br />Documentación e inscripción.<br />Las obras sociales anualmente deben presentar ante la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), la siguiente documentación.<br />* programa de prestaciones medico-asisitenciales para sus beneficiarios,<br />*presupuesto de gastos y recursos para su financiamiento y la ejecución del programa;<br />* memoria y balance de ingresos y egresos de prestaciones de salud que celebre durante el mismo periodo, a efectos de confeccionar un registro de los mismos.<br />Se deben inscribir en el registro que funciona en el ámbito de la ANSSAL, bajo las condiciones establecidas por la ley del Sistema Nacional del Seguro de Salud.<br />· Beneficiarios, financiamiento.<br />Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia en el ámbito privado, en el sector publico del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados, en empresas y sociedades del Estado, en la municipalidad de la Ciudad de Bs. As y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur.<br />* los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As;<br />* los beneficiarios de prestaciones no contributivas precedentemente;<br />* las personas que convivan con el afiliado titular.<br />Se fija un aporte adicional del 1,5% por cada una de las personas que se incluyan como beneficiarios y a otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del beneficiario titular.<br />Extensiones del beneficio<br />El carácter de beneficiario se mantiene mientras exista el contrato de trabajo y la relación de empleo publico y el trabajador perciba la remuneración de su empleador, excepto en los siguientes casos:<br />* cuando se extinga el contrato de trabajo, el trabajador mantendrá su calidad de beneficiario por el plazo de 3 meses sin obligación de efectuar aportes.<br />* cuando el trabajo se interrumpiera por accidente o enfermedad inculpable, el trabajador mantendrá su calidad de beneficiario por el periodo de conservación del empleo sin percepción de remuneración, y sin la obligación de efectuar aportes.<br />*Cuando el trabajador sea suspendido sin remuneración mantendrá su calidad por el plazo de 3 meses.<br />Si se prolonga la suspensión, podrá continuar manteniendo dicho carácter cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo del empleador.<br />* cuando por razones particulares el trabajador goce de licencia sin remuneración, podrá mantener su calidad de beneficiario mientras dure la misma, cumpliendo con las obligaciones de aportes a su cargo y contribuciones a cargo del empleador.<br />* los trabajadores de temporada pueden mantener el carácter de beneficiarios durante el periodo de receso y mientras subsista el contrato de trabajo, cumpliendo durante este periodo con las obligaciones de aportes a su cargo y de las contribuciones a cargo del empleador. Si el beneficiario pasara a ser titular en razón de otro contrato de trabajo, cesará este derecho.<br />* cuando el trabajador este prestando servicio militar, no deberá efectuar aportes durante el periodo que no perciba remuneración.<br />* cuando la mujer se encuentre en situación de excedencia podrá mantener su calidad de beneficiaria durante ese periodo, cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo del empleador.<br />* en caso de muerte del trabajador los integrantes del grupo familiar primario mantienen el carácter de beneficiarios por el plazo de 3 meses. Vencido dicho plazo, pueden continuar manteniendo ese carácter, cumpliendo con los aporte y contribuciones que hubieren correspondido al beneficiario titular.<br />Administración y financiamiento<br />La administración es ejercida por una autoridad colegiada de 58 miembros como máximo, elegidos por la asociación sindical con personería gremial.<br />Se financia con los aportes y contribuciones que deben efectuar los integrantes del sistema.<br />* a cargo del empleador: el 6% de la remuneración de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia.<br />* a cargo de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia: el 3% de su remuneración. Por cada beneficiario a cargo del titular: el 1,5 % de su remuneración.<br />* la contribución de las sociedades o empresas del Estado no pueden ser inferiores al promedio de los 12 meses anteriores a la fecha de promulgación de esta ley.<br />El empleador, como agente de retención, debe depositar la contribución a su cargo junto con los aportes que hubiera podido retener.<br />Acciones y recursos<br />Se puede interponer por vía de apremio la acción persiguiendo el cobro judicial de los aportes, contribuciones, recargo, intereses y actualizaciones adeudadas a las obras sociales y multas establecidas en la ley por las obras sociales o funcionarios facultados para ello.<br />La prescripción de las acciones para el cobro de estos créditos es de 10 años.<br />· El Instituto nacional de Obras Sociales.<br />· Sus funciones.<br />Prestaciones obligatorias<br />* cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las partes infectadas y los que padecen SIDA o las enfermedades interrecurrentes.<br />* cobertura para los programas de prevención del SIDA y la drogadicción.<br />* cobertura para tratamientos médicos, psicológicos y farmacologicos de las personas que dependen física o psíquicamente del uso de estupefacientes.<br />Derecho de opción del trabajador<br />El cambio permitido a los beneficiarios es entre obras sociales sindicales, éstas no pueden rechazar el pedido de traspaso si fue correctamente efectuado y cumple con las condiciones establecidas.<br />Un trabajador no puede elegir una obra social del personal de dirección, como OSDE o ASE, ni tampoco pasarse a una empresa de medicina privada, mutual o prepaga.<br />La opción se puede ejercer solo una vez durante todo el año calendario y se hace efectiva a partir del primer día del tercer mes posterior a la prestación de la solicitud.<br />No pueden ejercer el derecho de opción:<br />1) los beneficiarios una vez extinguida su relación laboral;<br />2) los trabajadores cuya retribución mensual sea inferior a 3 MOPREs (240$).<br />Los trabajadores que inician una relaciona laboral deben permanecer como mínimo 1 año en la obra social correspondiente a su rama de actividad antes de poder ejercer su derecho de opción. Los afiliados que hubieren cambiado de obra social deben permanecer como mínimo 1 año en ella y, vencido ese plazo, pueden volver a ejercer la opción.<br />El afiliado titular debe concurrir personalmente a la obra social elegida para concretar el pedido de cambio y presentar la solicitud en ella.<br />· Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.<br />· Concepto y alcances.<br />· La atención medica y farmacéutica.<br />· Provisión de prótesis.<br />· Incapacidad transitoria y permanente, parcial y absoluta.<br />· Indemnizaciones, su determinación, forma de pago.<br />· Fondo de garantía, formación y objeto.<br />· Opción del trabajador a la acción del derecho común.<br />La ley 24.557 exime a los empleadores y a las A.R.T. exime a los empleadores y a las A.R.T de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y derechohabientes, salvo dolo.<br />En la ley de riesgo de trabajo, la responsabilidad civil del empleador por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales está limitada a la derivada del art. 1072 del cod. Civil. Esta norma dispone que el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito.<br />La ley admite la acción conjunta, que otorga al trabajador la responsabilidad de recibir todas las prestaciones de la ley de riesgo de trabajo y, paralela o posteriormente, iniciar la acción civil para reclamar la indemnización cuando el daño se produjo por dolo del empleador, del monto que surja de la sentencia civil deben restarse las prestaciones otorgadas por la ley de riesgos, ya que aquella reparación es integral y no pueden existir dos indemnizaciones por el mismo hecho.<br />Cuando el daño es causado por terceros ajenos a la relación laboral, el trabajador o sus derechohabientes pueden reclamarlo ante el responsable de acuerdo con la norma del derecho civil, deduciendo el valor que haya percibido de las A.R.T. o del empleador.<br />Prescripción<br />El plazo de prescripción es de 2 años: comienza en la fecha en que la prestación debió ser pagada y, en todo caso, desde el cese de la relación laboral.<br />Síntesis del funcionamiento del sistema.<br />Si un trabajador padece una enfermedad profesional sufre un accidente de trabajo que lo incapacita para prestar tareas, durante los 10 primeros días percibe su salario habitual de su empleador. Desde el día décimo en adelante su remuneración es abonada por la A.R.T.<br />cuando se determina una incapacidad laboral permanente menor que el 50% ( en el periodo de transición es del 20%), la A.r.t. le abona al trabajador una indemnización que consiste en una suma fija que surge de tomar en cuenta la edad, el salario y el porcentaje de incapacidad.<br />Si la incapacidad es superior al 50% (en el periodo) e inferior al 66%, la A.R.T. paga al trabajador una renta mensual hasta el beneficio jubilatorio. Esa renta es igual al 70% del salario mensual multiplicado por el porcentaje de incapacidad.<br />Si la incapacidad es igual o mayor que el 66%, o se produce el fallecimiento del trabajador, este o sus derechohabientes percibirán una renta vitalicia con un tope y tendrán derecho, además, a la jubilación o pensión por invalidez. Cuando mas edad tiene el beneficiario menor es el monto que percibe por mes.<br />Los trabajadores con salarios mas altos son los mas perjudicados.<br />En caso de que el trabajador, con una incapacidad igual o superior al 66%, requiera la asistencia continua de otra persona, la A.R.T. está obligada a abonar un porcentaje mensual de tres AMPOs o MOPREs.<br />Prestaciones cubiertas<br />La ley cubre dos tipos de prestaciones:<br />las prestaciones en especie: son servicios y beneficios para asistir al trabajador como asistencia medica y farmacéutica, prótesis y ortopedia, rehabilitación; recalificación profesional y servicio funerario.<br />Las prestaciones dinerarias apuntan a cubrir la perdida de los ingresos del trabajador por no poder concurrir a prestar tareas en virtud de su incapacidad.<br />Prestaciones dinerarias<br />Puede consistir en una suma o en una renta periódica hasta los 65 años o de por vida, según los casos.<br />Para determinar su cuantía es necesario determinar la incapacidad, el ingreso base diario y mensual, la edad del trabajador y las cargas de familia.<br />(Leer desde pagina 640 a 644 de Grisolia).<br />Criticas a la ley<br />1) se objeta la no inclusión en la cobertura de las enfermedades laborales “no profesionales, es decir, las enfermedades concausadas por las condiciones y ambiente de trabajo.<br />2) no se contempla el caso del trabajador no registrado: si sufre un accidente el daño causado no tiene reparación.<br />3) para establecer los derechohabientes la ley 24.557 se remite a la ley 24.241, pero esta ley no considera a determinadas personas derechohabientes y por lo tanto no puede acceder al beneficio.<br />4) la asignación de competencia judicial: parte de la doctrina entiende , por distintas razones, que el juez competente es el juez laboral.<br /><br /><br />UNIDAD 22<br />· Organización administrativa del Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones.<br />· Financiamiento.<br />El sistema se financia por medio del pago de los aportes y contribuciones que realiza mensualmente cada trabajador a lo largo de su vida laboral útil. La responsabilidad de liquidar y depositar los aportes recae sobre el empleador, quien efectúa su aporte de contribución y retiene el porcentaje correspondiente al trabajador. El porcentaje de aportes del trabajador asciende al 11% y el del empleador al 16%.<br />Si el trabajador optó por el sistema de reparto, los aportes son integrados al fondo previsional general del Estado. En cambio, si opto por el sistema privado, los aportes son depositados en la A.F.J.P. elegida.<br />El valor de los aportes obrero-patronales se mide en AMPOs o MOPREs.<br />· Dirección Nacional de Recaudación Previsional.<br />· Caja de Jubilaciones.<br />· Comisión Nacional de Previsión Social.<br />Procedimiento de la seguridad social.<br />La administración nacional de Seguridad Social (ANSES) es un órgano descentralizado dentro de la jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.<br />Es el órgano competente donde se deben sustanciar reclamos o beneficios relativos a aportes y contribuciones, deudas previsionales, régimen de asignaciones familiares, como así tb. los derivados del régimen de desempleo.<br />Los actos de la ANSES se impugnan ante los Juzgados Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social de la Capital Federal, y ante los Juzgados Federales con asiento en las provincias, dentro del plazo de caducidad previsto.<br />En cuanto a los medios de prueba, se admite la prueba documental, testimonial, de informes, tb. resulta admisible la prueba pericial.<br />La ANSES debe cumplir las sentencias condenatorias dentro de los 90 días de notificadas, hasta agotar los recursos del año fiscal destinados a ello. En el caso de que se agote se reanuda el computo de los plazos para su cumplimiento a partir del comienzo del año fiscal.<br />La ANSES tiene que respetar el orden cronológico de las sentencias definitivas, salvo las que hayan quedado pendientes, en cuyo caso deberá otorgarle prioridad a los beneficiarios de mas edad.<br />La ley dispone que los bienes y cunetas de la ANSES pueden embargarse.<br />Las sentencias definitivas de la Cámara federal de la Seguridad Social son recurribles ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante recurso ordinario, sin importar el monto del juicio. Los fallos de la Corte son obligatorios para los jueces inferiores en las causas análogas.<br />· Integración y funciones.<br />· Régimen de reciprocidad.<br />· Movilidad de las prestaciones.<br /><br />UNIDAD 23<br />· La vejez. Jubilación ordinaria y jubilación por edad avanzada. Requisitos para su otorgamiento. Pensiones a la vejez, requisitos para su otorgamiento. La invalidez. Requisitos para su otorgamiento. La muerte.<br />* La vejez; a esta contingencia la protege con el otorgamiento de la jubilación ordinaria. Nuestra legislación establece para los hombres la edad de 65 años y para la mujer la de 60.<br />Para acceder al goce de este beneficio deben acreditar: 30 años de servicio con realización de aportes.<br />* La edad avanzada: a esta contingencia la protege con la jubilación por edad avanzada. Es concedido a aquellas personas que superan la edad de 70 años, debiendo acreditar 10 años de servicio con aportes dentro de los últimos cinco anteriores al cese del trabajador.<br />* la invalidez: la prestación que protege esta contingencia es la jubilación por invalidez. Este beneficio se otorga al trabajador cuando sufre una incapacidad permanente que le impida desarrollar normal y habitualmente sus tareas, se otorga en caso de que la incapacidad llegue a la edad final de su vida laboral útil.<br />* La muerte: a esta contingencia la protege con el otorgamiento de pensiones. Este beneficio se otorga a aquellas personas que el trabajador tenia a su cargo al momento de su muerte. Los beneficiarios mas comunes son viudo/a, los convivientes y los hijos /as solteros hasta los 18 años, si no gozan de otro beneficio previsional.<br />· Pensiones graciables, requisitos para su otorgamiento.<br />· La protección de la invalidez en la ley de accidentes de trabajo.<br />· Indemnización de la L.C.T. beneficiarios.<br />· Su acumulación con la indemnización por muerte en la Ley de Accidentes de Trabajo.<br />· El seguro de vida obligatorio, beneficiarios.<br />· Régimen de protección legal al discapacitado.<br />· El desempleo.<br />Seguro de desempleo<br />La ley prevé la protección de los trabajadores que estén sin empleo por medio de un sistema de prestaciones por desempleo y un servicio de formación, empleo y estadística: a fin de financiar dichos institutos crea el Fondo Nacional de Empleo.<br />Las personas comprendidas por esta protección son todos los trabajadores cuyo contrato se rija por la L.C.T.<br />Requisitos para acceder al beneficio.<br />* estar en situación de desempleo y estar dispuesto para ocupar un puesto adecuado;<br />* estar inscripto en el Sistema Unico de Registro Laboral o en el Instituto Nacional de Previsión Social;<br />* haber aportado al Fondo Nacional de Empleo por un periodo mínimo de 12 meses durante los 3 años anteriores al cese del contrato de trabajo que origino el estado de desempleo;<br />* si el trabajador fue contratado por una empresa de servicio eventual, haber aportado durante un periodo mínimo de 90 días durante los 12 meses anteriores al cese de la relación y posterior estado de desempleo;<br />* no percibir beneficios previsionales o prestaciones no contributivas;<br />* haber solicitado el beneficio de la prestación en tiempo y forma.<br />La relación laboral no se debe haber extinguido por responsabilidad del trabajador ni por su voluntad o decisión unilateral.<br />Causales:<br />* despido sin justa causa;<br />* despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador,<br />* despido directo del trabajador;<br />* extinción colectiva de los contratos de trabajo por motivos económicos o tecnológicos;<br />* extinción del contrato por quiebra o concurso del empleador,<br />* vencimiento del plazo convenido, de la relación de obra, tarea asignada o del servicio objeto del contrato,<br />* muerte, jubilación o invalidez del empleador, cuando estas causas conlleven a la extinción del contrato;<br />* interrupción o no reinicio del contrato de temporada.<br />Tramitación<br />El plazo para presentar la solicitud del beneficiario es de 90 días a partir del cese de la relación laboral. De ser presentada fuera de plazo, los días excedentes se descuentan del total del periodo de prestación que correspondiere.<br />Tiempo y monto de la prestación<br />El tiempo total de la prestación está vinculado al periodo de cotización de los 3 años anteriores al cese del contrato de trabajo que originó la situación de desempleo.<br />* de 12 a 23 meses 4 meses establecida por el consejo Nac. Del empleo, la Prod. y el S.M.V.M.<br />* de 24 a 35 meses 8 meses 85% de la prestación de los primeros 4 meses.<br />* 36 meses o mas 12 meses 70% de las prestaciones de los<br />primeros 4 meses.<br />Las prestaciones que forman parte de la protección por desempleo son:<br />* la prestación económica por desempleo,<br />* el pago de las asignaciones familiares correspondientes;<br />* el computo del periodo de la prestaciones a los efectos previsionales.<br />Obligaciones de las partes<br />Deben cumplir determinadas obligaciones ante el Sistema Integrado de Prestaciones por Desempleo.<br />Los empleadores tienen la obligación de:<br />* efectuar las inscripciones que el sistema prevé,<br />* ingresar las contribuciones al Fondo Nacional de Empleo,<br />* brindar la documentación que la autoridad de aplicación requiera;<br />* comprobar, en caso de que el trabajador fuese beneficiario de prestaciones por desempleo, que cursó la baja del beneficio.<br />Los beneficiarios tienen la obligación de:<br />* comunicar a la autoridad de aplicación los cambios de domicilio o residencia y de proporcionar la documentación que éste requiera;<br />* aceptar el empleo adecuado que el Ministerio de Trabajo ofrezca;<br />* aceptar los controles que ordene la autoridad de aplicación;<br />* efectuar la baja del beneficio en caso de un nuevo empleo;<br />* reintegrar los montos percibidos en forma indebida;<br />* declarar las gratificaciones percibidas por cese laboral en los últimos 6 meses.<br />Suspensión de la prestación<br />La percepción de las prestaciones se suspende cuando el beneficiario:<br />* no concurra a la citación de la autoridad de aplicación;<br />* no acepte el empleo ofrecido;<br />* no efectúe los controles de la autoridad de aplicación.<br />* no asista a los cursos de capacitación y entrenamiento;<br />* no proporcione la documentación requerida;<br />* estuviese cumpliendo con el servicio militar obligatorio, excepto si tiene cargas de familia;<br />* tuviese condena penal con privación de la libertad;<br />celebre contrato con duración determinada por un plazo menor de 12 meses.<br />Extinción del beneficio<br />El derecho a la percepción de las prestaciones se extingue cuando el beneficiario:<br />* agote el plazo de las prestaciones que correspondiera;<br />* obtenga beneficios previsionales o prestaciones no contributivas;<br />* celebre los beneficios por medio del fraude, la simulación o reticencia;<br />* hubiese ocultado la percepción de gratificaciones;<br />* se hubiese negado reiteradamente a aceptar los empleos ofrecidos.<br />Financiamiento<br />El financiamiento del sistema de seguro de desempleo se logra por medio del Fondo nacional de Empleo con recursos provenientes de aportes y contribuciones.<br />· Definición de la contingencia.<br />· El sub-empleo.<br />· La crisis de la empresa.<br />· La razonabilidad<br />· social de la empresa.<br />· El salario.<br /><br /></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-27812849018134844992013-03-24T22:47:00.000-07:002013-03-24T22:47:01.154-07:00Sociedades Resumen de la Materia (Parte 3)<div align="justify">Bolilla X<br />La Asamblea de Accionistas<br />Generalidades:<br />Es la reunión de accionistas convocada conforme a la ley y al estatuto, para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.<br />La asamblea es un órgano corporativo por cuanto las resoluciones de los accionistas, reunidos del modo y en las condiciones exigidas por la ley y el estatuto y sirven como manifestación de la voluntad de la S. A.<br />La Asamblea es un órgano que manifiesta inmediatamente la voluntad social no derivándose su poder en otros órganos.<br />Es un órgano no permanente pues ha de reunirse en los casos en que es convocada, no puede convocarse a sí misma sino por el directorio.<br />Es un órgano de autonomía limitada pues salvo el caso de la asamblea unánime, sus resoluciones no pueden salirse de lo fijado en el orden del día. Es un órgano que actúa con efectos en lo interno de la sociedad<br />La asamblea es un órgano esencial en la S.A. por cuanto las funciones que son de su competencia no pueden ser delegadas en otros órganos, ni pueden sustituirse por otro modo de deliberación de los socios<br />Ordinarias:<br />La Ley de Sociedades califica de ordinarias o no conforme al temario de cada una de ellos. La<br />Competencia de las ordinarias es propia del desenvolvimiento normal de lo previsto en el contrato<br />Plurilateral de órganos de la sociedad.<br />Tienen una competencia taxativamente delimitada por la ley. El art. 234 atribuye a la asamblea ordinaria competencia sobre lo siguiente:<br />1) Balance general, estado de resultado, distribución de Ganancias, memoria del directorio e informe del síndico para cuyo tratamiento debe convocarse dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio.<br />2) Designación y remoción del directorio síndicos y miembros del consejo de vigilancia, su responsabilidad y sus retribuciones para la designación de los mismos también debe ser convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio.<br />3) Medidas relativas a la gestión social que le compete resolver conforme a la ley y el estado.<br />4) El aumento del capital conforme al art. 188<br />Extraordinarias:<br />La competencia de las asambleas extraordinarias es de trascendencia puesto que implica una modificación o alteración del contrato de organización<br />A la asamblea extraordinaria le corresponde el tratamiento de las cuestiones que enumera el art. 235. y en general la adopción de toda otra decisión que implique igualmente modificaciones de los estatutos y además le corresponde el tratamiento de todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria.<br />Son de competencia de la Asamblea Extraordinaria:<br />1) Aumento de Capital<br />2)Reducción y reintegro del capital<br />3) Rescate y reembolso de las acciones<br />4) Fusión Disolución y transformación de la sociedad<br />5) Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones conforme al art.: 197<br />6) Emisión de debentures y su conversión en acciones<br />7) Emisión de bonos<br />Generales:<br />Son aquellas que nuclean a la totalidad de los accionistas.<br />Carece de competencia para modificar los derechos de determinada clase de accionistas,<br />Debiéndoselos reunir a los titulares de estas clases de acciones en asamblea especial. Las asambleas generales se clasifican en ordinarias y extraordinarias.<br />Especiales:<br />Son las reuniones exclusivas de tenedores de una categoría de acciones para deliberar sobre cuestiones que atañen a esa clase<br />Unánimes<br />Es cuando se reúnen accionistas que representan la totalidad del capital social y las decisiones se<br />Adoptan por unanimidad de las acciones con derecho a voto.<br />No se requiere la previa convocatoria de la asamblea con las formalidades de la ley ni que haya un orden del día previo. Esta asamblea puede autoconvocarse<br />La asamblea unánime dispensada del requisito de la previa fijación de la fecha de celebración de la publicidad y del sometimiento del orden del día<br />Convocatoria:<br />El art. 236 las extraordinarias, ordinarias y las especiales las convocara el directorio o el síndico<br />Cuando lo considere conveniente respecto de las extraordinaria y en orden a ordinarias y especiales cuando el directorio lo omita podrán pedir la convocatoria de accionistas que sean titulares del 5% del capital social, porcentaje máximo fijado por la ley que puede ser disminuido por vía del estatuto según las provisiones constitutivas.<br />El consejo de vigilancia cuando exista tiene facultades para convocar a asambleas, cuando lo estime necesario.<br />Plazo:<br />Cuando la convocatoria a asamblea le sea requerida al director en los supuestos indicados en el apartado anterior, este o el síndico deberá hacerlo dentro de los cuarenta días de recibida la solicitud.<br />A falta de convocatoria dentro del referido plazo, la convocatoria podrá hacerla la autoridad de<br />Contralor o hacerse judicialmente, con la responsabilidad por los daños y gastos consiguientes por parte de los órganos que incumplieron.<br />Forma:<br />El art.: 237 establece para ambas clases de asambleas las formalidades de convocatorias.<br />Esta formas vienen como requisito de legalidad de las asambleas y se justifican en la<br />Necesidad de que los accionistas tomen conocimiento con la debida antelación del lugar,<br />Fecha, hora y temas a tratar para poder ejercer sus derechos políticas en el ente.<br />Asamblea Unánime: Puede celebrarse sin publicaciones de convocatoria cuando las acciones<br />Representen todo el capital.<br />Orden del Día:<br />El art. 237 ordena que en la convocatoria debe mencionarse la orden del día y es nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día, salvo en el caso de las asambleas.<br />El orden del día es fijado por el directorio. Si la asamblea es convocada por el síndico corresponde<br />a este fijar el orden del día.<br />El orden del día debe ser claro preciso y completo. Cumple así una finalidad informativa y a la vez de garantía en cuanto a que los accionistas no pueden ser sorprendidos con la introducción de temas o cuestiones ajenas a la reunión.<br />Aviso:<br />Registro, de Accionistas<br />Quórum Primera y Segunda Convocatoria:<br />EN PRIMERA CONVOCATORIA:<br />Toda asamblea para reunirse validamente en la primera convocatoria requiere la presencia de accionistas que tengan cierta representatividad con respecto de los intereses sociales.<br />Se establece el quórum por el numero de acciones con derecho a voto para la reunión de la asamblea ordinaria al art. 243 requiere en primera convocatoria la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto<br />Para la asamblea extraordinaria el Quórum en primera convocatoria se establece con la presencia de<br />Accionistas que represente el 60 % de las acciones con derecho a voto, salvo el estatuto fije un quórum mayor.<br />EN SEGUNDA CONVOCATORIA:<br />Para la asamblea ordinaria la ley no establece un quórum mínimo pues en este caso la asamblea<br />Queda constituida validamente cualquiera sea la cantidad de acciones con derecho a votos presentes<br />En cuanto a las Asambleas Extraordinarias se requiere la presencia de accionistas que representes el 30 % de las acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto fije quórum mayor o menor.<br />En tales casos las resoluciones deben adoptarse por el voto favorable que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto con que cuenta la sociedad, sin aplicar la pluralidad de votos para las acciones de voto múltiple.<br />Es inútil reunir una asamblea tanto en primera convocatoria como en segunda convocatoria, sino está presente, por lo menos la mayoría de las acciones con derecho a voto. Las acciones de voto plural sólo se computan con un voto por acción y las acciones preferidas tienen derecho a un voto.<br />Cuarto Intermedio:<br />La asamblea puede suspender y pasar a cuarto intermedio, pero el art. 247 establece que solo puede hacerse una sola vez, debiendo continuar la asamblea dentro de los treinta días siguientes.<br />Sólo podrán estar presentes en esta segunda reunión los accionistas que cumplieron con el deposito de las acciones con tres días de anticipación de la primera reunión<br />Acta:<br />Las resoluciones adoptadas en la asamblea deberán ser recogidas por escrito en acta en la que deberá reunirse las deliberaciones. En ellas se debe reunir las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con expresión completa de las decisiones.<br />Es el medio de prueba idóneo de la misma.<br />Actuación por Mandatario:<br />Según el art. 239 esta permitido que el accionista se haga representar por un mandatario en la asamblea. La ley no pone limite al numero de accionistas que puede representar un mismo mandatario.<br />La única limitación es que los directores no pueden ser mandatarios, los síndicos y los integrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y empleadores de la sociedad. El mandato puede otorgarse a cualquier persona física accionista o no.<br />Es suficiente su otorgamiento mediante instrumento privado con la forma certificada en forma judicial notarial o bancaria<br />Intervención de los Directores Síndicos, Consejeros y Gerentes: Inhabilitación;<br />(art. 240y 241)<br />Los miembros de los órganos de administración y de control tienen derecho a hacer oír su voz en las asambleas y deben necesariamente asistir a ellas.<br />Se establece la prohibición de votar exclusivamente respecto de decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión, responsabilidad o remoción con causa. Pudiendo votar en la aprobación de los estados contables.<br />Presidencia:<br />Según el art. 242 le corresponde dirigir la asamblea al presidente del directorio o a quien estatutariamente sea su reemplazante como presidente de la de la sociedad salvo que los estatutos dispongan otra cosa, En efecto de esto la misma norma dispone que el presidente de la asamblea. Asimismo se la asamblea es convocada judicialmente o por la autoridad de contralor, la<br />Misma debe ser presidida por el funcionario que designe quien dispuso la convocatoria.<br />Accionista con Interés contrario al Social:<br />El art. 248 dispone la abstención a quien tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario<br />Al de la sociedad en una operación determinada.<br />Entendemos por interés contrario todo aquel interés particular que contraríe la consecución del objeto o de la actividad social.<br />La sanción por el incumplimiento de esta norma es una acción de responsabilidad que sólo podrá ejercitarse cuando con su voto se hubiere logrado la mayoría necesaria para validar la decisión<br />Derecho de Receso:<br />Concepto:<br />Es la posibilidad otorgada al accionista de retirarse de la sociedad se esta disconforme con cierta<br />Decisiones asamblearias que implican modificaciones de bases esenciales tenidas en cuenta al<br />Ingresar al ente<br />Accionistas Legitimados:<br />El art. 245 otorga el derecho de receso a los accionistas disconformes, que son los que votaron en contra de la decisión y los ausentes que eran socios al tiempo de la asamblea.<br />Forma de Ejercicio:<br />Es el caso de los accionistas presentes que votaron en contra de las decisiones, el derecho de<br />Receso solo podrá ser ejercido dentro del quinto día y por los ausentes que acrediten por su calidad de accionistas al tiempo de la asamblea dentro de los 15 días de su clausura.<br />Caducidad;<br />El derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que los origina es revocada dentro de los 60 días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes<br />Para que caduque el derecho de receso debe celebrarse dentro de los 60 días de vencido el plazo de 15 días que se otorga a los ausentes<br />Efectos;<br />Impugnación de Resoluciones: Casos<br />Toda resolución adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubiere votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de socio accionista a la fecha de la decisión impugnada. los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad.<br />También pueden impugnarla los directores, síndicos miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor.<br />La acción se promoverá contra la sociedad por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.<br />Legitimación:<br />Suspensión Preventiva de la Ejecución:<br />Como medida de cautela y sin perjuicio de la suspensión del tramite para la sustanciación de la causa el juez puede suspender a petición de parte la ejecución de la resolución impugnada previa<br />Garantía por los daños que dicha medida pudiera causar a la sociedad art. 252<br />Tramite El tramite será el del juicio sumario o el del juicio similar que corresponde según la organización procesal de la jurisdicción correspondiente al domicilio social de la sociedad lugar donde se tramitara la causa.<br />Caducidad:<br />Revocación de la Resolución:<br />Se prevé también la posibilidad de que una asamblea posterior revoque la resolución impugnada, no obstante lo cual se mantiene la responsabilidad de los accionistas que votaron favorablemente<br />La resolución revocada, por los efectos ya producidos o por los que sean consecuencia directa de ella art. 254<br />Responsabilidad;<br />Los accionistas que aprobaron la resolución impugnada responden solidariamente de los daños que hubieran irrogado tanto directamente por la resolución, como por las consecuencias del juicio<br />Sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera responder al director, miembro del consejo de vigilancia y síndicos.<br />Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declaren nulas responden ilimitadamente y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los directores, síndicos e integrantes del Consejo de Vigilancia<br />Plazo para promover la acción:<br />Según el art. 251 La acción se promoverá contra la sociedad, Por medio del juez que pertenezca a su domicilio dentro de tres meses de clausurada la asamblea.<br />Excepción: El caso en donde se ha fijado una asamblea unánime sonde no hay publicación de edictos por lo tanto el socio que no concurrió no ha tenido modo de conocer respecto de la misma En este caso el plazo debe constar a partir del día en que el accionista toma conocimiento del acta Según la ley los ausentes tiene un plazo de tres meses para impugnar.<br />BOLILLA XI<br />De la Administración Introducción<br />El art. 255 dispone que la administración de la Sociedad Anónima esta a cargo del directorio. El directorio es el órgano de administración necesario de la sociedad, que nace<br />Respectivamente con la constitución de ella.<br />El directorio asume la administración y dirección de la sociedad en tanto que al presidente del directorio se le otorga la representación de la sociedad frente a terceros.<br />Directores:<br />Son los que integran el directorio, le dan vida y hace que esta cumpla sus funciones. Los directores quedan investidos por tal nombramiento de los poderes o facultades que la ley y los estatutos le confieren sin perjuicio de que tales efectos no se produzcan hasta el momento de la aceptación del cargo.<br />Los directores son elegidos por la asamblea mediante el voto de los accionistas, No existe contrato alguno entre la sociedad y los directores.<br />Prohibiciones e Incompatibilidades:<br />Según el art. 264 no pueden ser directores;<br />1) Quienes no pueden ejercer el comercio<br />2) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después de su rehabilitación. Los concursados hasta 5 años<br />3) Los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, hasta después de 10 años de cumplida la condena<br />4) Los funcionarios de la administración publica cuyo desempeño se relacionen con el objeto de la sociedad, hasta 2 años de haber cesado en sus funciones.<br />Carácter Personal del Cargo<br />El desempeño de las funciones y cargo del director y gerente es personal e indelegable (art. 266 ).<br />La función no se puede delegar; la ley admite la delegación del voto, pero ella solo es posible a cabeza de otro director mediante quórum; no exime al ausente de su total responsabilidad como miembro colegiado.<br />Esto no impide que una sociedad sea directora de la S.A. como lo ha entendido cierto sector de la doctrina.<br />Formas de Elección:<br />Duración :<br />El estatuto precisara el término por el que es elegido, el que no puede exceder de tres ejercicios o 5 si es elegido por el consejo de Vigilancia. Pero la reelección es ilimitada.<br />Suplencia. (art. 258 )<br />En caso de vacancia, los síndicos designaran el reemplazante hasta la próxima asamblea si el estatuto no prevé otro forma de nombramiento.-<br />El estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de los directores por cualquier causa. Esta precisión es obligatoria en las sociedades que prescindan de la sindicatura<br />Renuncia (art. 259)<br />El directorio debe aceptar la renuncia del director que no afectare el funcionamiento regular y no fuere doloso o intempestiva.<br />La renuncia debe ser aceptada en la primera reunión que se celebre después de ser presentada siempre que no se den las circunstancias que justifiquen su rechazo.-<br />Remoción:<br />La asamblea ordinaria tiene competencia para remover a los directores sin necesidad<br />De expresar causa, así se trate de los designados en el acto constitutivos.<br />Existen reglas especiales cuando se trata de la remoción de directores elegidos por clase de acciones o bien por voto acumulativo.<br />a) Por clase de acciones; la remoción sin justa causa se hará por la asamblea<br />De accionistas de la clase correspondiente. Pero si mediare justa causa de remoción ella podrá ser resuelta por la asamblea ordinaria<br />b) Por voto acumulativo: La remoción sin causa solo podrá por la asamblea general cuando dicha asamblea decida remover a la totalidad de los directores.<br />La remoción del director surtirá efecto frente a terceros desde la fecha de su inscripción en el R. P. C. y su publicación.<br />Directores; Formas de Elección<br />1 ) - Designación de los directores. Primer directorio:<br />El primer directorio es designado en el acto constitutivo. Tratándose de constitución por acto único el art. 166 inc 3 exige que el instrumento constitutivo debe constar: La elección de los integrantes del órgano de administración y de fiscalización, fijándose el termino de duración de los cargos.<br />Si la sociedad se constituye mediante el procedimiento de suscripción pública, el art. 179 ordena que la asamblea constitutiva resolverá si se constituye la sociedad y en caso afirmativo procederá entre otros puntos del orden del día a la designación de directores y síndicos o consejo de vigilancia en su caso.<br />Bolilla XII<br />Síndico:<br />Es un órgano permanente de la sociedad desempeñado por uno o más síndicos elegidos por los accionistas en asamblea con atribuciones legales inderogables e idelegables para la fiscalización de la administración de la sociedad.<br />Designación;<br />Corresponde a la asamblea ordinaria la designación de los síndicos. Cada acción tiene un solo voto (art. 284)<br />Remoción:<br />La asamblea ordinaria puede remover a los síndicos en cualquier momento sin necesidad de expresar causa. Cada acción tiene derecho a un solo voto en este caso, no rigiendo la pluralidad de votos que pueda tener cualquier acción pero para la revocación sin causa, la asamblea de accionistas podrá disponerla siempre que no medie oposición del 5 % del capital social ( art. 287)<br />Remuneración:<br />La función del síndico es remunerada. Si la remuneración no estuviera determinada por el estatuto lo seria por la asamblea.<br />La ley admite que la retribución de los síndicos consista en un porcentaje de ganancias y si el ejercicio no arrojare ganancias, la asamblea podrá disponer se pague la retribución al síndico. (art. 287)<br />Vacancia:<br />El art. 291 es este caso de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad o por otras razones que le impida ejercer el cargo, él síndico debe de ser reemplazado por el suplente que haya elegido la asamblea oportunamente. De no haberse designado suplente o no poder este ejercer el cargo, debe de convocarse de inmediato a la asamblea para su designación hasta completar el periodo. Si la designación del síndico lo fue por una clase la que reunida en asamblea especial elija al reemplazante. En cambio si lo eligió la asamblea general, será ésta la que nombre el nuevo síndico.<br />Sindicatura Colegiada:<br />( Art. 284 pto. 2 ) Se señala que cuando la sociedad estuviere comprendida en el art. 299 la sindicatura debe ser colegiada en número impar. Complementado ésta disposición el art. 290 expresa que cuando la sindicatura fuere plural actuara como un cuerpo colegiado y se denominará. ( COMISION FISCALIZADORA). El estatuto reglamentara su constitución y funcionamiento. Llevara el libro de actas. No es necesario la sindicatura colegiada en el caso del inc 2 del art. 299. Sociedad que supere el capital previsto por la reglamentación.<br />La Comisión Fiscalizadora, siendo un órgano colegiado cuenta con un presidente que es quien representa a dicho cuerpo ante los otros órganos y ante los accionistas.<br />Pero esto no impide que el síndico disidente actúe y realice todas las fiscalizaciones e investigaciones que crea pertinentes y produzca los informes del caso.<br />Casos en que no es órgano necesario: El art. 284 establece que la S.A. que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 299, podrá prescindir de la sindicatura cuando así este previsto en el estatuto. En tal caso los socios poseen el derecho de contralor que confiere el art. 55. La norma debió disponer la obligatoriedad de contar con una auditoria a cargo del contador publico en tales casos, pues la complejidad organizativa y las posibilidades de expansión de estas sociedades aun cuando el capital nominal no llegue a la cifra del art. 299 inc 2 exige un serio control de su administración en manos de expertos. La presidencia de la sindicatura debe estar expresada en el estatuto.<br />Derecho de los accionistas en caso de no organizarse la sindicatura:<br />En tal caso los socios poseen el derecho de contralor que confiere el art. 55<br />Atribuciones y Deberes:<br />Estamos en presencia de un órgano de control, por ello sus facultades y deberes son de control de gestión y de legalidad de la actuación del órgano de administración y representación<br />Las funciones que la Ley le atribuye al síndico son las siguientes:<br />Tareas de investigación: La principal tarea que debe realizar el síndico es fiscalizar la actuación de los órganos sociales y que la estructura solicitaría encuadre dentro de las exigencias legales.<br />1 )- El síndico de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento de la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias. Se trata de un control de legalidad exigido al órgano de fiscalización interna. Esta exigencia requiere que el síndico posea conocimientos jurídicos que le permitan una interpretación adecuada de las normas<br />2 )- Examinar los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y por lo menos una vez cada tres meses.<br />Debe fiscalizar en las reuniones del directorio y en las decisiones que este adopte, el cumplimiento de la ley, del estatuto, del reglamento y resoluciones asamblearias y también dará su opinión en cuanto a la situación económica y financiera de la sociedad.<br />3 )- El síndico debe de verificar, por lo menos cada tres meses la disponibilidad y títulos valores (art. 294 inc. 2 )<br />4 )- Debe verificar con igual periodicidad, las obligaciones de la sociedad y su cumplimiento ( art. 294 inc 2 ).<br />5 )- Debe controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores recobrar<br />las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad ( art. 294 inc 4 )<br />6 )- Esta a cargo fiscalizar la liquidación de la sociedad ( art. 294 inc 10 )<br />El síndico debe investigar las denuncias que le formulen por escrito los accionistas que representen no menos del 2 % del capital Social.<br />Asimismo deberá requerir al directorio las explicaciones pertinentes, todo lo cual ha de mencionarlo en informe verbal y expresar acerca de ello las consideraciones y proposiciones que corresponda.<br />Facultades de Información:<br />El síndico debe redactar y presentar informe de las mas variada naturaleza:<br />1- inc 5 art. 294 el síndico debe presentar a la asamblea ordinaria que trate la memoria y balance un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad<br />2- El síndico debe presentar a esa asamblea un dictamen sobre la memoria inventario balance y estado de resultado<br />3- Debe administrar a los accionistas que representen no menos del 2 % del capital información sobre las materias que son de su competencia<br />4- Tiene la obligación de mencionar las denuncias por el recibidas en informe verbal a la asamblea<br />5- En caso de proponerse la reducción voluntaria del capital de la S. A. Deberá presentarse a la asamblea extraordinaria en informe fundado del síndico.<br />Tareas de Gestión<br />1)- Convoca a asamblea extraordinaria<br />2)- En caso de vacancia del director los síndicos designaran el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea<br />3)- Asistir a las reuniones del directorio, asamblea y del comité ejecutivo, con voz pero sin voto<br />4)- Hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere precedentes.-<br />5)- Firmar las acciones de la sociedad juntamente con un socio.<br />Responsabilidad<br />El síndico es ilimitadamente responsable por el incumplimiento de las obligaciones que le impone la ley el estatuto y el reglamento.<br />Si la sindicatura es colegiada la responsabilidad es solidaria y además ilimitada, cuando incumplen sus obligaciones y sobreviene un perjuicio a la sociedad o un tercero.<br />Es la asamblea la que para el caso de los directores la que declara esa responsabilidad y puede al mismo tiempo disponer la iniciación de la acción judicial respectiva. La resolución de la asamblea declarando la responsabilidad del síndico importa su revocación<br />CONSEJO DE VIGILANCIA: Es un órgano de control colegiado elegido por la asamblea Integrado exclusivamente por accionistas, que puede reservarse la aprobación de determinados actos o contratos que también puede designar el directorio. Es un órgano de carácter optativo, se trata de un órgano permanente y es un órgano colegiado.Designado por la asamblea ordinaria son reelegibles y su nombramiento revocable libremente Fiscaliza la actuación del órgano de administración y representación. Ejerce control de gestión y de legalidad.<br />Función. La ley asigna al consejo de vigilancia funciones de fiscalización y otras de muy variada índole.Tiene gran injerencia en cuanto a la administración y gestión de negocios que en principio aparece como exclusiva del directorio<br />El estatuto puede atribuir al Consejo de Vigilancia facultades propias de la Asamblea, como la elección del DIRECTORIO.<br />REGLAMENTACION Y ORGANIZACIÓN:<br />La normativización del consejo debe ser prevista por el estatuto. Debe ser integrada por no menos de tres miembros ni mas de quince todos deben revestir la calidad de accionistas.<br />La elección se realiza en la misma forma que los directores<br />Art. 280 Se aplican las siguientes normas:<br />1 )- El art. 234: La asamblea ordinaria.<br />Los designa<br />Los remueve<br />Fija su retribución<br />2 )- El art. 241 Tienen las mismas restricciones que los directores en los referente a los votos<br />3 )- Art. 257 El estatuto precisara el termino por el cual son designados sus miembros, el que no podrá exceder de 3 ejercicios. Pero los consejeros deberán permanecer en el cargo hasta ser reemplazado.<br />4 )- El art. 258 El estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de consejeros por cualquier causa<br />5 )- La renuncia del consejero deberá ser presentada al consejo de vigilancia que deberá ser aceptada si no afectare el funcionamiento regular del mismo y no fuere dolosa o intempestiva<br />De lo contrario deberá continuar en funcionamiento hasta que la próxima asamblea se pronuncie<br />6 )- El art. 260 El quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes<br />7 )- El cargo de consejero es remunerado salvo que el estatuto disponga su gratitud<br />Las retribuciones no podrán exceder del 25 % de las ganancias y se limitara al 5 % de las<br />Ganancias cuando se limitara el 5 % de las ganancias cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas ( art. 261 )<br />8 )- No pueden ser miembros de este consejo:<br />a) Quienes no pueden ejercer el comercio.<br />b) Los fallidos por quiebra culposa o fraudulenta hasta 10 años después de su rehabilitación.<br />c) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos hasta 10 años después de cumplida la condena<br />d) Los funcionarios de la administración publica cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad hasta dos años después del cese de sus funciones<br />e) Los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante.<br />f) Los cónyuges, los pariente por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes generales ( El art. 264 y art. 265 )<br />g) El cargo de consejero es indelegable, En caso de ausencia se podrá autorizar a otro a votar.<br />h) El consejero no puede desempeñar por cuenta propia o de terceros una actividad en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea.<br />AUTORIA:<br />En caso de que se prescinda de la sindicatura esta será reemplazada por auditoria anual controlada por el consejo de vigilancia y sus informe sobre los estados contables se someterá a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el consejo ( art. 285)<br />ACCIONISTAS PERSONA JURIDICA: Aptitud para integrar el Consejo de Vigilancia<br />El art. 280 solo exige para ser miembro del Consejo de Vigilancia la calidad de accionistas de la S. A.<br />Hay normas que prohíbe designar director a una persona jurídica pero nada se dice respecto al cargo de consejero. Esto es porque para ser director no es necesario ser accionista pero si lo es para ocupar el cargo de consejero<br />Si una S. A. Solo tiene como accionista a personas jurídicas le resultara imposible optar por el consejo de Vigilancia si admitimos la tesis negatoria.<br />RESPONSABILIDADES:<br />Los miembros del Consejo responden ilimitadamente y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y terceros por mal Desempeño, por violación de la ley y por todo otro daños ( Dolo abuso de facultades y culpa grave)<br />La acción social de responsabilidad puede ser ejercida por la sociedad o por accionistas.<br />Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los<br />Consejeros.<br />Queda exento de responsabilidad el consejero disidente que participo en la deliberación o resolución o que la conoció si deja constancia escrita de su protesta y diere notificación al síndico si lo hubiere antes de que su responsabilidad se denuncie o se ejerza acción judicial.<br />La responsabilidad de los consejeros se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley y sino media oposición de 5 % del capital social por lo menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.<br />FISCALIZACION ESTATAL:<br />Es la que deriva del poder de policía que tiene el Estado. Al lado del sistema de fiscalización privada la ley de sociedades ha organizado un sistema de fiscalización estatal tendiente al control de la legalidad de la constitución y modificaciones de las sociedades cerradas y en lo referente a las abiertas tendiente a asegurar los derechos de los inversores, el cumplimiento del objeto social y en general, a preservar la estructura solicitaría de la gran empresa.<br />SOCIEDADES COMPRENDIDAS:<br />Son las mencionadas en el art. 299 con la excepción del art. 301<br />Así podemos mencionar:<br />1 )- Las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o debentures, busca protegerse la inversión publica<br />2 )- Las sociedades que tuvieren un capital superior a 2.100.000<br />3 )- Las sociedades de economía mixta y las sociedades con participación estatal mayoritaria<br />4 )- Las sociedades que realizan operación de Capitalización de ahorro o en cualquier manera requieren dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros (bancos, entidades financieras etc. )<br />5 )- Las que exploten concesiones o Servicios Públicos<br />6 )- Las sociedades que controlan a otra controlada por el estado o son ellas controladas por otro sujeto a contralor estatal<br />FISCALIZACION LIMITADA:<br />Las sociedades no mencionadas en el art. 299 sólo están sometidas a la fiscalización estatal en lo referente a la constitución o modificación de capital (art. 300)<br />La propia ley permite la extensión del contralor estatal a las sociedades no comprendidas en el art. 299, cuando se dan ciertos supuestos que son:<br />1 )- Cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el 10 % del capital suscripto o lo requiera cualquier síndico<br />2 )- En resguardo del interés publico, previa resolución fundado. Los aspectos sujetos a la fiscalización deberán expresarse en la fundamentación de la resolución<br />SANCIONES:<br />La autoridad de contralor en caso de violación de la ley del estatuto o del reglamento puede aplicar sanciones de:<br />1 – Apercibimiento, este es un llamado de atención a advertencia destinado fundamentalmente a evitar que se vuelva a cometer la misma infracción<br />2 – Apercibimiento con Publicación: con esta se agrava la sanción ya que se pone en conocimiento de la Opinion publica la existencia de ella, y además tiene como objetivo evitar transgresiones que pueden llevar al desprestigio de la firma y de los sancionados.<br />3 – Multas: a la sociedad sus directores y síndicos que no podrán ser superiores a $ 35.56 Cuando se apliquen a directores y síndicos, la sociedad no podrá hacerse cargo de ellas.<br />Facultades la autoridad de Contralor puede:<br />Solicitar al juez del domicilio social competente la aplicación de una serie de medidas todas estas medidas deben ser solicitadas judicialmente.<br />1)- En primer termino y a falta y en refuerzo de la actividad individual de los accionistas, podrán impugnar las resoluciones contrarias a la ley, el estatuto o al reglamento y solicitar<br />La suspensión de las resoluciones de sus órganos.<br />2)- La intervención de la administración en todos los casos en definitiva son formas de requerir fondos del público y en el supuesto de extensión de la fiscalización. La intervención tiene por objeto remediar las causas que lo motivaron y si ello no es factible la disolución y la liquidación la suspensión de las resoluciones puede fundarse en motivos de ilegalidad, pero que el interés público permite solicitar la intervención judicial.<br />3)- También puede pedir la disolución y la liquidación y la liquidación. La disolución corresponde en los casos de:<br />a )- Cumplimiento de la condición a la cual se subordino la existencia de la sociedad<br />b )- Consecución del objeto social o la imposibilidad de lograrlo<br />c )- Perdida del Capital Social<br />b )- Reducción a uno del numero de socios<br />e )- Sanción firme del retiro de oferta pública o de la cotización de las acciones<br />Puede pedir la liquidación de la sociedad cuando ha expirado el plazo y no se hubiere solicitado su prorroga.<br />RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y SÍNDICOS POR OCULTACION:<br />Cuando los directores y los síndicos no comunicaren a la autoridad de contralor la existencia de alguna causal que produzca la fiscalización estatal permanente, serán solidaria e ilimitadamente responsable . Inclusive cuando hubieren eludido o intentado eludir la fiscalización de la autoridad de contralor serán posibles de las multas dispuestas por el art. 302 inc 3.<br />RECURSOS PLAZOS Y FIRMAS:<br />Todas las resoluciones de la autoridad de contralor inclusive, las del art. 302 son apelables al solo efecto devolutivo ante el tribunal de apelaciones competentes en materia comercial a tenor de la norma del art. 169: también son recurribles y son el mismo efectos las resoluciones que formule el juez del domicilio social a instancia de la autoridad de contralor. Empero la multa y el apercibimiento con publicación, son apelables y su interposición tiene efectos ( suspensivos ) ( art. 307 ) Se interpone a los cinco días de notificado.<br />Bolilla XVI<br />Reorganización societaria y concentración económica.<br />El gran desarrollo económico del capitalismo fue factor determinante del proceso de concentración de empresas. Las grandes empresas han crecido verticalmente mediante fusiones y absorciones y las sociedades anónimas adquieren participación accionaria en otras empresas, cuando la misma es decisiva ejercen una influencia dominante en contra de la otra. Hay un "Trust" cuando se obtiene el dominio de la industria a través de participaciones y hay "cartels" cuando se logra el dominio de sectores de la economía a través de acuerdo entre empresas no subordinadas con el fin de eliminar o reducir la competencia.<br />Este proceso de concentración se vio justificado por la necesidad de abaratar costos, aumentar la producción, desarrollar la tecnología y por la conveniencia del auto financiamiento. No<br />Este proceso surgió y se desarrolló afines del siglos XIX en Estados Unidos, en 1990 se sanciono la "sherman act" a fin de combatir el monopolio ejercido por Trust y cartels, que pasaron a formar parte de holdings.<br />Diversas formas societarias y contractuales.<br />Todos tienen el fin de crear una unidad de decisión capaz de aumentar el poder en las empresas agrupadas para ello existen varias técnicas jurídicas capaces de vincular económicamente a dos o más sociedades. En una estructura jurídica de concentración debemos considerar:<br />A-La unidad de decisión económica que resulta de ella; o<br />B-el control sobre el patrimonio de las empresas agrupadas.<br />1- Agrupaciones con estructuras societaria.<br />A- Grupos de sociales: la unidad de decisión se funda en la dependencia. Incluyen el grupo industrial, compuesta por las empresas con actividad económica idénticas, conexas o complementarias sometidas a una dirección económica alguna única.<br />Grupo financiero, dirigidos por una sociedad con objetivos puramente financieros controla a las demás sociedades mediante participaciones.<br />Grupos personales, conjunto de sociedades que carece de existencia jurídica cuyo unidad de decisión resulta de una comunidad de dirigentes.<br />B-sociedad de sociedades o filial común, se aplica a sociedad cuyas acciones son poseídas en su mayoría por las sociedades del el mismo grupo y están sometidas a la autoridad económica de una sola sociedad directriz.<br />También una sociedad cuyas acciones están en su mayoría en poder de una sociedad independiente cuyo control se ejerce colectivamente por la sociedades participantes. Su fin es organizar la colaboración recíproca entre las sociedades participantes.<br />2- Agrupaciones con estructura contractual.<br />Regula las relaciones de colaboración entre sociedades independientes. Distinguimos:<br />A-Contratos de Unión: se destacan:<br />Agrupaciones temporarias.<br />Acuerdos de colaboración.<br />Entes o acuerdos de “no concurrencia”.<br />B- Contratos de integración, crean desigualdad jurídica, subordinación y dependencia.<br />Contratos de sub empresas integrado.<br />Contratos de distribución integrado.<br />Relaciones societarias de segundo grado.<br />La sociedad socia. En general las sociedades como las personas jurídicas están capacitadas para ejecutar cualquier clase de actos, por ende pueden formar parte de otras sociedades con ciertas limitaciones, por ej. La del art. 3, que prohíbe a la S.A. y en comandita por acciones a formar de sociedades que no sean por acciones. La violación de esta norma traería aparejada una nulidad incomfimable por falta de legitimación.<br />Participaciones de sociedades en otras sociedades.<br />Una sociedad participa en otra cuando adquiere parte de su capital sea en partes de intrés, en cuotas o en acciones. El art. 31 regula el límite de la participación que una sociedad puede tomar en otra el que debe computarse de la forma siguiente:<br />1- Las reservas libres, todas las no afectadas a un destino específico por la ley o estatuto o asambleas, más;<br />2- La mitad del capital, cifra inamovible del pasivo nominal; se refiere al capital suscripto o capital social, más;<br />3- La mitad de las reservas legales, las que la ley obliga a constituir sobre las utilidades anuales. Art. 70.<br />No están comprendidas las siguientes sociedades:<br />a- Sociedades con objetos financiero o de inversión se permite la existencia de la tipo sociedad “holding” que puede tener toda su capacidad y reservas invertido en participaciones en otras sociedades.<br />b- Sociedades comprendidas en la ley de Entidades Financieras (Ley 21.526), Bancos, compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda y otros inmuebles y cajas de crédito que están específicamente controladas por el B.C.R.A., en razón de su actividad financiera (el que puede dictar normas reglamentarias).<br />c- Sociedades cuya exclusión autorice el P.E.N., excepción que se juzga injustificada.<br />d- Sociedades del estado, el art. 21 no se aplica en virtud del art. 2 de la ley 20.705.<br />La sociedad con participación en exceso debe enajenar en los 6 meses siguientes a la aprobación del balance general del que resulte el excedente en su participación. La aprobación de ese balance general debe ser comunicado a la sociedad en que tiene participación, de haber mas de una sociedad participada, las participaciones más recientes deben enajenarse sucesivamente, hasta agotar el excedente.<br />No se computará el exceso resultante del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas. La sanción en caso de incumplimiento de la regla, será la pérdida del derecho de voto y de derecho a las utilidades que correspondan a la participación del excedente.<br />Esta sanción resulta ineficaz en el caso de sociedades que integran un grupo, pues no consagra responsabilidad de los administradores frente a los accionistas minoritarios de la sociedad participante y sus acreedores.<br />Participaciones recíprocas.<br />Llevan a la confusión de los patrimonios de las sociedades y permiten la multiplicación de varias sociedades de un mismo capital, lo que configura un fraude a quienes contratan con una sociedades con patrimonios “ficticios” o ”aguados”.<br />Nuestra ley declara nula la constitución de una sociedad mediante participaciones recíprocas aún utilizando una persona interpuesta.<br />También declara nulo el aumento de capital de una sociedad obtenido por medio de participaciones recíprocas, es decir, mediante el aporte de una sociedad en la cual la receptora ya tenía anterior participación, debe reducirse el capital indebidamente integrado.<br />La sanción debe ser la misma si las participaciones recíprocas significan simplemente una adquisición de parte del capital de una sociedad a otra que con anterioridad ya tenía participación en su capital aunque tal adquisición se efectuara en Mercado de Valores o Bolsas.<br />En caso de constituirse una nueva sociedad su sanción es la Nulidad Absoluta.<br />Tratándose de aumento de capital, sino se lo reduce en el plazo de 3 meses, la sociedad será disuelta ipso iure y deberá ser liquidada.<br />Los fundadores, administradores y síndicos son responsables ilimitada y solidariamente por las operaciones sociales de la sociedad nula y de la que deba entrar en la nulidad ipso iure, también por los perjuicios que ocasionen a accionistas minoritarios y acreedores sociales.<br />Las sociedades controladas no pueden mantener participación en las sociedades controlante ni en otra controlada por ésta por monto superior al de sus reservas excluida la legal. Esto tiene como fin evitar “aguamientos de capital dentro de un agrupamiento de subordinación”.<br />El excedente debe ser enajenado dentro de los 6 meses de aprobado el balance del que resulte el exceso en infracción.<br />En caso de incumplimiento se produce la pérdida del derecho de voto y de utilidades.<br />Fuera de los supuestos del art. 32 no hay impedimentos para que 2 o más sociedades adquieran participación recíprocas como accionistas, se tratará de sociedades constituidas independientemente a las que este hecho no afectará respecto de sus patrimonios.<br />Participación. Vinculación.<br />Se consideran sociedades vinculadas cuando una participa en más del 10% del capital de la otra. Existiendo esta relación, está la obligación de discriminación de los créditos, de información sobre las inversiones en títulos de la deuda pública y en debentures, de discriminación de las deudas, etc.<br />Cuando la participación excede el 25% del capital de la otra sociedad, la participante debe comunicárselo para que la próxima asamblea ordinaria tome conocimiento y porque la participada deberá cumplir las obligaciones impuestas por los arts. 63 a 66.<br />Control entre sociedades.<br />Una empresa debe reputarse sometida a control cuando alguien, ya sea persona física, sociedad, un grupo o consorcio, etc., está en condiciones de determinar con cierta continuidad o permanencia su voluntad e imponerle las normas, directrices de su gestión. Se trata de una situación de dominio o dependencia de una empresa, respecto de otra u otros.<br />Control interno y externo.<br />Se habla de control interno cuando el dominio se ejerce desde adentro de la sociedad mediante el poder que otorga una mayoría de votos que permite imponer la voluntad de las asambleas.<br />El control externo se ejerce desde afuera de la sociedad por los más variados medios de dominio.<br />Hay control de hecho cuando a través de las relaciones contractuales qntre las empresas una está en condiciones contractuales de imponer su voluntad y control de derecho, cuando se puede imponer la voluntad en la asamblea.<br />La ley 19.550 en materia de sociedades controladas adoptó el criterio de control interno a través de participaciones accionarias, paralizando el enfoque. La ley 22.903 modificó el art. 33 incorporando la noción de control externo, además introdujo la responsabilidad de la persona controlante, por daño ocasionado por dolo o culpa.<br />Se incorpora la inoponibilidad de la personalidad jurídica, siendo responsable la personalidad cuando la actuación social encubra fines extra societarios, violación de la ley, del orden público, etc.<br />La ley de concursos en su modificación prevé la extensión de la quiebra a toda persona controlante de la sociedad fallida, si ha desviado indebidamente el interés social de la controlada. Es persona controlante quien directamente o a través de otra sociedad controlada posee participación que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social y todos los que conjuntamente poseen tal participación y sean responsables de la conducta de la controlante.<br />Cuando se habla de la participación necesaria para formar la voluntad social debe entenderse de la requerida en las reuniones sociales y asambleas ordinarias.<br />La responsabilidad del controlante se da: (art. 54).<br />a- Por dolo o culpa. La controlante responde por el daño ocurrido a la sociedad por su culpa o dolo con obligación de indemnizar.<br />b- Utilización de fondos de su /s controlada /s. Debe traer a estas la ganancias resultantes y soportar las pérdidas.<br />c- Inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando se encubran fines extra societarios, cuando la sociedad sea un medio para violar la ley, el orden público y la buena fe, cuando el interés es frustrar el derecho de terceros. La controlante responderá ilimitada y solidariamente por los perjuicios ocasionados.<br />Bolilla XVII.<br />REGIMEN DE NULIDAD<br />La ineficacia societaria: invalidez funcional.<br />Omisión de requisitos esenciales. Tipicidad y atipicidad. Objeto ilícito, actividad ilícita, objeto prohibido y actividad prohibida. Sociedades entre esposos. Participaciones recíprocas.<br />Al abordar este tema es importante señalar que la nulidad se refiere a un vicio de invalidez de carácter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura del acto en su constitución, distinguiéndose así por ejemplo, de la ineficacia que priva de los efectos a un acto jurídicamente válido por un hecho posterior motivado en factores externos, extraños a la voluntad de las partes.<br />Asimismo, el vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relación asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del vínculo, sino en relación a la clase de vínculo (atipicidad). Al referirse a este tema, el Dr. Richard en su libro Sociedades y control asociativos distingue entre los efectos de la personalidad y los efectos del tipo, y en función de ello establece que la nulidad no afecta la relación asociativa exteriorizada - que si existió no puede ser borrada - sino que altera los efectos que genera la atribución del tipo, agregando que esos efectos tipológicos son ex tung con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolución (ex nunc) de la relación asociativa.<br />Por otra parte, es necesario recordar que el C.C. distingue entre:<br />a) actos de nulidad absoluta y relativa según sea el interés tutelado por la norma violada (arts. 1047 y 1048 C.C.) y<br />b) entre actos nulos y anulables, según el vicio sea manifiesto o no (arts. 1044 y 1045 C.C.). En los actos nulos, la nulidad es manifiesta y existe de pleno derecho desde el instante mismo de la celebración del acto aunque su nulidad no haya sido juzgada.<br />Los actos anulables, en cambio, en principio tienen la apariencia de un acto perfecto, se reputan válidos mientras no sean anulados y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase (art. 1046 CC). La declaración de nulidad tiene efecto retroactivo ya que ésta es constitutiva y no declarativa.<br />En el derecho societario, la nulidad no tiene efecto retroactivo. La distinción entre nulidad y anulabilidad en los contratos plurilaterales, se puede presentar en cuanto a la adhesión de las partes frente a las demás, pero no en cuanto a la validez del contrato en su conjunto. En efecto, en cuanto a los vicios del contrato en su conjunto, E. Zaldívar recurre a criterios distintos de los del derecho común. Distingue por ejemplo, entre vicios de constitución y los de formalización y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formación del contrato y los que se refieren a los requisitos necesarios para la vida de la organización. Dentro de estos últimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afectan sólo parcialmente.<br />En síntesis, establece:<br />a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de nulidad y<br />b) la alternativa de nulidad y anulabilidad del derecho común se sustituye por la de subsanación o no subsanación del vicio, otorgándose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de nulidad una máxima extensión (por aplicación del principio de conservación de la empresa), mientras que sólo por excepción los vicios de nulidad son insanables.<br />Hechas estas consideraciones, analizaremos el tema de la nulidad en las siguientes hipótesis:<br />Nulidad en razón del vínculo<br />El art. 16 L.S. establece como principio general que "La nulidad o anulación que afecte el vínculo no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato". La excepción a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes:<br />a) Que la participación del socio sea esencial;<br />b) Que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato;<br />c) Si tuviere más de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a los que pertenezca la mayoría del capital.<br />Esta disposición se refiere a los vicios del consentimiento y, en consecuencia, también comprende la capacidad para formar válidamente una sociedad.<br />Es decir, el vicio que afecte el consentimiento de alguno de los socios no implica la nulidad total del acto constitutivo, sino solo el vinculo del socio que lo ha sufrido<br />En cuanto a la capacidad, existen otras normas de aplicación específica:<br />a) Los menores. La ley en su art. 28 ha previsto en el caso de los arts. 51 y 53 ley 14.394, para el cual sólo autoriza que estos herederos menores sean socios de sociedades en los que su responsabilidad resulte limitada. El incumplimiento de esta norma, aunque no produce la nulidad de la sociedad, hace incurrir en responsabilidad solidaria e ilimitada al representante del menor y a los consocios mayores de edad por los daños y perjuicios que sufra el menor (art. 29 L.S.)<br />b) los cónyuges, cuya capacidad para constituir sociedad se restringe a la posibilidad de integrar sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27). La violación a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29 L.S.)<br />Para el caso en que los cónyuges integren una sociedad en comandita por acciones revistiendo uno de ellos la calidad de socio comanditado y el otro, la de comanditario, entendemos que tal situación no estaría sancionada por el art. 29 dada la fundamentación de estas normas explicitada en la Exposición de Motivos.<br />c) Sociedades participantes en otras sociedades: Se contemplan los siguientes casos de nulidad:<br />1. Cuando la S.A. y en comandita por acciones formen parte de sociedades que no sean por acciones (art. 30);<br />2. Cuando se trate de la constitución de sociedades o del aumento de capital social mediante participaciones recíprocas, aún por interpósita persona (art. 32).<br />En todos los casos, deberá tenerse presente lo dispuesto por el art. 16 a fin de determinar si ellos llevan a la nulidad, anulación o resolución del contrato.<br />Además, a diferencia del C.C., los vicios de la voluntad que afecten el consentimiento de uno de los otorgantes, tornan anulable el vínculo de ese participante, pero no producen la nulidad o anulación del contrato si no se dan los supuestos de excepción previstos en el art. 16.<br />Nulidad en razón del objeto.<br />Actividad ilícita.<br />En este supuesto la sociedad aparece con un objeto licito, pero realiza actividades ilícitas, se trata de una desnaturalización de su objeto, de un vicio de su funcionamiento. La ley no habla de nulidad del contrato, porque éste no está viciado, sino que directamente ordena su disolución y liquidación por quién designe el juez. Esto se producirá a pedido de parte o de oficio.<br />Hay que distinguir esta situación con las actividades ilícitas de un administrador de mala fe y comprometer con ello en tal grado la vida de la sociedad, para esto hay que ver la identificación de la sociedad con tal actuación de sus administradores, sea por dolo o negligencia del resto de los administradores, de los órganos de gobierno y fiscalización de la sociedad.<br />Objeto prohibido.<br />Se prohíbe a las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón de su tipo y estas son nulas de nulidad absoluta y el juez ordenará su liquidación por el liquidador que él designe.<br />El objeto social debe ser lícito. La ley prevé la sanción de nulidad no sólo para los casos de ilicitud del objeto social (art. 18) sino también para el caso de actividad ilícita y el de objeto prohibido (arts. 19,y 20) inspirado esencialmente en el interés público afectado.<br />La sanción que la ley establece para el caso de objeto ilícito es la de máximo rigor: designación por el juez del liquidador de la sociedad e ingreso del remanente al patrimonio estatal para la educación común. La responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los perjuicios causados se extiende no sólo a los socios y administradores sino también a "quienes hayan actuado como tales en la gestión social"<br />En el supuesto de objeto lícito y actividad ilícita, la sanción prevista en el art. 19 es similar a la anterior, quedando a salvo los socios que acreditan su buena fe.<br />Y para el supuesto de objeto prohibido, la sanción es la misma que la del art. 18 salvo en lo que respecta a la distribución del remanente, que se ajustará a lo dispuesto en el régimen de liquidación previsto por la ley.<br />Otro de los requisitos inherentes al objeto social es la posibilidad práctica de su cumplimiento. La situación contraria, es decir, la imposibilidad de cumplimiento del objeto social, si es constitutiva, produce la nulidad del contrato; si en cambio es sobreviniente, produce su disolución conforme a lo previsto en el art. 94 inc. 4º L.S.<br />Nulidad en razón del tipo<br />La ley en su art. 17 declara nula la constitución de sociedad de tipo no autorizado. Y agrega, en la segunda parte del artículo, que "La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación".<br />Halperin nos dice que el fundamento de la solución está en la conservación de la empresa, fuente de trabajo, y en la protección de quienes contrataron con ella. Y agrega que la subsanación del vicio alivia los requisitos del derecho común, que exige la confirmación (art. 1059 y ss. C.C.) para lo que es menester la previa cesación del vicio (art. 1060). Por su parte, Zaldívar acota que "la subsanación debe ser expresa y realizarse con todas las formalidades requeridas para la modificación del contrato social (art. 12 L.S.), sin que tal acto tenga efecto retroactivo.<br />No subsanado el vicio antes de su impugnación judicial, la anulación significará la liquidación de la sociedad trayendo aparejada la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las S.A. a las que se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 L.S. Finalmente, declarada la quiebra de la sociedad, ésta extenderá sus efectos sobre los socios sin producirse confusión entre las masas de acreedores (arts. 164 y 154 Ley 19.551). (E. Zaldívar, Cuadernos de Derecho Societario, t. I, p. 119).<br />Deficiencias en la forma<br />Las deficiencias de forma no toman nulo o anulable el contrato, sino que dan lugar a un fenómeno totalmente distinto, propio del ámbito de la sociedad no constituida regularmente, siendo aplicables para el caso las disposiciones de la Sección IV, arts. 21 y ss. L.S. Por otra parte. el art. 13 establece la nulidad de las estipulaciones o pactos leoninos sin hacer extensiva tal nulidad a la sociedad. Es decir, la ley, en los aspectos formales, en tanto no se afecten elementos esenciales, admite su subsanación hasta la impugnación judicial (art. 17 in fine).<br />A modo de síntesis, hay que tener presente como principio general que, cuando la invalidez afecta el contrato:<br />a) La nulidad opera como causal de liquidación de la sociedad, en consecuencia, es asimilable a un supuesto de disolución (efecto ex nunc);<br />b) La declaración de invalidez no hace desaparecer la actuación del ente y los terceros pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales y agredir el patrimonio societario (efecto ex nunc);<br />c) En algunos casos se agregan algunas responsabilidades personales (socios, administradores) que, a tenor de lo dispuesto por el art. 20 en cuanto libera a los socios inocentes, se presentan como excepcionales.<br />Reglas procesales<br />a) La acción de nulidad puede ejercerse por vía de acción o de excepción.<br />b) Quiénes pueden ejercerla: 1) el socio afectado en caso de un vicio que le atañe; 2) cualquier socio si la sociedad fuere atípica o tuviere un objeto ilícito o prohibido; o si el contrato careciera de un elemento esencial no tipificante, antes de la subsanación; 3) por los acreedores de la sociedad; y 4) los acreedores particulares del socio cuando la nulidad es absoluta, a fin de posibilitar el cobro de su crédito sobre el remanente que le corresponde a su deudor (salvo que el objeto sea ilícito).<br />c) Contra quiénes se ejerce: En general, contra todos los socios y la sociedad.<br />Prescripción<br />El art. 847 inc. 3º del C. Com. fija el plazo de cuatro años para los casos de acción de nulidad o rescisión de un acto jurídico comercial. El término comienza a correr desde que se conociere el vicio, salvo para el caso de violencia o intimidación, que comenzará a contarse desde que el vicio hubiere cesado.<br />LA SOCIEDAD EN FORMACION<br />La sociedad en formación ha sido conceptualizada como aquella que tras el acto de creación del ente, ha comenzado el desarrollo de su iter constitutivo tendiente a su inscripción registral para lo cual sus constituyentes deben dar cumplimiento al art. 5º y ss L.S. y normas complementarias.<br />El lapso en el cual la sociedad puede hallarse en esta etapa es variable y su razonabilidad depende de las circunstancias de cada caso en particular.<br />El problema consiste en determinar cuál es la naturaleza jurídica de las sociedades en formación y, en especial, de la S.A. en formación. Si se trata de una persona por nacer, de un mandato, una gestión de negocios, una estipulación por otros, un contrato sui generis, una sociedad provisional, una sociedad de hecho, una sociedad irregular, etcétera.<br />Al respecto, existe una corriente doctrinaria importante y, sobre todo, jurisprudencial, de que la sociedad anónima en formación es una sociedad irregular. El tema reviste importancia practica ya que ello compromete la responsabilidad de los socios y administradores por todos los actos realizados hasta la inscripción en el R.P.C.. Ello implica determinar si la sociedad durante el período en formación comienza a ejercer la actividad designada en el objeto social y si los socios consintieron o no con ella. En el primer caso, la responsabilidad será ilimitada y solidaria de todos los socios ya que éstos consintieron con esa actuación. Pero el problema se plantea respecto de aquéllos que no consintieron con dicha actuación. ¿Cuál es el límite de esa responsabilidad? El Dr. Rafael M. Manóvil en su trabajo titulado La S.A. en formación no es una sociedad irregular, analiza estas cuestiones agregando - en apretada síntesis - las siguientes consideraciones:<br />1. En la sociedad en formación falta el consentimiento de los socios para ser socio de una sociedad irregular.<br />2. La sociedad en trámite de constitución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5º ley 19.550 y art. 39 C. Com., no puede ser disuelta en los primeros quince días desde la fecha del otorgamiento del contrato constitutivo. Tampoco puede exigirse su disolución después de ese lapso, si el contrato fue presentado a la inscripción.<br />3. A su vez, la definición de sociedad irregular contenida en el art. 21 L.S. indica que las sociedades de los tipos autorizados "...que no se constituyan regularmente..." quedan sujetas alas disposiciones de esa sección, lo que implica que el artículo se refiere a aquellas sociedades que permanecen en situación de falta de regularidad, no de las que se encuentran en trámite para lograr su constitución regular. El problema deberá resolverse en cada caso concreto con criterio de razonabilidad siendo la doctrina conteste en afirmar que se debe distinguir entre sociedad irregular y sociedad en formación "mientras el proceso legal de inscripción sea razonable". De manera que, si hay una interrupción voluntaria en el proceso de constitución, se convierte en sociedad irregular.<br />El régimen de las sociedades anónimas en formación<br />El art. 183 de la ley establece la responsabilidad ilimitada y solidaria de los fundadores y directores de la S.A. en caso de constitución simultánea, comprendiendo las obligaciones referentes a los actos de constitución como también las demás que eventualmente hayan contraído en el ejercicio de la actividad que corresponda al objeto social. Mientras las primeras son de carácter transitorio ya que una vez inscripta la sociedad se hace cargo de las obligaciones liberándose los fundadores y directores, las segundas quedan sujetas a la aprobación de la asamblea. Mientras tanto, la sociedad no las asume, excepto que lo haga por acto expreso, permaneciendo en cabeza de los directores y fundadores.<br />En cuanto a los efectos, las diferencias entre la sociedad en formación y la sociedad irregular podrían sintetizarse en las siguientes:<br />Durante el lapso de constitución de la sociedad:<br />1) Los socios no pueden apartarse de las reglas consentidas en el contrato social<br />2) No quedan sujetos indefinida y absolutamente a la responsabilidad solidaria e ilimitada.<br />3) Tampoco pueden disolverla en cualquier momento.<br />4) Admite la inscripción provisoria de bienes registrables a su nombre.<br />5) Los únicos actos que puede realizar la sociedad en formación son aquellos llamados necesarios, urgentes, debiendo ser esa valoración realizada con posterioridad por la sociedad ya inscripta dentro de los tres meses de la inscripción.<br />6) Los socios, los administradores y los representantes de la sociedad en formación son solidariamente responsables por los actos y contratos que celebraren a nombre de la sociedad en formación, sin poder invocar el beneficio de excusión ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Dicha responsabilidad cesará en cuanto los actos indispensables para la constitución, en tanto ésta se haya inscripto y respecto a los llamados útiles y necesarios o autorizados una vez ratificados por la sociedad.<br />La sociedad no constituida regularmente.<br />Son aquellas que tentativamente han querido asumir uno de los tipos previstos pero cuya constitución regular ha sido frustrada por un defecto forma cualquiera, así como tanbién aquellas que sin instrumentar tienen un objeto comercial o desarrollan actividad comercial. Sus defectos pueden corregirse mediante el proceso de regularización.<br />Hay que distinguir entre:<br />a- Sociedad Irregular: es aquella constituida conforme a uno de los tipos de la ley 19.550, pero no inscripta en el R.P.C., pese a lo cual funciona.<br />b- Sociedad de hecho: presenta un supuesto en el que el defecto de forma llega al extremo de carencia total de instrumentación. Es en su caso por no existir ni siquiera acto escrito, tampoco se puede constatar la existencia o carencia de los requisitos del art. 11 de la L.S..<br />Carácter.<br />1- Se les reconoce personalidad pero esta será precaria y limitada.<br />Precaria, porque habrá de disolverse cuando no de los socios lo requiera, cualquiera sea el plazo contractual. Art. 22.<br />Limitada, porque ella no producirá los efectos normales.<br />2- Básicamente las irregulares y las de hecho son sujeto de derecho y tal carácter se adquiere con el mero acuerdo de voluntades constitutivo de la sociedad.<br />3- Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, sin el beneficio de excusión del art. 56 (art. 23)<br />4- Cualquiera de los socios representan y en consecuencia, obliga a la sociedad frente a terceros. Art. 24.<br />Sociedad irregular.<br />Sus defectos se pueden corregir mediante el proceso de regularización. La liquidación debe hacerse según el contrato.<br />Sociedad de hecho.<br />En las relaciones con los terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad, esto es consecuencia directa de la responsabilidad solidaria e ilimitada por la obligaciones sociales. Los socios asumen personalmente todas las obligaciones, carecen del beneficio de excusión y son deudores principales y no subsidiarios.<br />Prueba.<br />La existencia de la sociedad se puede acreditar por cualquier medio de prueba. Art. 25. la jurisprudencia sostiene que la existencia de la sociedad requiere principios de prueba por escrito.<br />Efectos.<br />La irregularidad acarrea la inoponibilidad absoluta, pero en todos los casos tendrá derecho a ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados así:<br />1- La sociedad no podrá hacer valer entre los socios, ni ante terceros derechos y defensas nacidas del contrato social.<br />2- La sociedad podrá ejercer frente a terceros todos los derechos emergentes de los contratos celebrados.<br />3- Los socios están personal, directa y solidariamente obligados frente a terceros por las obligaciones sociales<br />4- Cualquiera de los socios tiene la representación de la sociedad en sus relaciones con terceros.<br />5- La sociedad es sujeto de derecho, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.<br />6- Las normas del contrato social solo son aplicables para la liquidación. Art. 22<br />En el art. 22 se reconoce expresamente la posibilidad de regularización de la sociedad irregular que se produce por la adopción de uno de los tipos previsto por la ley.<br />Esta regularización no altera la continuidad de la personalidad de la sociedad. La sociedad regularizada continua con los derechos y obligaciones que tenía antes de la regularización y continua la responsabilidad solidaria e ilimitada y directa de los socios para las obligaciones contraídas hasta el momento de inscribirse su regularización en el R.P.C..<br />Se reconoce como facultad de cada socio de la sociedad irregular el poder exigir a sus consocios la regularización. Esto se les debe comunicar y la decisión de regularizarse se adopta por mayoría de socios.<br />Decidida ésta por mayoría y deber de otorgarse el pertinente instrumento y cumplirse con las formalidades y requisitos del tipo adoptado. Tienen 60 días para iniciar los trámites de regularización.<br />Bolilla XVIII.<br />Transformación de sociedades.<br />Es la operación jurídica mediante la cual una e ingreso del remanente al patrimonio estatal para la educación común. Comercial abandona su tipo primitivo para adoptar otro cualquiera de los tipos previstos por la ley. Art. 74.<br />Naturaleza jurídica.<br />Es una especie de modificación de acto constitutivo, como cuando la sociedad cambia el nombre, por ejemplo.<br />Características.<br />a- no produce la disolución de la sociedad transformada sino la continuación de su patrimonio a la resultante de la transformación.<br />b- No exige que se produzca una relación de sucesión sino simplemente una continuación del organismo de la precedente sociedad.<br />c- En consecuencia, los débitos y las responsabilidades ante terceros de la sociedad procedente continúan de iure en la transformada.<br />Responsabilidad anterior de los socios en virtud del tipo que tenía la sociedad antes de la transformación. Por ejemplo una sociedad colectiva en una S.R.L., art. 75.<br />La trasformación no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente.<br />Socios que pasan a ser de limitadamente responsables a ilimitadamente responsables. Caso de una S.R.L. que se transforma en una sociedad colectiva. Art. 76.<br />Esta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la transformación, salvo que la acepten expresamente.<br />Inscripción de la transformación en registros especiales. Art. 75, inc. 5º.<br />El juez de registro debe ordenar se tome razón de ella en los registros especiales que correspondan por la naturaleza de los bienes que integran su patrimonio y sus gravámenes. No hay transferencia de dominio de estos bienes sino simplemente toma de razón del cambio de tipo de la sociedad titular del dominio. Bienes cuyo dominio debe inscribirse en los registros especiales, para ser oponibles a terceros: inmuebles, automotores, aeronaves, buques, etc.<br />Preferencia de los socios. Art. 79. la trasformación no afecta las preferencia de los socios, salvo pacto en contrario.<br />Rescisión. Hay rescisión cuando los socios, por pacto posterior, dejan sin efecto la transformación antes de que se haya inscripto. Art. 80. si hubo publicación deberá hacerse una nueva dando cuenta de la rescisión. Se requiere acuerdo unánime, salvo pacto en contrario o en ciertos tipos societarios.<br />Caducidad. Se produce si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el R.P.C., salvo que el plazo sea excedido por los trámites por la autoridad interviniente en la inscripción. Si se hubiera publicado la transformación habrá que publicar su caducidad.<br />Requisitos para la transformación.<br />Los administradores son solidarios e ilimitadamente responsables por incumplimiento de la publicación e inscripción art. 81.<br />1- Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para ciertos tipos societarios.<br />2- Confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes a la del acuerdo de transformación y puesto a la disposición de los socios en la sede social con no menos de 15 días de anticipación a dicho acuerdo. Se requieren las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio.<br />3- Otorgamiento del acto que instrumente la transformación por los órganos componentes de la sociedad que se transforme y la concurrencia de los nuevos otorgantes con constancia de los socios que se retire, capital que representan y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario adoptado.<br />4- Publicación por un día en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social y sucursales. El aviso deberá contener:<br />A- Fecha de resolución social que aprobó la transferencia.<br />B- Fecha del instrumento de transformación.<br />C- La razón o denominación social anterior y la adoptada, debiendo de ésta resultar indubitablemente su identidad con la sociedad que se transforma.<br />D- Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan.<br />E- Cuando la transformación afecta los datos a que se refiere el art. 10 apartado a., punto 4 a 10 la publicación deberá determinarlo.<br />5- La inscripción del instrumento con copia de balance firmado en el R.P.C., y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes. Estas inscripciones deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o la autoridad a cargo del R.P.C., cumplida la publicidad a que se refiere el apartado 4.<br />Receso:<br />Cuando no se exija unanimidad los socios que han votado en contra y los ausentes tienen derecho a receso, lo que no afecta su responsabilidad frente a terceros por la obligaciones contraídas hasta la inscripción en el R.P.C., el derecho debe de ejercerse dentro de los 15 días del acuerdo social, salvo disposición en contrario.<br />El reembolso correspondiente se hará sobre la base del balance de transformación.<br />La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los recedentes por las obligaciones contraídas entre el receso y la inscripción. Art. 78.<br />Fusión.<br />Es la unión jurídica de varias organizaciones sociales que se compenetren entre si de tal forma que una organización jurídicamente unitaria sustituye a una pluralidad de organizaciones. Art. 82<br />Punto de vista económico: es una modalidad de uniones de empresas.<br />Punto de vista jurídico: acuerdo entre dos o más sociedades.<br />Fusión propiamente dicha: surge una nueva sociedad. La trasferencia total de los respectivos patrimonios se produce con la inscripción en el R.P.C. La transferencia de los patrimonios se hace a favor de la nueva sociedad que surge de la fusión. El art. 82 exige la inscripción de: 1 el acuerdo definitivo de fusión y 2 el contrato o estatuto de la nueva sociedad. Dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva. La disolución sin liquidación significa que el patrimonio de las sociedades disueltas no se distribuye entre los socios sino que se incorpora a la nueva sociedad o a la incorporante. Los socios de los entes disueltos pasan a ser socios de la nueva sociedad o de la incorporante. (Una sociedad ya existente incorpora a otra u otras que sin liquidarse son disueltas)<br />Absorción, incorporación o fusión impropia: una sociedad absorbe a otra u otras. La transferencia de los patrimonios se produce con la inscripción en el R.P.C.. El art. 82 requiere que se inscriba:<br />1 -El acuerdo definitivo de la fusión y 2- El aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante.<br />Transferencia de dominio de los bienes registrables.<br />“Tanto en la constitución de nueva sociedad como en la incorporación, las inscripciones regístrales que correspondan por naturaleza de los bienes que integran el patrimonio transferido y sus gravámenes deben ser ordenados por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio.<br />La resolución de la autoridad que ordene la inscripción, y en la que constarán las referencias y constancias del dominio y de las anotaciones regístrales, es instrumento suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad”.<br />Requisitos. Trámite.<br />1- Compromiso previo de fusión. Es suscripto por los representantes de las diversas sociedades. La ley exige que los balances deben ser confeccionados sobre bases homogéneas y criterios de valuación idénticos. De este modo es posible compatibilizar los valores se los diversos patrimonios, sean cerrados antes de la firma del compromiso previo, todos a una misma fecha que no será anterior a tres meses a la firma del compromiso.<br />2- Conformidad de los socios. Art. 83 inc. 2. Se refiere a la necesidad que el compromiso previo, de fusión y los balances especiales sean aprobados, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o estatuto, por las respectivas asambleas o reuniones de socios de las sociedades participantes.<br />3- Oposición de los acreedores. Art. 83 inc. 3 in fine. Dentro de los quince días desde la última publicación del aviso, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusión. Las oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener embargo judicial. (de bienes de la sociedad que dice ser acreedor)<br />4- Acuerdo definitivo de fusión. Otorgado por los representantes de la sociedad.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />5- Inscripción en el R.P.C. Cuando las sociedades que se disuelven por la fusión estén inscriptas en distintas jurisdicciones deberá acreditarse que en ellas se ha dado cumplimiento al Art. 98. (Se refiere a la necesidad de inscripción de la disolución societaria en el R.P.C., previa publicación en su caso, para que surta efectos respecto de terceros; y esto, en razón que la fusión implica la disolución de la sociedad fusionada)<br />6- Publicidad. Se publicará por tres días un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la republica, que deberán contener:<br />A- LA razón social o denominación, la sede social y los datos de inscripción en el R.P.C. de cada una de las sociedades.<br />B- El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento de capital de la sociedad incorporante.<br />C- La valuación del activo y del pasivo de las sociedades fusionadas, con indicación de la fecha a que se refiere.<br />D- La razón social o denominación, el tipo y el domicilio para la sociedad a constituirse.<br />E- Las fechas del compromiso precio e fusión y de las resoluciones que lo aprobaron.<br />Efectos:<br />La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas.<br />Los patrimonios de estos se transfieren a la nueva o a la incorporante, al inscribirse en el R.P.C.. el acuerdo o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital efectuado por la incorporante. Art. 82.<br />Administración a partir de la firma del acuerdo definitivo. Art. 84 p. 4.<br />Administración hasta la ejecución - Salvo que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas estará a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, a salvo el ejercicio de la acción prevista en el Art. 87. (Se refiere a la posibilidad de demandar la rescisión de la fusión por los justos motivos) Lo establecido en el art. 84 párrafo 4, constituye una excepción al art. 60 y busca evitar que cada sociedad continué actuando a su parecer sin coordinación con las demás sociedades integrantes de la fusión.<br />Rescisión.<br />Cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la rescisión (no es usada conforme al criterio mayoritario en la doctrina que prefiere reservar el término para el caso de extinción de un contrato por voluntad de una o ambas partes sin necesidad de expresar causa. Se prefiere hablar aquí de facultad resolutoria o comisoria) del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su inscripción registral. La ley hace una distinción: a- mientras no exista acuerdo definitivo habla de revocación del compromiso previo. Art. 86. b- habla de rescisión por “justos motivos”, cuando ya hay acuerdo definitivo de fusión. Art. 87. La demanda deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo.<br />Revocación.<br />Es una declaración unilateral de voluntad mediante la cual la parte deja sin eficacia una declaración de voluntad suya, anterior para que esta sea viable la ley debe otorgar la facultad al sujeto.<br />Cuando no se han obtenido todas las resoluciones aprobatorias dentro de 3 meses o cuando no hay acuerdo definitivo. Siempre que no se perjudique a la sociedad, socios o terceros.<br />Escisión.<br />Art. 88 hay escisión cuando:<br />I. Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad.<br />Aquí hay dos supuestos: A- Escisión – Fusión: no hay fusión propiamente dicha por cuanto la sociedad que desprende parte de su patrimonio, no se disuelve sino que sigue existiendo; esa parte del patrimonio se fusiona con sociedades existentes, se aplican aquí las reglas de la fusión. B- Escisión para crear una nueva sociedad: varias sociedades desprenden parte de sus patrimonios (escisión) para crear una nueva sociedad.<br />II. Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas. Constituye la escisión propiamente dicha pues coexisten la sociedad escindida y la nueva o nuevas sociedades constituidas por aquella. No interviene otra sociedad.<br />III. Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades. Constituye, en realidad, un modo de liquidar la sociedad que se disuelve pues debe desinteresarse a los acreedores y la partición del remanente se efectúa adjudicando a los socios sus respectivas particiones en las nuevas sociedades. Si se constituye una sociedad nueva no tendría sentido hablar de escisión pues se trataría lisa y llanamente de la transferencia de patrimonio de una sociedad a otra. La ley exige que se aplique la totalidad del patrimonio, esto no tiene fundamento pues puede ocurrir que a los socios les convenga afectar parte de su patrimonio a las nuevas sociedades y el resto distribuirlo entre sí.<br />REQUISITOS La escisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:<br />1) Resolución social aprobatoria de la escisión del contrato o estatuto de la escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su caso, y del balance especial al efecto, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o del estatuto en el caso de fusión. El receso y las preferencias se rigen por lo dispuesto en los arts. 78 y 79.<br />2) El balance especial de escisión no será anterior a tres meses de la resolución social respectiva, y será confeccionado como un estado de situación patrimonial.<br />3) La resolución social aprobatoria incluirá la atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad escindente, en proporción a sus participaciones en ésta, las que se cancelarán en caso de reducción de capital.<br />4) La publicación de un aviso por tres días en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República que deberá contener:<br />a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el Registro Público de Comercio de la sociedad que se escinde.<br />b) La valuación del activo y del pasivo de la sociedad, con indicación de la fecha a que se refiere.<br />c) La valuación del activo y pasivo que componen el patrimonio destinado a la nueva sociedad.<br />d) La razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá la sociedad escisionaria.<br />5) Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión.<br />6) Vencidos los plazos correspondientes al derecho de receso y de oposición y embargo de acreedores, se otorgarán los instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria y de modificación de la sociedad escindente practicándose las inscripciones según el Art. 84. Cuando se trate de escisión – fusión, se aplicaran las disposiciones de los arts. 83 a 87.<br />Falta sociedades del extranjero y sociedades binacionales<br />Bolilla XX.<br />Clasificación de seguros.<br /><br />Sociales<br /><br /><br /><br /><br /><br />mutuos<br />Seguros<br /><br />A prima: sin riego<br />Marítimos<br />Aeronáuticos<br /><br />Privados<br /><br />Terrestres<br />Patrimoniales<br />Responsabilidad civil<br />Transporte<br />Incendio<br />Agricultura<br />Granizo<br />Animales<br />Personales<br />Sobre la vida<br />Accidente Personal<br />Seguro Colectivo<br /><br />Obligaciones y cargas del asegurado.<br />1- Pago de la prima.<br />2- Mantener el estado de riesgo.<br />3- Informar las variaciones del riesgo.<br />4- Informar el siniestro.<br />5- Carga de salvamento.<br />6- Prohibición de cambiar las cosas dañosas.<br /><br />Obligaciones del asegurador.<br />Asunción del riego: existente, incierto y lícito.<br />Obligación de indemnizar.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-33574863948394199992013-03-21T17:34:00.000-07:002013-03-21T17:34:00.812-07:00Fuentes del Derecho Laboral<div align="justify">Ley de contrato de trabajo (20.744)<br /><br /><br />1) Fuentes de regulación del contrato de trabajo y la relación de trabajo:<br /><br />art.1 LCT:<br /><br />a) la propia ley: promulgada en 1974, entra en vigencia en 1976.Su relevancia es similar a la de un Código (aunq no lo es, el dictado de éste le corresponde al Cgso de la N . art. 75 – inc 12 CN) por q contiene los principales institutos del derecho individual del trabajo.<br />b) Otras leyes laborales (Ley Accidente de Trabajo) y no laborales (código civil cuando hace la remisión a él en el caso del incumplimiento del contrato sin relación de trabajo llevando a la extinción = indemnización / derecho de daños ; o la ley de quiebras en cuanto a la protección de la remuneración del trabajador frente a los acreedores del empleador)<br />c) Estatutos profesionales: partiendo de la base de q no todas las actividades son iguales, hay algunas q por sus especiales características requieren de una regulación específica, y ésta está receptada en los estatutos profesionales, q provienen de la ley, e incluso de decretos si fueron dictados en gobiernos de ipso<br />d) Convenciones colectivas de trabajo: es el acuerdo al que llega el sindicato, q representa a los trabajadores de un sector (UOM a los metalúrgicos, SUTHER a los encargados de ph), con el empleador, negociando colectivamente las condiciones de trabajo de los primeros, para mejorar la LCT y los EP. Una vez q llegan a este acuerdo (en cuanto a la forma, entonces es asimilable al contrato), el Ministerio de Trabajo debe homologarlo para q cobre fuerza de ley y pueda desplazar a la LCT (entonces en cuanto a su cuerpo, fuerza normativa, no se asimila a un contrato, por q no solo están sometidas a sus disposiciones las partes q formaron parte de él, sino también los terceros, q son los trabajadores del sector no afiliados) => ¿la CCT, es un contrato?<br />e) Laudos con fuerza de tales (con fuerza de CCT): cuando frente a un conflicto entre sindicato y empleador, no se llega a una solución y se recurre a un 3° q es el árbitro. Su decisión se llama “laudo” y tiene fuerza de CCT = ley<br />f) Voluntad de las partes : no tan amplia como en civil, esta cercenada en beneficio del trabajador, hay un “orden público laboral” conformado por derechos irrenunciables, para proteger al trabajador, q es la parte mas débil de la relación laboral, tiene menor capacidad de negociación, por un tema de oferta y demanda de trabajo.<br />g) Usos y costumbres.<br /><br />No es taxativo :<br /><br />Son tambien fuente de derecho laboral:<br /><br />La CN (art. 14 bis, y 75 – inc 22 : tratados internacionales de jerarquía constitucional)<br />Fallos plenarios, doctrina de la CSJN, jurisprudencia<br />Resoluciones y decretos del Ministerio de Trabajo<br /><br /><br />2) Ámbito de aplicación de la LCT:<br /><br />Se aplicará a todos los trabajadores en relación de dependencia, a excepción de:<br /><br />- empleados públicos (contrato administrativo)<br />- servicio doméstico<br />- trabajador agrario<br />- la ley no lo menciona, pero también está excluido el obrero de la construcción)<br /><br />3) Principios del derecho laboral:<br /><br />¿q son los ppios del derecho laboral? ¿a quienes van dirigidos? ¿q función cumplen?<br />Los principios del derecho laboral son las líneas directrices que forman el derecho laboral, y están dirigidas al legislador, para el momento de dictar las normas laborales : cumple una función informativa, y para el juez al momento de interpretar las normas : para integrar las lagunas del derecho (por q los ppios son anteriores a las normas y no pueden ser dejados de lado).<br /><br />¿Cuál es el considerado “ppio madre”, el más importante? ¿por q?<br /><br />A) Principio protectorio / tuitivo:<br /><br />¿Tiene “jerarquía constitucional”? Pareciera haber un mandato constitucional al legislador de proteger, tutelar, el trabajo y al trabajador (art. 14 bis: “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”)<br /><br />Este es el ppio madre, el más importante, aquel del cual deriva el resto.<br /><br />¿Cómo se manifiesta este principio?<br /><br />Se manifiesta en 3 reglas :<br /><br />A.1) “In dubio, pro operario”<br /><br />“ en caso de duda, a favor del trabajador”. El trabajador es el acreedor en el derecho laboral, por lo q este ppio es contrario al q rige en materia civil (“in dubio pro debitoris”)<br /><br />Está dirigido a los jueces y a la autoridad de aplicación (Min de Trabajo), y quiere decir que en caso de duda (solo si hay duda) sobre la interpretación o alcance de una norma, deberá resolverse en el sentido más favorable para el trabajador.<br />Antes incluía también la apreciación de la prueba, pero esta parte fue derogada hace 20 años ya q se cayó en la cuenta de q esta regla en realidad estaba siendo cumplida en este sentido por las presunciones.<br /><br />A.2) Aplicación de la norma más favorable:<br /><br />Q pasa cuando una actividad está regulada por distintas fuentes normativas? Cuál se aplicará en el caso concreto? Evidentemente y siguiendo con la línea del principio tuitivo, la más favorable al trabajador (sin tener en cuenta jerarquías). La pregunta es cómo se establece cual es esta ley mas favorable.<br />Se intentaron tres sistemas:<br /><br />A.2.a) Sistema de acumulación: Se intentó en la década del ´40, donde hubo un problema con el descanso anual remunerado: había una ley A q era más favorable en cuanto a cantidad de días, y una ley B q era más favorable en cuanto a la liquidación de ellos, entonces lo q hizo la decisión judicial fue tomar lo mejor de la ley A y lo mejor de la ley B, las adicionó y en definitiva creó una ley nueva (inconstitucional, por contrario a la % de poderes : el poder legislativo es el único q crea leyes). Se derogó rápidamente.<br />A.2.b) Sistema del conglobamiento: es la antítesis del s.a. Para decidir cuál es la ley más favorable al trabajador, hay q tomar a cada una de ellas en su totalidad, y ver cuál es la mejor en su conjunto.<br />A.2.c) Sistema del conglobamiento orgánico / por instituciones: es el actualmente vigente. Consiste en q se decidirá cuál es la ley más favorable al trabajador de acuerdo a la institución (= gran tema del dcho) de q se trate. Ej: encargado de ph : problema por vacaciones => recurrirá al EP por q es más favorable en este sentido. Si tiene problema por extinción de cto => recurrirá a CCT q es más favorable en este caso.<br />Entonces : ¿cuándo puede utilizarse la legislación general existiendo una legislación especial sobre la actividad?<br />Cuando la ley general resulte más favorable al trabajador en el supuesto de concurrencia de normas, y teniendo en cuenta el sistema del conglobamiento orgánico, y además debe hacerse un juicio de compatibilidad, q consiste en analizar si esa disposición general es compatible con la naturaleza y condiciones de la actividad (ej: la institución del preaviso no es compatible con el trabajo marítimo).<br /><br />A.3) Condición más favorable:<br /><br />Toda nueva legislación debe mejorar la situación del trabajador, nunca ir en su desmedro sobre cuestiones ya conseguidas.<br /><br />B) Ppio de irrenunciabilidad:<br /><br />¿Cuál es el fundamento de este ppio? Por la debilidad del trabajador en la relación laboral, hay q protegerlo, entonces se establece un orden público laboral, q consta de derechos irrenunciables, entonces el trabajador no puede abdicar de derechos reconocidos a su favor.<br /><br />¿Todas las normas laborales son irrenunciables? Dado q el fundamento de la irrenunciabilidad lo encontramos en el trabajador, puede sostenerse q el empleador si puede renunciar a sus derechos, como ser no mandar un médico cuando el trabajador se reporta enfermo.<br /><br />¿q pasa si se renuncia a dchos?<br /><br />Si lo hace el empleador, rige lo dicho anteriormente.<br />Si lo hace el trabajador: en civil se diría q el dcho no se hace cargo de las torpezas, pero en laboral no es así. Toda convención q reduzca, o directamente suprima derechos laborales reconocidos por la LCT – EP – CCT, ya sea al momento de la celebración del cto, su ejecución o los efectos q subsisten a su extinción, será nula e inconfirmable, y se producirá una sustitución de pleno derecho de las cláusulas nulas por aquellas q deberían haber regido.<br /><br />¿Hay excepciones a la irrenunciabilidad?<br />Pretendidas situaciones de excepción:<br /><br />a) Renuncia al trabajo: NO. Es acto formal de renuncia<br />b) Conciliación: NO. Es conciliación, no renuncia de dchos.<br />c) Prescripción / caducidad: NO. Es lógica concatenación entre el derecho laboral y el derecho general, q requiere de estos plazos por un tema de seguridad jurídica.<br /><br /><br />C) Buena fe / Justicia social / Equidad:<br /><br /><br />¿Cómo se resuelve un conflicto laboral si no puede ser resuelto por las leyes q regulan el cto de t?<br /><br />Cuando los conflictos no puedan ser solucionados por las leyes q rigen el contrato de trabajo, ni por leyes análogas, entonces se resolverá por ppios de:<br /><br />C.1) Buena fé: es la forma en q deben actuar ambas partes en el cumplimiento de las obligaciones q derivan del cto de T (lealtad, fidelidad, diligencia)<br />C.2) Equidad: aplicación de la justicia a un caso concreto, pero sin llegar a crear una nueva norma. Es cuando el juez humaniza, suaviza, la letra fría de la ley al caso concreto<br />C.3) Justicia social: a diferencia de civil, donde está la justicia conmutativa (q protege por igual), la JS protege a un polo de la relación, q es el trabajador, no como ser en sí mismo, sino con proyección social, busca permitirle el desarrollo de su socialidad (ej: jornada limitada para q pueda disfrutar del ocio, de su flia, etc).<br /><br />D) Supremacía de la realidad:<br /><br />En materia laboral, lo q vale es lo fáctico, la realidad, más allá y por encima de lo escrito.<br /><br />Ej:<br />Art.21 LCT:”Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma y denominación”<br /><br />E) Conservación / continuidad del cto de T:<br /><br />En caso de duda, se deberá resolver a favor de la continuación del cto de T, por q por regla éste es de tiempo indeterminado.<br /><br />Ej: cto a plazo fijo, debe ser por escrito, de lo contrario se lo tendrá como hecho por tiempo indeterminado<br /><br />F) Prohibición de discriminaciones arbitrarias:<br /><br />Igualdad de trato en igualdad de situación = SI ( no es arbitrario pagarle más a un gerente q a un empleado raso)<br />Discriminación arbitraria = NO ( pagarle más a un empleado por su sexo)<br /><br />G) Razonabilidad:<br /><br />El empleador goza de determinadas facultades, como ser de organización, de dirección sancionatorias, “ius variandi”, y debe ejercerlas con razonabilidad, sin alterar la sustancia del trabajo, ni incurrir en ejercicio abusivo del derecho, debe llevarlas a cabo en el marco q están dando estos ppios, y q dan las propias leyes.<br /><br />H) Gratuidad en los procedimientos judiciales y administrativos:<br /><br />¿Con q ppios se puede relacionar? Esto es para complementar el ppio tuitivo y el de la irrenunciabilidad, principalmente, por q la situación económica no puede ser obstáculo para q el trabajador haga valer sus dchos. ¿en q se fundamenta?<br />¿cómo se garantiza? Entonces, queda eximido del pago de tasa de justicia, no paga la carta documento, ni debe iniciar incidente para el beneficio de litigar sin gastos. Pero, si pierde, deberá pagar las costas, aunq su vivienda (esté o no afectada al reg. De B de flia) no estará afectada al pago de las mismas.<br />Si incurriese en pluspetitio inexcusable (pedir un disparate), será solidariamente responsable con su abogado.<br /><br />4) Cláusulas constitucionales:<br /><br />art.14 bis CN (1957)<br /><br />Claúsulas programáticas : línea / programa / plan de acción : deben ser bajadas a la tierra por normas infraconstitucionales<br />Cláusulas operativas: de aplicación inmediata. Se bastan a sí mismas<br /><br />4.1) derecho individual:<br /><br />el trabajo, cualquiera sea su forma, gozará de la protección de las leyes, q le asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor (cl. Prog. “titulo” a lo q sigue en el articulado):<br /><br />a) Jornada limitada de trabajo<br />b) Descanso y vacaciones pagados<br />c) Remuneración justa (monto – tiempo de percepción – posibilidad de convencionarla colectivamente)<br />d) Salario mínimo, vital y móvil<br />e) Igual remuneración por igual tarea<br />f) Participación en las ganancias de la empresa, y en el control de la dirección<br />g) Protección contra el despido arbitrario / estabilidad del empleado público<br />h) Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial<br /><br />4.2) derecho colectivo:<br /><br />se le reconoce a los gremios:<br /><br />a) la posibilidad de concertar CCT<br />b) la posibilidad de recurrir a conciliación y arbitraje<br />c) ejercer dcho a huelga<br />d) gtías para su estabilidad<br /><br />4.3) Seguridad Social:<br /><br />a) pensiones y jubilaciones moviles<br />b) seguro social obligatorio<br />c) protección integral de la flia<br />d) aseguración de la vivienda, acceso a vivienda digna<br /><br />5) Contrato de trabajo:<br /><br />“habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación (ppio supremacía de la realidad), siempre q una persona física (el trabajador, q siempre es p. Física) se obligue a realizar actos, ejecutar obras, o prestar servicios (en realidad a lo q se obliga el trabajador, es a “ponerse a disposición del empleador”, lo q luego se traducirá en esa realización / ejecución / prestación. Es importante esta distinción ya q el dcho a la remuneración se origina con esta puesta a disp, indep´te de q el empleador use o no la fuerza laboral del trabajador) a favor ( = ajenidad en frutos y riesgos) de la otra (empleador: p fis / cjto de ellas/ p.j / p de pj discutida como consorcio), bajo su dependencia (técnica, económica, y la característica, q nunca puede faltar, jurídica: posibilidad del empleador de dictar las reglas a las q debe ajustarse el trabajo), por tiempo determinado o indeterminado (siendo la indeterminación la regla) a cambio de una remuneración (ppal obligación del empleador y ppal dcho del empleador).<br />Las cláusulas sobre las formas y condiciones de trabajo se regirán por normas de o.púb.lab, EP, CCT.”<br /><br />Relación de trabajo:<br /><br />“Habrá relación de trabajo, cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios, a favor de otra y bajo su dependencia, en forma voluntaria y cualquiera sea la fuente q le de origen”<br /><br />ð Cto de T = Relación jurídica<br />ð Rel de T = Relación fáctica<br /><br />=> ¿puede haber contrato sin relación? SI. Ej: cuando se contrata a alguien en Marzo, para q empiece a trabajar en Julio.<br />¿puede haber relación sin contrato? NO. Se dice q el trabajo en negro podría ser uno de estos casos, pero en realidad no hay q confundir cto acto (acuerdo de vtades) c/ cto documento (papel en el q se trasvasa ese acuerdo).<br />En cuanto a “cualquiera sea la fuente q le de origen”, sería por ejemplo, el caso en el cual el Estado obliga a una empresa a emplear determinado número de empleadas mujeres, pero hay cto, por q hay acuerdo de voluntades desde el momento en q se elige a María y no a Juana.<br /><br /><br /><br />Presunción de la existencia del cto de T:<br /><br />La efectiva prestación de servicios (es decir, la rel de t) hace presumir la existencia del cto de t, salvo q las circunstancias – causas – relaciones q la motiven demuestren lo contrario.<br />Esta presunción se aplicará incluso cuando se haya empleado una figura no laboral para caracterizar el cto, y siempre y cuando no se pueda calificar como empresario a quien presta el svcio.<br /><br />=> se invierte la carga de la prueba, no es quien alega el hecho (el trabajador) quien debe probarlo, sino q el empleador debe demostrar lo contrario.<br /><br />Efectos del incumplimiento del contrato sin relación:<br /><br />La norma laboral remite al derecho civil (dcho de daños = indemnización), ya q en materia laboral, para calcular la indemnización, se toma en cuenta la antigüedad, q en este caso no hay. Lo q si hace la ley laboral, es establecer el piso, q es de no menos de un mes de la remuneración convenida, o aquella q surja del EP o CCT.<br /><br />Cuando dice “salvo aquello q la ley laboral prevea” = mal redactado = lo q quiso decir es q la remisión al código civil es para cuando el incumplimiento lleva a la extinción del cto.<br /><br />6) Elementos del contrato de trabajo:<br /><br />6.1) Sujetos:<br /><br />Trabajador: siempre p. Física + bajo relación de dependencia. En realidad, el trabajador autónomo y los excluidos del campo de aplicación de esta ley tambien son trabajadores, solo q no están protegidos por esta ley.<br />Empleador: persona física o conjunto de ellas, persona jurídica, e incluso personalidad jurídica controvertida (como consorcio)<br /><br />Capacidad laboral:<br /><br />a) para celebrar contrato de trabajo:<br /><br />- menores mayores de 18 años<br />- mujer casada sin autorización del marido<br />- emancipados por matrimonio<br />- menores mayores de 14 y menores de 18 años q vivan independientemente de sus padres / tutores legales con conocimiento de ellos<br /><br />b) para estar en juicio:<br /><br />a partir de los 14 años están habilitados para estar en juicio por procesos q tengan q ver con su trabajo, y pueden también hacerse representar por un mandatario en ellos ( en civil, los menores de esta edad deben ser representados por los padres, tanto como actores como demandados, y sólo pueden expedirse mediando autorización del padre para tal fin).<br /><br />c) libre administración y disposición:<br /><br />a partir de los 18, está habilitado para la libre disposición y administración de lo producido con su trabajo y de los bienes adquiridos con ello. Para tal fin están habilitados para llevar a cabo todos los actos q se requieran para la adquisición / modificación / transmisión de derechos sobre ellos.<br /><br />Cuando el empleador es una persona jurídica: se le imputarán los actos realizados por sus representantes o por quienes sin serlo actúen como si estuvieren facultados para realizar tales actos => si alguno de estos sujetos contrata a un trabajador, no puede el empleador pretender desentenderse.<br /><br />6.2) Objeto:<br /><br />El objeto del contrato de trabajo es una prestación:<br /><br />- personal<br />- infungible ( en realidad ese adjetivo es aplicable a las cosas, es más correcto hablar de “intuiti persona”)<br />- determinada o indeterminada (y se determinará por la categoría profesional del trabajador si ésta se tuvo en miras al contratar, o por lo q se derive de los EP y CCT)<br /><br />Servicios excluidos:<br /><br />a) Servicios ilícitos:<br /><br />Es cuando el objeto del cto de t es una actividad reñida con la moral y las buenas costumbres, a no ser q esté reglamentada o tolerada, y en ese caso seguirá siendo inmoral, pero ya no ilícita y podrá ser objeto del cto de t.<br /><br />El contrato de trabajo hecho en violación a esta prohibición es nulo y no permite ningún tipo de reclamo ( al menos no en el ámbito laboral, por q se podría intentar enriquecimiento ilícito)<br /><br />b) Servicios prohibidos:<br /><br />Es cuando se contrata a un trabajador infringiendo una norma, en cuanto a las condiciones del trabajo, por el tipo de trabajador de q se trate, y otras cuestiones de o.púb. laboral.<br /><br />Esta prohibición va dirigida al empleador, por lo q el contrato en estas condiciones será nulo, y sus efectos serán “hacia delante”, es decir, q el empleador no podrá ampararse en esta nulidad, ni en su torpeza de haber contratado al trabajador, para no pagarle remuneraciones o indemnización => el contrato es válido por todo el tiempo en el q rigió.<br /><br />“prohibición parcial” : es el caso en el cual el vicio puede ser purgado, entonces el contrato es válido en la parte en q no infringe la ley, y la parte en q si lo hace debe ser purgada.<br />Ej: el menor de edad q trabaja de 15 a 22 horas. Desde las 15 a las 20 horas el contrato es legal, lo q es contra la ley es q trabaje horas nocturnas, entonces debería acortarse su jornada hasta las 20 horas.<br /><br />6.3) Consentimiento:<br /><br />Oferta à Aceptación<br /><br />La oferta debe contener lo esencial del objeto de la contratación, por q las generalidades quedarán regidas por la LCT, EP, CCT.<br /><br />6.4) Forma :<br /><br />El contrato de trabajo es esencialmente aformal, lo q quiere decir q no deben observarse solemnidades al momento de su celebración.<br /><br />=> ¿el contrato de trabajo debe celebrarse por escrito?<br /><br />En ppio no, o al menos no como regla general. Hay algunos actos jurídicos laborales, sin embargo, q exigen esta forma, como el caso del recibo de sueldo, casos en los cuales si no se observa esta finalidad (ad solemnitatem) se tiene como si el acto no hubiese tenido lugar, le es inoponible al trabajador. También está el caso del contrato a plazo fijo y eventual, que requieren ser instrumentados por escrito bajo el apercibimiento de considerarlos como de tiempo indeterminado.<br />Por último, están los casos en los cuales sin ser obligatoria la forma escrita (pudiendo ser celebrados en forma verbal e incluso tácita) el empleador prefiere asegurarse la prueba ( q generalmente recae en él) y por eso lo instrumenta por escrito.<br /><br />6.5) Prueba:<br /><br />La existencia del contrato de trabajo se prueba:<br /><br />a) por medio de la presunción de su existencia por la efectiva prestación de servicios (rel. de trabajo)<br />b) por los modos q prevee la legislación procesal : prueba informativa, confesional, pericial, testigos, documental<br /><br /><br />Libro:<br /><br />Es obligación del empleador llevar el libro al q se refiere el art. 52 de la LCT, independientemente de la cantidad de empleados q tenga. Estos deberán firmarlo mensualmente.<br />Deberá estar rubricado e inscripto en el Ministerio de Trabajo con las mismas formalidades q el libro de comercio (sin tachaduras, enmiendas, alteración de folios, etc).<br />Debe contener:<br /><br />- individualización íntegra y actualizada del trabajador<br />- su nombre<br />- estado civil<br />- fecha de ingreso / egreso<br />- composición familiar (asignación)<br />- remuneraciones designadas / percibidas<br />- todos aquellos datos q permitan analizar en forma exacta las obligaciones q tiene a su cargo.<br /><br />Pueden darse 2 situaciones :<br /><br />A) Omisión de formalidades:<br /><br />Antes, si había una omisión, el libro perdía fuerza normativa, independientemente de la entidad de la omisión de q se tratase. Actualmente, el juez es el encargado de merituar en cada caso si la omisión es lo suficientemente grave como para hacer q el libro pierda fuerza probatoria.<br /><br />B) Omisión de exhibición ante exigencia judicial / administrativa:<br /><br />La consecuencia de esta omisión (también rige para cuando el libro directamente no existe) es q se tendrán por verdaderas las afirmaciones del trabajador sobre los datos / hechos q deberían estar asentados en el libro.<br /><br />ð el libro, es mas importante para el empleador<br /><br />“Silencio”<br /><br />En civil, el silencio no consiste una manifestación de la voluntad, a no ser q haya obligación de expedirse (como en cuestiones fliares).<br />En laboral, hay q analizar dos situaciones para establecer el valor probatorio del silencio:<br /><br />A)Silencio del empleador:<br /><br />Ante una intimación fehaciente del trabajador, sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del cto de t, si el empleador no responde en el plazo q se le ha dado ( q debe ser razonable, y no inferior a dos días) se entenderá su silencio como manifestación de su voluntad.<br /><br />B) Silencio del trabajador:<br /><br />No puede entenderse el silencio del trabajador como una renuncia al trabajo ni a ningún otro derecho, para lo cual se requiere de él un comportamiento inequívoco.<br /><br /><br />7) Derechos y deberes de las partes:<br /><br />El contrato es un complejo normativo, formado por derechos y deberes, organizado de forma tal q lo q para una parte es derecho, para la otra es deber.<br /><br />Obligación de cumplimiento: ambas partes deben cumplir con las disposiciones q deriven del contrato q han suscripto, y además deben observar los comportamientos q sean consecuencia de este contrato, de la LCT, los EP, y la CCT, apreciados con un criterio de solidaridad y colaboración.<br /><br />Deber de conducta de ambas partes : deben ajustar sus conductas a lo q es un buen empleador y lo q es un buen trabajador.<br /><br />7.1) Empleador:<br /><br />7.1.A) Derechos:<br /><br />7.1.A.a) Facultad de organización:<br /><br />El empleador tiene la facultad de organizar económica y técnicamente el establecimiento – empresa – explotación, fundándose esto en la ajenidad en el riesgo por parte del trabajador, lo q habilita al empleador desde a elegir el perfil del empleado, hasta diagramarle las vacaciones.<br /><br />7.1.A.b) Facultad de dirección:<br /><br />Es la facultad q tiene el empleador de dictar ordenes e instrucciones para la ejecución del trabajo, siempre q tengan carácter funcional, y q tiendan a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, es decir, q busquen lograr alcanzar el mejor desenvolvimiento de la actividad de la empresa y los logros productivos para los cuales se ha creado.<br />Esta facultad es discrecional, pero no arbitraria, por lo tanto, no es susceptible de control judicial hasta tanto no haya producido un daño concreto en un trabajador, q es el legitimado para ejercer esta acción, no pudiendo un trabajador intentarla aduciendo q la medida recurrida no es de utilidad para la empresa.<br /><br />7.1.A.c) Ius variandi:<br /><br />El I.V es la facultad q tiene el empleador de modificar unilateralmente, sin requerir el consentimiento del trabajador, las formas y modalidades del trabajo.<br />Ejercido dentro de los límites q le establece el propio artículo, es en beneficio del trabajador, ya q tiende a la continuación / conservación del contrato de trabajo (por regla, de tiempo indeterminado) cuando hayan dificultades reales en la empresa como consecuencia de sus giros.<br /><br />Estos límites del I.V consisten en:<br />- ejercicio razonable<br />- no como sancion<br />- sin q altere modalidades sustanciales del contrato de trabajo<br />- sin consistir en una lesión moral o material al trabajador<br /><br />Por todo eso, es q el ppal debe fundamentar los cambios q ejerza.<br /><br />Cuando se ejerza este derecho violando estas disposiciones, el trabajador puede considerarse despedido sin causa, y cobrar la indemnización por despido indirecto.<br /><br />Esta no es la redacción original, sino q ha sufrido una reforma. Anteriormente, u originariamente, se le presentaba al trabajador la opción ya mencionada, o también podía perseguir judicialmente el restablecimiento de las condiciones de trabajo, tramitando por proceso sumarísimo, y con prohibición de innovar las condiciones de trabajo (salvo q fueran generales) hasta q no hubiera sentencia firme.<br />Sardegna sostiene q como “quien puede lo mas, puede lo menos”, actualmente el trabajador sigue teniendo la opción de ir por vía judicial para lograr restablecer las condiciones de trabajo. Esto desde el punto de vista teórico es correcto, pero en la práctica no es útil, por q ya no tramitaría por p. Sumarísimo ni tendría la ph de innovar, entonces es más conveniente considerarse despedido.<br /><br />7.1.A.d) Facultades disciplinarias: (conjunta con fac. de dirección)<br /><br />El empleador puede aplicarle al trabajador sanciones disciplinarias, siempre y cuando estas sean:<br /><br />- proporcionales a la falta o incumplimiento del trabajador<br />- contemporáneas a la falta o inc del t<br />- transitorias<br />- correctivas<br />- aceptadas por nuestro oj: SI amonestaciones, suspensión sin goce de sueldo, e incluso despido por justa causa. NO multas, por q están proscriptas (salvo en EP del jugador de futbol profesional)<br /><br />cuestionamiento del trabajador: Tiene 30 dias corridos para cuestionar a quien le haya impuesto la sanción, su procedencia / tipo / extensión, para lograr su supresión/ sustitución / limitación. Pasado este tiempo (plazo de caducidad), se considerarán consentidas las sanciones.<br /><br />7.1.B) Deberes del empleador:<br /><br />7.1.B.a) Deber de pagar la remuneración : como contrapartida de la prestación (“puesta a disposición”) del trabajador. Debe ser pagada en los plazos y en las condiciones q establece la LCT.<br /><br />7.1.B.b) Deber de seguridad:<br /><br />El empleador debe observar las normas legales relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, y debe hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del mismo, para evitar la propensión a los accidentes de trabajo.<br /><br />A partir de la LRT, todo daño derivado del incumplimiento de esta obligación se rige únicamente por las normas relativas a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, q preveen: rentas periódicas, prestaciones dinerarias y/o en especies, y asignaciones complementarias.<br /><br />Antes, se podía recurrir a la legislación civil, y podía intentarse como resp contractual (demostrando la rel de causalidad entre el daño y el svcio prestado), o por el art° 1113 C. Civil, sin otro tope mas q la morigeración del juez en el monto. A partir de la reforma, ya no se puede acceder a esta vía, sino únicamente a la q prevee la LAT.<br /><br />7.1.B.c) Deber de reintegrar gastos y resarcir daños:<br /><br />Gastos : aquellos en q haya incurrido necesariamente el trabajador para efectuar adecuadamente su trabajo .Ej: nafta en moto de delivery<br />Daños : aquellos sufridos por los bienes del trabajador, por el hecho, y en ocasión del trabajo (siempre q no le sean imputables). Ej: rodado del viajante.<br /><br />7.1.B.d) Protección. Vivienda. Alimentación:<br /><br />Para el caso del trabajador q vive en el establecimiento : el empleador debe proveerle alimentación sana y suficiente, y vivienda digna, q se ajuste a las necesidades del trabajador y su familia<br /><br />7.1.B.e) Deber de ocupación:<br /><br />El empleador le debe garantizar al trabajador ocupación efectiva + adecuada ( es decir, de acuerdo a la calificación / categoría profesional del trabajador tenida en cuenta al contratarlo), y para tal fin, debe proveerlo de los elementos de q requiera.<br /><br />Todo esto, salvo q hayan motivos fundados como fuerza mayor, o económicos, q no hagan violatorio de este artículo el incumplimiento de este deber.<br /><br />El trabajador puede ser destinado a tareas superiores, distintas a aquellas para las cuales se lo había contratado, y tendrá derecho a percibir la remuneración de éstas durante el tiempo q trabaje en ese cargo. Se considerarán definitivas las tareas cuando haya desaparecido la causa q motivó esta destinación (o cuando haya pasado el plazo q el EP prevee para tal fin) y el trabajador siga en estas funciones.<br /><br />7.1.B.f) Deber de diligencia e iniciativa del empleador en las obligaciones q resulten de las leyes laborales y previsionales, para posibilitar al trabajador del goce íntegro y oportuno de los beneficios q ellas le otorgan.<br />No puede el empleador ampararse en el incumplimiento de las obligaciones asignadas al trabajador, de las cuales se derive la pérdida total o parcial de beneficios, si éstas dependían de su iniciativa. En este caso, al no cumplir el trabajador con la diligencia, deberá ser responsable por el pago de lo q se perdió de percibir el trabajador.<br /><br />7.1.B.g) Deber de hacer aportes y entregar certificado de trabajo:<br /><br />El empleador debe hacer los aportes (en forma completa : aportes + cont previsionales + asign fliar – y oportuna) correspondientes a los empleados y sindicales bajo su cargo, ya sea como obligado directo, o como agente de rentención : en ambos casos se genera una obligación contractual q tiene como correlato un derecho subjetivo a accionar por incumplimiento ( deberá pagarse con intereses + recargo punitorio + indexación).<br /><br />Extinguido el contrato, el empleador tiene la obligación de extenderle al trabajador el “certificado de trabajo”, donde consta el tiempo de la prestación, la naturaleza de la misma, y el sueldo percibido y los aportes realizados.<br /><br />AGREGADO DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE LA EVASIÓN FISCAL:<br /><br />Dentro de los 30 días posteriores a la extinción del contrato, el trabajador podrá intimar fehacientemente al empleador a fin de q este le extienda dentro de los dos días hábiles contados a partir del primer día después de haberse notificado de esta intimación, la constancia documentada de los aportes realizados a la SS, y/o el certificado de trabajo. Si no cumpliera en este plazo el empleador, será pasible de una sanción consistente en una indemnización a favor del trabajador, de 3 veces la mejor remuneración mensual + normal + habitual, además de las astreintes.<br /><br />7.2) Trabajador:<br /><br />7.2.A) Derechos:<br /><br />Los derechos del trabajador son las obligaciones del empleador (ocupación, seguridad, remuneración, aportes, etc)<br /><br />7.2.B) Deberes:<br /><br />7.2.B.a) Deber de fidelidad:<br /><br />El trabajador le debe al empleador un deber de fidelidad, q se traduce en guardar secreto acerca de las informaciones a las q haya tenido acceso en virtud de la índole de las actividades q realiza en la empresa, y q requieran de él tal comportamiento.<br /><br />Incluye el deber de no concurrencia, q consiste en q el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia, o ajena, en lesión de intereses del empleador.<br /><br />7.2.B.b) Deber de diligencia y colaboración:<br /><br />El trabajador debe prestar sus servicios con:<br /><br />- puntualidad<br />- asistencia regular<br />- dedicación adecuada, teniendo en cuenta las características del trabajo, y los medios instrumentales de q se lo provea<br /><br />7.2.B.c) Cumplimiento de órdenes e instrucciones, q le imparta haciendo uso de la facultad de organización y dirección el empleador o sus representantes, y siempre y cuando éstas no consistan en actos ilícitos o en cuestiones q rocen la vida privada.<br /><br />Y además debe conservar los elementos y útiles de q se lo provean, pero sin responder por su deterioro por el buen uso.<br /><br />7.2.B.d) Responsabilidad por daños:<br /><br />Únicamente cuando se daña un interés del empleador, mediando dolo o culpa grave (= negligencia inconcebible hasta en la persona menos avezada, tomando como parámetro el hombre normal, el buen trabajador).<br /><br />En este caso, el empleador tiene 90 días (plazo de caducidad) para consignar judicialmente la suma de la retención hecha al trabajador a resultas de la acción judicial pertinente, y ésta no podrá exceder el 20% del monto de la remuneración del trabajador.<br /><br />7.2.B.e) Auxilio / ayudas extraordinarias :<br /><br />Las debe el trabajador, ante peligro grave o inminente en las cosas o personas de la empresa.<br /><br /><br />8) Modalidades del contrato de trabajo:<br /><br />En materia de duración del contrato de trabajo, la regla es la indeterminación (art. 27 Ley Nacional de Empleo: “ratifícase la vigencia del ppio de la indeterminación del plazo en el contrato de trabajo”), tendiendo siempre a la continuidad / coservación del mismo.<br /><br />Pero, hay excepciones, q son los casos de contratos de trabajo por tiempo determinado, q deben cumplir con los siguientes requisitos:<br /><br />se debe haber fijado en forma expresa y por escrito (excepción a la aformalidad como regla en cuanto a la forma de los contratos) el tiempo de duración del contrato,<br />las modalidades o actividades de q se trate, apreciadas razonablemente, deben justificar tal excepción.<br /><br />8.1) Contrato de plazo fijo:<br /><br />Además de los requisitos q deben cumplirse como contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe cumplirse el requisito temporal, de no exceder los 5 años, ni en el contrato original, ni con la suma de contratos renovados.<br /><br />¿Cuáles son las ventajas / desventajas del contrato a plazo fijo?<br /><br />Ventajas :<br /><br />Está pensado a favor del trabajador, para q pueda evaluar mejor la oportunidad laboral (ej: el profesor de Harvard al q le ofrecen un puesto en la UBA, le conviene esta modalidad, así es contratado por un período determinado y al fin de él puede decidir si quedarse, o volverse a Harvard)<br /><br />Desventajas:<br /><br />Las desventajas se presentan para el empleador, ya q no goza del período de prueba, a diferencia de los contratos de tiempo indeterminado ( - el de temporada).<br /><br />El período de prueba, es el período en el cual se puede probar la aptitud del trabajador, q se extiende durante los 3 primeros meses( q puede elevarse por CCT a 6) o en las pequeñas empresas (PYMES) los primeros 6 meses (q pueden elevarse por CCT a 12). En este período, no hay deber de preavisar, ni se genera derecho a indemnización por renuncia o despido. Pero, para q no se ejerza en forma abusiva, es q el art.92 bis LCT, establece ciertos requisitos:<br /><br />- no se puede emplear más de una vez al mismo trabajador para q cumpla otro período de prueba<br />- no se puede contratar sucesivamente a distintos trabajadores para cubrir el mismo cargo, q tiene naturaleza permanente<br />- el empleador debe registrar el contrato q comienza con el período de prueba, por q si no lo hace se considerará q ha renunciado a este período<br />- a partir de este período, el trabajador y el empleador deben cumplir con los derechos y obligaciones del vínculo jurídico (dchos sindicales, a la prestación por accidente o enfermedad de trabajo), salvo los casos eximidos por este art.<br />- El período de prueba se computará a los efectos laborales y de SS<br /><br /><br />Fin del contrato: situaciones :<br /><br />A) El empleado despide injustificadamente al trabajador, sin darle preaviso, y antes de tiempo:<br /><br />ð Deber de preavisar :<br /><br />Las partes deben preavisar con una antelación no menor a un mes, ni mayor a dos meses (salvo cuando el tiempo del contrato fuere menor a un mes, entonces no hay preaviso directamente) respecto de la fecha de finalización del cto, aquello q ya se sabe, es decir, q en la fecha fijada en forma expresa y por escrito en el contrato, se finalizará el contrato.<br />La parte q omitiese esta obligación, se considerará q ha aceptado la conversión del cto a un cto por tiempo indeterminado, salvo q haya habido un acto expreso de renovación, teniendo en cuenta los req del art. 90, y los 5 años de plazo.<br /><br />Si el empleador despide injustificadamente, antes de tiempo y sin preaviso, al trabajador le corresponderá:<br /><br />a) indemnización laboral (simple y tarifada) por reintegro del preaviso omitido, y la indemnización por antigüedad<br />b) indemnización del derecho común, por incumplimiento de la cláusula del tiempo (resp ctual). El juez laboral merituará el caso, y calculará esta indemnización, q generalmente consiste en las remuneraciones q se perdió de percibir por no llegar al fin del plazo. Puede agregar también daño moral.<br /><br />B)Cuando el trabajador renuncia antes de tiempo:<br /><br />La ley no prevee esto, así q puede entenderse:<br /><br />a) q debe al empleador la indemnización del dcho común<br />b) q no le debe nada ( Sardegna)<br /><br /><br />C)Fin del cto, con cumplimiento íntegro de su plazo y con preaviso cumplido:<br /><br />Art.95 -> hace remisión al art. 250 -> q hace remisión al art. 247 -> q dice q corresponde la mitad de la indemnización del art. 245, q se calcula de la siguiente manera :<br /><br />Se paga un mes de sueldo por cada año trabajado, o fracción mayor de 3 meses.<br /><br />Sueldo = mejor remuneración mensual / normal / habitual del último año => no cuenta Diciembre, por q el SAC no es normal ni habitual, y en cuanto a las horas extras, sólo se podrán computar para este fin si era habitual hacerlas.<br /><br />Año trabajado o fracción mayor a 3 meses = si trabajó 3 años y 2 meses => se consideran 3 años // si trabajó 3 años y 4 meses => se consideran 4 años<br /><br />Esta mejor remuneración de la q hablamos, es la BASE .<br /><br />Hay q ver si esta BASE es menor o mayor al tope q se le establece, q se encuentra fijo en el Ministerio de Trabajo, y q responde a la siguiente operación :<br /><br />3 x suma del importe mensual de las remuneraciones q deriven del CCT aplicable<br /><br />jornada legal / convencional (excluida la antigüedad)<br /><br />a) Si la BASE < tope =""> se multiplicará la cantidad de años de svcio o fracción mayor de 3 meses, por la base<br /><br />b) Si la BASE > q TOPE => se multiplicará la cantidad de años de svicio o fracción mayor a 3 meses, por el tope.<br /><br />PERO la indemnización nunca será menor a 2 meses de sueldo: entonces, cuando el sueldo sea mayor a la base, y por eso se haya hecho la operación detallada en b) , y esta no alcance a cubrir los 2 meses de sueldo q se garantizan como mínimo de la indemnización, entonces se pagará en concepto de tal, justamente estos dos meses de sueldo.<br /><br />A TODO ESTO, SE LO DEBE DIVIDIR POR 2, PARA DAR LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ANTES DE TIEMPO (no incluye la indemnización por falta de preaviso)<br /><br /><br />8.2) Contrato eventual:<br /><br />El contrato eventual, es un contrato de tiempo determinado, q busca satisfacer resultados concretos, según :<br /><br />a) servicio extraordinarios previamente determinados ( fuera de lo q es la actividad normal de la empresa = incendio, fuerza mayor, etc)<br />b) exigencias extraordinarias, o transitorias (dentro de lo q es el giro común de la empresa)<br />ð en ambos casos, se trata de actividades q se agotan, es decir, q no hay expectativa de continuidad.<br /><br />Entonces, se trata de un contrato por tiempo determinado, aunq incierto, q culminará una vez q se realice el acto / ejecute la obra / preste el servicio, para el cual se ha contratado por esta modalidad al trabajador.<br /><br />PRUEBA : es importante este punto, por q esta figura puede ser utilizada para fraude laboral (ya q no hay deber de preavisar ni pago de indemnización ). Le corresponde al empleador demostrar con hechos incontrovertibles las circunstancias extraordinarias q llevan a contratar con esta modalidad.<br />Todo esto condice con el ppio de supremacía de la realidad: “habrá contrato de trabajo eventual, cualquiera sea su denominación...”<br /><br />Trabajadores eventuales :<br /><br />SI los suplentes : y en ese caso hay q dejar constancia en el contrato de trabajo eventual del nombre del trabajador a quien se está reemplazando, de modo tal q si regresa o si expira el plazo legal de la licencia, y el trabajador eventual sigue en el cargo, se considerará por tiempo indeterminado<br /><br />NO para reemplazar huelguistas, ni en las empresas q en los 6 meses antes hayan suspendido / despedido trabajadores por razones económicas.<br /><br />Preaviso : no se debe<br /><br />Indemnización: no se paga si culmina regularmente el contrato, pero en los otros casos corresponde indemnización laboral ( antigüedad = tiempo efectivamente prestado de trabajo).<br /><br />8.3) Contrato de temporada:<br /><br />Es un contrato de tiempo indeterminado, pero de prestaciones discontinuas. Es decir, hay permanencia del trabajador, aunq no plazo fijo en la conclusión.<br /><br />Se trata de la realización de tareas en determinadas épocas del año, tendientes a ser repetidas el año siguiente en forma reiterada y sucesiva en razón de la naturaleza de las actividades, y del giro habitual de la empresa, q por tal motivo, todos los años tiene este período de pico de actividad (ej: Hotel en costa atlántica)<br /><br />Despido: Si se despide a un trabajador antes de terminado el plazo previsto / previsible para el fin del ciclo / temporada => se debe indemnización laboral + indemnización del derecho civil.<br /><br />Permanencia: a partir de la primer contratación à durante los períodos de inactividad: sólo se suspenden los efectos ppales del contrato, pero subsiste buena fe, fidelidad, etc.<br /><br />ð cada nueva temporada = no es un nuevo contrato, sino q es el original q reanuda sus efectos ppales.<br /><br />Con una antelación no menor a 30 días, el empleador debe notificarle (personalmente o por medio público idóneo) al trabajador su voluntad de reiniciar los efectos ppales del contrato; y el trabajador tiene 5 días desde esta notificación para comunicarle al empleador su voluntad de continuar o no.<br />Si el empleador no cursa esta notificación, se entenderá como q hubo recisión unilateral, y deberá indemnización.<br /><br />8.4) Contrato de aprendizaje:<br /><br />Ley 25.013 (1998)<br /><br />Es el contrato mediante el cual se emplea a un joven entre 15 – 28 años, sin empleo, para además darle una formación práctico – teórica, de la q se dejará constancia en el certificado q a tal fin extenderá el responsable legal de la empresa al fin del contrato.<br /><br />Debe ser hecho por escrito.<br /><br />No puede ser por menos de 3 meses, ni más de un año<br />Son 40 horas laborales semanales, o 36 si es menor de 18 años (incluyendo las horas de teoría)<br /><br />Cantidad máxima de aprendices :<br /><br />- 10 % sobre la cantidad de trabajadores a tiempo indeterminado de la empresa,<br />- si la empresa no alcanzara a los 10 trabajadores en relación de dependencia, entonces podrá tener 1 aprendiz<br />- si el empleador no tiene empleados en relación de dependencia, igualmente podrá tener 1 aprendiz<br /><br />Fin del contrato = al finalizar el plazo = si el empleador da el preaviso antes de los 30 días, no debe indemnizar, sino indemniza medio sueldo.<br />No puede volver a contratar al mismo trabajador para ser aprendiz.<br /><br />8.5) Contrato de tiempo parcial:<br /><br />Tiempo : no más de 2/3 de horas laborables.<br />Remuneración: proporcional a la del trabajador a tiempo completo de misma categoría.<br /><br /><br />9) Fraude laboral:<br /><br />El fraude laboral se relaciona con el ppio se supremacía de la realidad q rige en materia laboral, q lo q establece es q lo q vale es lo q ocurre en la realidad, en los hechos, lo fáctico, más allá y por encima de lo escrito.<br /><br />Relacionado con esto, el fraude laboral se da cuando se utilizan figuras laborales q son en sí mismas válidas, pero se las desnaturaliza para incurrir en un ardid, en un engaño, y torcer la realidad para burlar la ley laboral.<br /><br />En estos casos, la LCT prevee q los contratos serán nulos, y los regirá la legislación laboral.<br /><br />CASOS:<br /><br />9.a) Socio – empleado :<br /><br />El carácter de socio no es incompatible con el de empleado, por lo tanto, cuando un socio q integra una sociedad, a la vez preste en forma habitual (o accesoria, pero cumpliendo las demás modalidades características de la relación de trabajo) y personal su actividad, con sujeción a normas q se le imponen o pueden imponérsele, será considerado TAMBIÉN un empleado, un trabajador dependiente.<br /><br />Entonces, tiene un doble carácter este sujeto : el de socio (legisl comercial), y el de empleado (legisl laboral)<br /><br />¿Q fraude se busca evitar?<br />Se busca evitar q se simulen sociedades o transferencias irreales para burlar la ley laboral<br /><br />9.b) Auxiliares del trabajador:<br /><br />Cuando el empleador lo autoriza, el trabajador puede servirse de los auxilios de otro trabajador, q va a estar en relación directa (al igual q él) con el empleador.<br /><br />¿Q fraude se busca evitar?<br />Se busca demostrar q el trabajador sigue siendo tal, y no se transforma en empleador, por más q la remuneración del trabajador de cuyos auxilios se sirve sale de su sueldo.<br /><br />9.c) Interposición y mediación:<br /><br />Cuando un 3° contrata a un trabajador, en miras de proporcionarlo a una empresa, este trabajador va a ser empleado directo de la empresa usuaria. PERO, si surge algún problema con las obligaciones laborales / de SS, será solidariamente responsable la empresa usuaria y este tercero.<br /><br />Cuando el 3° fuese una empresa de servicios eventuales (= p jurídica q se dedica exclusivamente, tiene como único objeto, a la contratación de este tipo de empleados, y está autorizada para tal fin por el Ministerio de Trabajo), entonces los trabajadores se considerarán en relación de dependencia, de carácter permanente continuo o discontinuo de la empresa. Y en caso de incumplimiento de las obligaciones, serán solidariamente responsables ambas empresas (la de svicios eventuales, y la usuaria)<br /><br />¿Q fraude se busca evitar?<br />Se busca evitar la interposición fraudulenta de el 3° q busca revestir la calidad q no tiene de empleador definitivo, y se protege al trabajador frente a la posible insolvencia del mismo, haciendo responsable a la empresa usuaria también en estos casos.<br /><br />9.d) Cesión / Subcontratación:<br /><br />Los cedentes / subcontratantes de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal – específica – propia del establecimiento, deben exigir a los cesionarios o subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones laborales y de SS, por q son solidariamente responsables por ellas.<br /><br />¿Q fraude se busca evitar?<br />Se busca evitar q la empresa subcontratista sea creada por la subcontratante (al establecer la responsabilidad solidaria)<br /><br />9.e) Empresas subordinadas:<br /><br />Las empresas subordinadas o vinculadas entre sí en forma permanente, conformando conglomerados económicos, son solidariamente responsables por el incumplimiento en q haya incurrido alguna de ellas con sus trabajadores, si hubo manejo fraudulento o conducción temeraria, este es el fraude q se busca evitar.<br /><br />9.f) Trabajo en negro:<br /><br />El trabajador en negro, es aquel q :<br /><br />- no está inscripto en el libro del art 52 LCT<br />- no cuenta con CUIL<br /><br />El trabajador, entonces puede:<br /><br />a) estar registrado :<br />a.1) estar bien registrado<br />a.2) estar mal registrado:<br />a.2.a) con una fecha posterior a la de su efectivo ingreso<br />a.2.b) con una remuneración menor a la q efectivamente percibe<br />b) no estar registrado:<br /><br /><br />=><br /><br />a) trabajador no registrado: indemnización equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el ppio de la relación<br />b) trabajador registrado, pero con fecha posterior a la de su efectivo ingreso: indemnización equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde la fecha del ingreso efectivo, hasta la de la falsamente consignada en el libro<br />c) trabajador registrado, pero con consignación de remuneración menor a la q cobra: indemnización equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas y no registradas (es decir, remuneración real – remuneración en el libro)<br /><br />* la ley aclara q se considerarán las remuneraciones devengadas, hasta los 2 años anteriores de vigencia de la misma (ley 24013 – 1991 => hasta 1989)<br /><br />Para q proceda la indemnización:<br /><br />a) el trabajador (o la asociación sindical q lo representa) debe cursarle al empleador una intimación fehaciente, para q lo regularice ( = lo inscriba o corrija la fecha – monto de la rem)<br />b) se debe cursar, en un plazo perentorio de 24 horas, copia de la intimación a la AFIP<br /><br />Si el empleador regulariza la situación del trabajador dentro de los 30 días de esta notificación, queda eximido del pago de indemnización. También quedaba eximido el empleador q espontáneamente regularizara la situación de sus empleados, dentro de los 90 días de vigencia de la ley, y notificara de esto fehacientemente a los trabajadores.<br /><br />=> queda eximido de pago de indemnizaciones el empleador:<br /><br />a) cuando no se le cursa la intimación correspondiente<br />b) cuando no se cursa copia de la intimación a la AFIP en el plazo perentorio de 24 horas<br />c) cuando el empleador dentro de los 30 días de notificado regula la situación<br /><br /><br />Se abre un período de sospecha, q abarca los dos años desde la intimación, período en el cual no puede el empleador despedir al trabajador en cuestión sin justa causa, por q de lo contrario, deberá doblar la indemnización, y el plazo de preaviso (recordar q se indemniza la omisión del preaviso).<br />También se duplica la indemnización, cuando a causa de la falta de regularización, el trabajador se siente agraviado y por esa causa se considera despedido, salvo q el empleador logre demostrar q él no lo puso en tal situación.<br /><br /><br />10) Remuneración:<br /><br />La remuneración es la principal contraprestación q recibe el trabajador, por el sólo hecho de poner a disposición del empleador su fuerza laboral, independientemente de q éste haga uso de la misma, o no.<br />Entonces, es al mismo tiempo, la ppal obligación del empleador pagarla.<br /><br />La remuneración puede pagarse:<br /><br />- en efectivo<br />- en especies (hasta su 20%)<br />- en alimentos<br />- en vivienda<br />- en oportunidad de beneficios – ganancias<br /><br />Beneficios sociales:<br /><br />Los beneficios sociales son prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas (*), no dinerarias (ni sustituibles en dinero), y no acumulables, q el empleador le otorga al trabajador, para mejorar su calidad de vida y la de los miembros de su familia a cargo.<br /><br />(*) al no ser remunerativas, están exentas del pago de aportes y contribuciones, y no se las tiene en cuenta a los efectos de calcular el SAC, ni la indemnización por despido.<br /><br />Son beneficios sociales:<br /><br />a) el servicio de comedor de la empresa<br />b) los vales de almuerzo (hasta un tope máximo por día de trabajo q establece la autoridad de aplicación)<br />c) vales alimentarios y canasta de alimentos (Ticket canasta, etc) hasta un determinado porcentaje de la remuneración<br />d) reintegro de gastos médicos y odontológicos del trabajador y su flia, cuando el empleador los asumió<br />e) provisión de ropa para las tareas laborales<br />f) reintegro de gastos de jardín maternal o guardería para los hijos del trabajador hasta los 6 años<br />g) provisión de útiles escolares y guardapolvos para hijos en edad escolar, al ppio de cada ciclo lectivo<br />h) otorgamiento o pago de cursos o seminarios de capacitación o especialización<br />i) reintegro de gastos de sepelio de familia a su cargo<br /><br />Las prestaciones complementarias, en ppio son remuneración, salvo los casos del °105 ( con las mismas consecuencias de los beneficios sociales en cuanto al pago de aportes)<br /><br />Viáticos y propinas:<br /><br />Propinas: Son contraprestaciones q recibe el trabajador, pero no del empleador sino de quienes usan sus servicios. Son consideradas remuneración:<br /><br />a) cuando revistan carácter de habituales ( es decir, sean inherentes a la esencia del trabajo en cuestión)<br />b) además, no deben estar prohibidas por ley<br /><br />Viáticos: Son remuneración, salvo en la parte efectivamente gastada y acreditada (aquí simplemente se estaría cumpliendo con la obligación del empleador de reintegrar aquellos gastos en q necesariamente deba incurrir el trabajador para hacer adecuadamente su labor). Salvo, q los EP establecieren otra cosa (como en los viajantes de comercio)<br /><br />¿Cómo se calcula – fija- determina la remuneración?<br /><br />a) Por tiempo: mensual – quincenal – semanal – por día – por hora<br />b) Por rendimiento:<br /><br />b.1) Salario por unidad de obra (o a destajo)<br />El trabajador le vende a su patrono, una cantidad de trabajo específico, prescindiendo de la cantidad de tiempo q invirtió para hacerlo.<br />La norma prevee dos garantías:<br /><br />- un mínimo legal con abstracción del destajo producido : “ el importe q recibe el trabajador por su jornada de trabajo, no puede ser inferior al salario básico q establezca el CCT aplicable, o en su defecto, del salario mínimo para igual jornada”<br />- además, el empleador debe garantizar la dación efectiva y adecuada de trabajo, siendo responsable por su supresión o reducción injustificada<br /><br />b.2) Comisiones: son el porcentaje del valor de un negocio:<br />b.2.a) C. Individuales: sólo requiere concertación de la operación<br />b.2.b) C. Colectivas: requieren no sólo la concertación, sino la concreción de la operación<br />b.2.c) C. Indirectas: son las q percibe el viajante de comercio, cuando su empleador u otro viajante ejecutan un negocio con un cliente de su cartera. Es la misma q hubiera recibido él de haber concretado esa operación.<br /><br />c) Gratificaciones – calculadas sobre las utilidades netas<br /><br />Salario mínimo vital y móvil:<br /><br />Regulación Art 14 bis CN<br />LCT<br />Ley del Cgso<br />CCT<br /><br />Es la menor remuneración q debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, por su jornada legal, de forma tal de cubrir sus necesidades básicas.<br /><br />La remuneración no puede ser inferior a este SMVM, salvo:<br /><br />a) en los aprendices y menores (por la cantidad reducida de horas de trabajo y las especiales circunstancias de su trabajo)<br />b) los trabajadores con manifiesta reducción de capacidad<br />c) los trabajadores de jornadas reducidas (salvo q esta reducción proviniese de la ley: jornada nocturna e insalubre)<br /><br />El SMVM es inembargable, pero su excedente puede embargarse (de lo contrario, nadie le prestaría al trabajador)<br /><br />a) Si la remuneración excede de un SMVM => se puede embargar hasta el 10% de este exceso<br />b) Si la remuneración excede de 2 SMVM => se puede embargar hasta el 20% de este exceso<br /><br />Sueldo Anual Complementario (SAC)<br /><br />Es una remuneración diferida, a la q tienen derecho todos los trabajadores en relación de dependencia (=> t a tiempo det –indet).<br />Se cobra en 2 cuotas (30 de Junio y 31 de Diciembre)<br />El contenido es del 50% de la mayor remuneración, devengada por todo concepto, percibida en el semestre en cuestión.<br />Si se extingue el contrato, hay derecho a un pago proporcional por el tiempo trabajado.<br /><br />11) Tutela de la remuneración:<br /><br />A) Frente al empleador:<br /><br />1) Modos de pagar la remuneración:<br /><br />a) en efectivo<br />b) en cheque a nombre del trabajador, q puede cobrar él personalmente o quien él indique, mediando acreditación en la entidad bancaria en la q se le haya abierto la cuenta<br /><br />2) Control:<br /><br />La autoridad de aplicación puede establecer controles en determinadas épocas – zonas – actividades, y puede determinar el modo de pago de la remuneración, pero el trabajador siempre tiene la opción de preferir el pago en efectivo<br /><br />3) Ineficacia de los pagos : si no son hechos observando estas cuestiones, pueden anularse.<br /><br />4) Tiempo del pago:<br /><br />a) Trabajadores mensualizados : al cabo del mes calendario<br />b) Trabajadores por hora o día: semanal – quincenal<br />c) Trabajadores a destajo: semanal – quincenal = se paga en cada período el trabajo concluido, y en cuanto al restante realizado, se debe pagar una suma proporcional, y a cuyos efectos el empleador puede retener como garantía hasta un tercio de estos trabajos<br /><br />5) Plazo del pago:<br /><br />a) del pago mensual y quincenal: dentro del 4 día hábil -> sino, mora automática<br />b) del pago semanal: dentro del 3 día hábil –> sino, mora automática<br /><br />6) Deducciones – retenciones – compensaciones :<br /><br />En ppio están ph, salvo q las permita la ley (multas para los jugadores profesionales de futbol como sanción disciplinaria, prevista en el EP), o deriven del cumplimiento de la ley ( retenciones para aportes jubilatorios y demás obligaciones fiscales del empleador, y retenciones a los fines sindicales), o aquellas q se pacten con el trabajador (adelantos)<br /><br />Adelantos:<br /><br />El empleador puede adelantar hasta un 50% de la remuneración en cada período de pago, lo q debe acreditarse correctamente.<br />En casos especiales de urgencia o gravedad, podrá aumentarse este %, pero si se acredita dolo o ejercicio abusivo de esta facultad, el trabajador podrá exigir a fin de mes el pago íntegro de la remuneración.<br /><br />Retenciones:<br /><br />Si se extingue el contrato, y resulta q el empleador no hizo los aportes, entonces será pasible de una sanción conminatoria mensual, equivalente a la remuneración del trabajador, q persistirá hasta tanto no acredite fehacientemente haber hecho el ingreso de las retenciones.<br /><br />Máximo de la retención:<br />No más del 20% de la remuneración en dinero ( - en adelantos) + suma fija y predeterminada<br /><br />7) Daños:<br /><br />Es obligación del trabajador conservar en buen estado los útiles de q se lo provea para el trabajo, pero no va a ser responsable por su deterioro por el buen uso. Sin embargo, sí es responsable cuando media dolo o culpa grave.<br />En estos casos, el empleador puede en un plazo de caducidad de 90 días consignar judicialmente hasta el 20% de la remuneración del trabajador, a la resulta de la acción judicial pertinente.<br /><br /><br />Instrumentación del pago de la remuneración:<br /><br />Recibo:<br /><br />- doble ejemplar<br />- firma del trabajador<br />- contenido necesario:<br /><br />- CUIT del empleador<br />- CUIL del trabajador<br />- todo tipo de remuneraciones percibidas<br />- deducciones hechas<br />- importe neto percibido, expresado en números y letras<br />- fecha y lugar del pago<br />- fecha de ingreso<br />- constancia de haber recibido el doble ejemplar el trabajador<br />- categoría profesional o actividad realizada<br />- si trabaja por día u hora, cantidad de días – horas trabajadas; si trabaja a destajo, cantidad de piezas realizadas, monto de cada una, monto total<br /><br />El pago de un mes, no hace presumir el pago del anterior.<br /><br />B)Frente a los acreedores del trabajador:<br /><br />Está dado por la inembargabilidad del SMVM<br /><br />C) Frente a los acreedores del empleador:<br /><br />Es el caso en q el empleador entra en un estado de cesación de pagos con sus acreedores, entonces entra en concurso (caso en el q sus bienes pasan a vigilancia del síndico, perdiendo su libre administración y disposición) o directamente en quiebra (lo desapoderan de sus bienes, q pasan a ejecución colectiva).<br /><br />Principios del concurso y la quiebra:<br /><br />a) Universalidad: El juzgado en q tramita el concurso o la quiebra, funciona como fuero de atracción y atrae todos los juicios de contenido patrimonial contra el fallido o quebrado (hasta la sentencia definitiva de la quiebra) , salvo : cuestiones fliares, expropiación, accidentes de trabajo. Antes de la ley de C y Q, la LCT establecía q sólo iba al fuero comercial la ejecución de sentencia, q el proceso de conocimiento se llevaba a cabo en el fuero laboral.<br />b) Concursalidad: Es decir, q se trate de sujetos pasibles de ser sometidos a C o Q<br />c) Par conditio creditorium: Es decir, q todos los acreedores están en un pie de igualdad. Parece incongruente con la existencia de privilegios, pero en realidad a lo q se refiere es q a los acreedores de una misma categoría se los debe tratar =.<br />d) Cristalización del pasivo: Congelamiento del pasivo a partir del pedido de concurso o quiebra<br /><br />¿Q tipo de acreedor es el trabajador?<br /><br />Encuadra en las 4 categorías q prevee la ley:<br /><br />a) Acreedor de la masa: Reconocido como gasto de conservación de la empresa, q sigue funcionando durante el concurso, entonces tiene derecho al pago de la remuneración, pero no a su pronto pago, sino en los tiempos y plazos establecidos por la ley para todos los trabajadores<br />b) Acreedor privilegiado de privilegios especiales: q recaen sobre bienes determinados y específicos del empleador: mercadería, materia prima y maquinaria de su propiedad q se encuentre en el establecimiento o q sirva a la explotación<br />c) Acreedor privilegiado de privilegios generales: q recaen sobre la totalidad del patrimonio del empleador (incluso sobre el inmueble, pero en este caso está mejor posicionado el acreedor hipotecario)<br />d) Acreedor quirografario: no tiene ningún tipo de privilegio. Se trata de los trabajadores q reclaman deudas q datan de más de 6 meses antes del C o Q.<br /><br />Renunciabilidad de los privilegios:<br /><br />Originariamente, no eran renunciables, ahora con la ley de C y Q se puede renunciar a todo o parte del privilegio (no menos del 30% - 20% en los créditos laborales), con el objetivo de q el trabajador pueda participar del acuerdo en la proporción en q haya renunciado, dado q en estos acuerdos sólo pueden votar los quirografarios. Si vota favorablemente en acuerdo, y éste no sale o no es homologado, entonces renacen sus privilegios en la quiebra.<br /><br />Pronto Pago:<br /><br />Por la naturaleza alimentaria de la remuneración, es q el trabajador tiene derecho al pronto pago, es decir, de ser el primero en cobrarse de los resultados de la explotación (en el C) y de la ejecución (en la Q), sin necesidad de verificar su crédito, sino q alcanza con q el síndico los haya comprobado (entonces debe tratarse de créditos indubitables, entonces excluye el trabajo en negro). Si no hay pronto pago, ahí si debe el trabajador verificar su crédito, y para esto está exento del pago de arancel por la gratuidad de los procedimientos.<br /><br />11) Jornada de trabajo:<br /><br />Tema de fondo regulado a nivel nacional por la ley 11.544 (1929)<br /><br />Jornada de trabajo (° 197 LCT): “es todo el tiempo durante el cual trabajador está a disposición del empleador, sin posibilidad de disponer de su actividad en beneficio propio”. Entonces, incluye los períodos de inactividad a los q obliga la prestación contratada, las breves pausas previstas por los CCT, como refrigerios y colación en el lugar de trabajo, y algunos autores entienden q también incluye el tiempo “in itinere” q es el q corre desde q el trabajador sale de su domicilio hasta q llega al trabajo. En realidad, no es parte de la jornada de trabajo, aunq esté cubierto como “accidente in itinere”<br /><br />Tipos de jornadas:<br /><br />a) Jornada diurna:<br /><br />Se extiende hasta 8 horas diarias o 48 semanales, por lo q en la práctica se flexibiliza el límite máximo diario q puede llegar a las 9 horas a los efectos de cubrir las 48 permitidas.<br />La pausa entre jornada de trabajo y jornada de trabajo, debe ser no menor a 12 horas. Por lo tanto, se calcula q sólo puede prestar un máximo de 3 horas extras por día.<br /><br />b) Jornada reducida nocturna:<br /><br />Desde las 21 pm hasta las 6 am . Tiene un tope máximo insuperable de 7 horas, todo lo q exceda será horas extras (menos vigilancia y trabajo en equipo)<br /><br />c) Jornada mixta:<br /><br />Es cuando parte del trabajo, se lleva a cabo en la jornada diurna, y la otra parte, en la jornada nocturna.<br /><br />Ej: trabajador q trabaja desde las 18 hasta las 2 am, hasta las 21 horas es trabajo diurno, después es nocturno. Lo q se hace es reducir 8 minutos por cada hora de trabajo nocturno prestada. Entonces en este caso, se multiplica las 5 horas desde las 21pm hasta las 2 am, por 8 minutos = 40 minutos = 2 am – 40 mins = el trabajador debería salir a la 1:20 am, el resto se cobraría como hora extra.<br /><br />d) Jornada reducida insalubre:<br /><br />La autoridad de aplicación puede declarar el estado de insalubridad de un trabajo, dada sus condiciones, mediando previa intimación al trabajador para q mejore esto. Los efectos de tal declaración son q la jornada se reducirá a 6 horas diarias (pudiendo extenderse hasta 7) o 36 semanales (límite infranqueable)<br /><br />La idea no es q el trabajador trabaje menos, sino q trabaje bien, por lo tanto, si bien están previstas en el decreto reglamentario, no se admitirían las horas extras.<br /><br />e) jornada reducida por tareas penosas – riesgosas – mortificantes<br /><br />f) jornada reducida por las características del contrato: contrato de aprendizaje (40 – 36 horas), trabajo part time (2/3 de la jornada habitual)<br /><br />Trabajadores excluidos y exceptuados:<br /><br />Trabajadores excluidos: aquellos q no están comprendidos en la protección de la LCT y la 11.544:<br /><br />a) trabajadores agrarios y ganaderos<br />b) servicio doméstico<br />c) empleado público<br />d) establecimientos donde trabajen sólo miembros de la familia (establecido por reglamentación q se entiende por “flia”)<br /><br />Trabajadores exceptuados: aquellos q gozan de la protección de estas leyes, pero con distintos límites q el resto de los trabajadores:<br /><br />a) Tareas de dirección y vigilancia: en ambos casos no hay norma legal q establezca el máximo de horas laborables, por lo tanto tampoco puede haber horas extras: en el caso de la dirección, por la responsabilidad y ejemplo q tal tarea jerárquica presupone, y en el caso de la vigilancia, por el sedentarismo de esta tarea<br />b) Trabajo en grupo o por equipos: con horarios rotativos, por necesidad técnica o económica de la empresa. El tope máximo es de 144 horas cada 3 semanas, q resulta ser 48 horas por semana, pero q puede extenderse, aunq no más de 56 horas semanales<br /><br />Horas extras:<br /><br />Es una vulneración a la jornada de trabajo del trabajador, por lo tanto no es su obligación cimplirlas, salvo:<br /><br />a) caso de peligro<br />b) accidente ocurrido<br />c) inminente fuerza mayor<br />d) exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa.<br /><br />Tampoco es una obligación del empleador otorgarlas, ni mantenerlas, aunq no puede quitarlas como sanción.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-56979771283749831812013-03-17T22:48:00.000-07:002013-03-17T22:48:01.298-07:00ACE - UTE<div align="justify">ACE - UTE<br />ELEMENTOS COMUNES<br /><br />CARACTERIZACION: Son Contratos Plurilaterales Asociativos. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.<br /><br />PARTICIPANTES: Sociedades constituidas en la República y empresarios individuales domiciliados en ella previa aprobación por parte de los órganos respectivos en el caso de sociedades. Las sociedades constituidas en el extranjero podrán integrar agrupaciones previo cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 118, tercer párrafo.<br /><br />FORMA: El contrato se otorgará por instrumento público o privado y se inscribirá aplicándose lo dispuesto por los artículos 4º y 5º y se inscribe en el Registro Público de Comercio.<br /><br />CONSTITUCION DE DOMICILIO: En el contrato deberán constituir un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato tanto entre las partes como respecto de terceros;<br /><br />FONDO COMUN OPERATIVO: En ambos casos se constituye un fondo común operativo con diferentes características<br /><br />NORMAS CONTABLES: Se deben establecer las normas para la confección de estados de situación, los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la ACE o UTE que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.<br /><br /><br />AGRUPACIÓN DE COLABORACIÓN EMPRESARIA<br />DIFERENCIAS<br />OBJETO/FINALIDAD: Establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. Tiene una finalidad mutualista, prestar servicios a los propios miembros. No puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas.<br /><br />REGISTRACION: Una copia, con los datos de su correspondiente inscripción será remitida por el Registro Público de Comercio a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia.<br /><br />DURACION: No podrá exceder de diez (10) años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes. En caso de omitirse la duración, se entiende que el contrato es válido por diez (10) años;<br /><br />DENOMINACION: La denominación, que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra agrupación<br /><br />ADMINISTRACION: La dirección y administración debe estar a cargo de una o más personas físicas designadas en el contrato o posteriormente por resolución de los participantes, siendo de aplicación el artículo 221 del Código de Comercio. La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros. Deben preverse los medios, atribuciones y poderes que se establecerán para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. En caso de ser varios los administradores y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar indistintamente.<br /><br />RESOLUCIONES: relativas a la realización del objeto de la agrupación se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salvo disposición contraria del contrato. Su impugnación sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse ante el juez del domicilio fijado en el contrato dentro de los treinta (30) días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la agrupación, mediante acción dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación. Las reuniones o consultas a los participantes deberán efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los miembros de la agrupación. No puede introducirse ninguna modificación del contrato sin el consentimiento unánime de los participantes.<br /><br />FONDO COMUN OPERATIVO: Las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el término establecido para su duración, se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes.<br /><br />RESPONSABILIDAD HACIA TERCEROS: Por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Queda expedita la acción contra éstos, sólo después de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación; aquél contra quien se demanda el cumplimiento de la obligación puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren correspondido a la agrupación. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante, haciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde éste solidariamente con el fondo común operativo.<br /><br />QUIEBRA O INCAPACIDAD: En caso de quiebra, incapacidad o muerte de alguno de los participantes, la agrupación queda disuelta, salvo pacto en contrario o resolución unánime de los restantes participantes.<br /><br />CUESTIONES NO PREVISTAS PARA LAS UTES<br />CUESTIONES CONTABLES: Los estados de situación de la agrupación deberán ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa (90) días del cierre de cada ejercicio anual.Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los participantes derivados de su actividad, podrán ser imputados al ejercicio en que se produjeron o a aquél en que se hayan aprobado las cuentas de la agrupación.<br /><br />CAUSALES DE DISOLUCIÓN: decisión de los participantes; expiración del término por el cual se constituyó o por la consecución del objeto para el que se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; reducción a uno del número de participantes; incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación; decisión firme de autoridad competente que considere incursa a la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia; causas específicamente previstas en el contrato.<br /><br />EXCLUSION DE MIEMBROS: Sin perjuicio de lo establecido en el contrato cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupación.<br /><br /><br />UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS<br />DIFERENCIAS<br />OBJETO/FINALIDAD: Desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República y las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Prestan servicios a terceros y pueden tener aunque sea indirectamente fines de lucro.<br /><br />DURACION: Será igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto;<br /><br />DENOMINACION: La denominación, que será la de alguno, algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión unión transitoria de empresas;<br /><br />REPRESENTACION: El representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta. Deberá inscribirse el nombre del representante en el Registro Público de Comercio.<br /><br />RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS: Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros.<br /><br />RESOLUCIONES: Los acuerdos que deban adoptar lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario.<br /><br />QUIEBRA O INCAPACIDAD: La quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales no produce la extinción del contrato de unión transitoria que continuará con los restantes si éstos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-70573327228663800872013-03-14T22:45:00.000-07:002013-03-14T22:45:00.540-07:00Sociedades Resumen de la Materia (Parte 2)<div align="justify">BOLILLA V<br />Disolución.<br />Es el hecho jurídico que al verificarse, en razón de cumplirse algunas de las causales previstas por la ley o el estatuto introduce a la sociedad en estado de liquidación o la lleva a la fusión.<br />Después de producida la disolución la sociedad no desarrolla ya una actividad tendiente al cumplimiento del objeto social sino que se encamina hacía su extinción, ya porqué entra en liquidación o se fusiona con otras u otras sociedades.<br />Causales:<br />El artículo 94 enumera las causales de disolución de las sociedades mercantiles, pero esta enumeración no es taxativa.<br />En el artículo 89 admite que el contrato social establezca otras causales de disolución no previstas en la ley o pueden surgir en hechos que no están previstos e impongan la necesidad de disolver la sociedad. En caso así, y no existiendo conformidad entre los socios será la justicia quien determine si el hecho es susceptible o no reproducir la disolución de la sociedad.<br />La sociedad se disuelve por:<br />1) decisión de los socios, éstos que son los destinatarios finales de la sociedad pueden disponer su disolución en cualquier momento sobre la base de una resolución válida adoptada por las mayorías adoptadas según el tipo de sociedad. En la sociedad colectiva, de capital industria y comandita simple se requiere el consentimiento unánime de los socios salvo pacto en contrario. La manifestación de voluntad debe ser expresa.<br />2) expiración del término por el cual se constituyó. El término de duración es un término imprescindible el contrato social. El funcionamiento de esta causal no requiere decisión social al respecto ya qué opera por el transcurso del tiempo si los socios no deciden prorrogarlo antes de su vencimiento y no solicitan su inscripción antes de esa misma oportunidad.<br />3) por cumplimiento de la condición a la cual se subordinó su asistencia.<br />4) a- por consecución del objeto para el cual se formó, se refiere única y exclusivamente al objeto social en cuanto contempla una actividad a cuyo cumplimiento es de ejecución instantánea, como la construcción de un determinado camino, caso distinto de la actividad del tracto sucesivo con la sociedad constructora de caminos en general. b- Imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social, imposibilidad que de ser total y definitiva no meramente temporal o pasajera<br />5) por pérdida del capital social, ésta causal puede ser dejada sin efecto por voluntad de los socios si estos acuerdan el reintegro total o parcial del capital o el aumento de él.<br />6) por declaración en quiebra, que queda sin efecto si se celebra concordado Torres locutorio o advenimiento.<br />7) profesión, cuando doce sociedades Tomás, se disuelve en sí y quedarse para constituir una nueva. Se excluye el caso de la sociedad incorpora ante la que no se disuelve.<br />8) por reducción a uno del número de socios, porque nuestra legislación no admite las sociedades unipersonales, pero tal hecho no produce la resolución automática sino que concede al socio único, si éste desea evitar la disolución, un plazo de tres meses para que logre el reconstruir la pluralidad. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente responsable por las obligaciones sociales contraídas, vencido al término de tres meses la sociedad se disuelve y deberá procederse a su liquidación<br />9) por sanción firme y cancelación de oferta pública o cotización de sus acciones, este supuesto es aplicable a las sociedades por acciones. Esta disolución es automática, aunque puede quedar sin efecto mediante resolución de asamblea extraordinaria dentro de los sesenta días, adoptada por el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto sino aplicar la pluralidad de votos.<br />10) por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar cuando leyes especiales lo impusieran en razón del objeto, se refiere a las entidades que necesitan para funcionar de la autorización del Banco central de la República Argentina y a las entidades aseguradoras que necesita de autorización de la superintendencia de seguro.<br />En caso de dudas sobre la existencia de una causal de disolución se estará en favor de la subsistencia de sociedad. Artículo 100.<br />Eficacia. Artículo 97.<br />Unas de las causales producen efectos, ope legis y otras requieren de la declaración formal por parte en sociedad o de un juez.<br />En cuanto la disolución se ha declarado judicialmente, la sentencia tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa generadora.<br />En cuanto a terceros la disolución sólo surte efecto desde la inscripción en el Registro Público de Comercio previa publicación en el caso que corresponda. artículo 98.<br />prórroga: artículo 95 Esta requiere acuerdo unánime de los socios salvo pacto en contrario y lo dispuesto para S.R.L. (3/4) y S.A. (51%).<br />La ley requiere que la resolución social sea tomada con anterioridad al vencimiento del plazo y que se haya solicitado la inscripción pertinente si no se cumplen estos requisitos en la forma exigida por la ley fatalmente se produce la disolución de la sociedad.<br />Reconducción:<br />Puede acordarse la reconducción por reactivación mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador.<br />Todo acuerdo ulterior en la reconducción debe adoptarse por unanimidad sin distinción de tipo social artículo 96.<br />Debe publicarse en la S.R.L y en la S.A..<br />Disolución judicial artículo 97. Los socios pueden accionar judicialmente por disolución si consideran que han operado respecto de la sociedad alguno de los eventos contemplados como causal disolutoria en la ley o el contrato. La sentencia favorable a la disolución que eventualmente recaiga en la especie tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar su causa generadora, es decir, al día en que acaeció el evento determinante de la disolución.<br />Facultades y deberes de los administradores.<br />Los administradores con posterioridad al vencimiento del plazo de duración, o a la declaración de la existencia de la causal sea social o judicial, sólo pueden realizar los actos urgentes y deben tomar las medidas necesarias para iniciar las liquidación. Son inoponibles a los terceros los actos realizados en violación a la norma.<br />Responsabilidad de administradores y socios. Cualquier operación ajena a estos fines señala la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores respecto de los terceros y de los socios sin perjuicio de la responsable técnica que estos segundos por las obligaciones que de ética de la calidad de socio conforme al tipo social. Artículo 99.<br />Liquidación.<br />Es un proceso que comprende una serie de operaciones destinadas a poner fin a los negocios pendientes, pagar las deudas, percibir los créditos, realizar los bienes de la sociedad y sobre la base de ello determinar el patrimonio neto que ha de repartirse entre los socios.<br />Personalidad de la sociedad.<br />La sociedad conserva su personalidad los efectos liquidadotorios, rigiendo las normas reguladoras de tipo social en cuanto sean compatibles con el estado que liquidación.<br />La personalidad jurídica subsiste a los efectos de realizar el trámite de liquidación. Su actividad se restringe a la "actividad de liquidación". Artículo 101.<br />La sociedad continúa con su mismo nombre, pero debe agregarse el aditamento "en liquidación". Artículo 105.<br />Liquidadores.<br />Son los que ocupan el lugar de los administradores ordinarios, asumiendo, por tanto, el carácter de administradores y representantes de la sociedad.<br />Designación.<br />La regla general es que la liquidación se realiza por quienes forman parte del órganos de administración, salvo casos especiales (entidades financieras en la que lo es el Banco central de la República, etcétera), o estipulación contractual diferente.<br />Si no existiese liquidador, debe designarlo la sociedad por mayoría de los votos dentro de los treinta días de haber entrado en liquidación la sociedad y que si no sea hace así, cualquier socio puede solicitar la designación judicial del liquidador.<br />El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el registro público de comercio, previa publicación en su caso.<br />Ha pedido del socio o del sindicato el liquidador puede ser removido judicialmente si existe justa causa siempre y cuando no lo haga directamente el órgano de gobierno de la sociedad con las mismas mayorías exigidas por la elección de ellos. Artículo 102.<br />Obligación.<br />Los liquidadores una vez aceptado el cargo deben tomar posesión de los bienes y documentos de la sociedad y confeccionar dentro de los treinta días (pueden ser autorizados a estirar este plazo a 120 días), un inventario y un balance del patrimonio social de los socios.<br />El incumplimiento constituye causal de remoción para los liquidadores y los hace perder el derecho a remuneración y los graba con la responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan causar con su actividad artículo 103.<br />Deben informar sobre la marcha de la liquidación por lo menos cada tres meses, a los socios o si existe el órgano específico de fiscalizalización. Si la liquidación se prolongan se confeccionarán balances de valor. Artículo 104.<br />Los liquidadores están obligados a actuar conforme a las instrucciones impartidas por los socios, o a las resoluciones asamblearias según el tipo societario. Artículo 105 párrafo 2º.<br />Cuando los fondos social resulten insuficiente para hacer frente al pasivo, el liquidador está obligado a exigir de los socios las contribuciones debidas de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contrato constitutivo. Artículo 106.<br />Los liquidadores deberá convocar las asambleas para reunir a los socios en la forma y períodos previstos por la ley y el estatuto, pues las asambleas continúan siendo el órgano supremo de la voluntad social.<br />En virtud del artículo 108 las obligaciones y responsabilidades se rigen por las disposiciones atinentes al tipo social de que se trate.<br />Facultades.<br />Los liquidadores ejercen la representación de la sociedad. Están facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y del pasivo. Los liquidadores pueden, y deben realizar todos los actos necesarios para llevar a término el proceso liquidatorio, salvo que existan instrucciones de los socios en cuyo caso deberá sujetarse a ellos. Artículo 105 párrafo 1º.<br />Responsabilidad<br />Está la norma básica del artículo 108 que dice que le son aplicables las disposiciones de los administradores según el tipo social correspondiente. Si no realizan el balance e inventario iniciales incurren en una causal de remoción a la par que pierden el derecho a ser remunerados y los hace al mismo tiempo responsables de los daños y perjuicios que ocasione dicha omisión artículo 103.<br />Si no se cumplen las instrucciones del órgano societario de gobierno responden por los daños y perjuicios que se ocasionen a causa del incumplimiento.<br />Se debe agregar al nombre social el aditamento que "en liquidación", su omisión hará responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que con ello se le ocasionen a terceros.<br />Balance final y distribución.<br />Una vez extinguido el pasivo social, a los liquidadores les compete extinguir las relaciones entre los socios. Para ello deben confeccionar el balance final el cual debe ser formalizado de acuerdo con el valor real de los bienes existentes en el patrimonio social.<br />Paralelamente deben realizar el proyecto de distribución del remanente existente, para ello deben tomar en cuenta ante todo la cuota parte del capital social que corresponde a cada socio y después, salvo disposición en contrario del contrato la participación que corresponda a cada socio en forma proporcional al reparto de las ganancias.<br />Una vez confeccionadas los mencionados instrumentos se los debe poner a disposición de los socios previa comunicación y de esta circunstancia. También deben ser comunicados a los órganos de fiscalización. Artículo 110.<br />Los socios tienen un plazo de quince días, a computadores a partir de la comunicación para impugnar el balance final y el proyecto, si la impugnación es desestimada o no tratada, la ley establece un plazo de caducidad de sesenta días para que se recurra judicialmente. Artículo 110.<br />Una vez aprobado el balance final y el proyecto de distribución se debe remitir copia de ellos al R.P.C la documentación mencionada. Si los socios no reclaman la parte que le corresponde en el término de noventa días de la presentación de los documentos en el R.P.C. el liquidador debe depositar en la banco oficial a disposición de los titulares la suma pertinente. Artículo 111.<br />Cancelación de la Matricula. Efectos.<br />Terminada la liquidación se procederá a la cancelación de la inscripción del contrato social en el R.P.C. y que en defecto de acuerdo de partes el juez decidirá quién debe conservar los libros y demás documentos sociales. Artículo 112.<br />En cuanto a los efectos la sociedad se extingue definitivamente como sujeto de derecho y como contrato. La cancelación de liquidación es jurídicamente el fin de la existencia el sujeto de derecho como tal, que implica el reverso del nacimiento a la sociedad regular. Artículo 7.<br />Resolución parcial.<br />Existe cuando por cualquier causa se disuelve el vínculo de uno o más socios sin menoscabar la estructura de la continuidad de la sociedad. Se produce respecto del contrato y no del ente societario mismo debido al principio de preservación de empresas más allá de las contingencias que puedan ocurrir. Opera la resolución o extinción de un vínculo contractual respecto de uno más socios que pierda su condición de tales sin afectar la existencia de la sociedad como contrato y como sujetos de derecho. Esta es la antítesis de la disolución y constituye el medio adecuado para evitarlo<br />Causales:<br />1- Muerte del socio:<br />La muerte de uno de los socio resuelve parcialmente el contrato de la sociedad pues cesa el vínculo. Si el contrato nada prevé respecto a la posible muerte de un socio, producida ésta se opera automáticamente la resolución parcial del contrato respecto del socio fallecido, es decir, se cancela el puesto de un socio con la correspondiente reducción de capital a la par que nace el correspondiente derecho de crédito de sus herederos por el capital, reservas, valor llave y ganancias no retiradas.<br />Si producido una acuerdo entre los socio supérstite y los herederos del fallecido para la incorporación de nuevos socios, que vienen a ocupar el puesto del fallecido. Artículo 90.<br />2- Exclusión del socio.<br />Cualquier socio puede ser excluido si mediare justa causa considerando que habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de su obligación. El incumplimiento puede darse tanto por acción como por omisión, pero este incumplimiento debe ser calificado.<br />La jurisprudencia ha resuelto que la exclusión se justifica si el socio pierde la confianza de otro socios, por mala conducta, provocación de discordancias, etc.<br />La exclusión del socio procede en las sociedades colectivas, en las S.R.L., en comandita simple para los comanditados, capital industria, en comandita por acciones.<br />No procede la exclusión en: sociedades anónimas, a los comanditarios de las sociedades comandita por acciones, economía mixta.<br />La acción de exclusión puede ser ejercida tanto por la sociedad como por los socios.<br />La demanda de exclusión debe ser interpuesta ante el juez del domicilio social y se puede solicitar la suspensión provisional de los derechos del socio cuya exclusión se persigue.<br />El derecho de exclusión se extingue sino es ejercido en el término de noventa días siguientes a la fecha en que se conoció el hecho justificativo de la exclusión.<br />3-Retiro voluntario<br />La ley no trae disposiciones expresas sobre la renuncia de socio por lo que cabe remitirse a los principio generales y estos a lo establecido en el contrato para poder ejercer este derecho.<br />Así tenemos que un caso de renuncia lo constituye el derecho de receso previstos para las S.R.L. (artículo 160), para las S.A. (artículo 245) y para todos los tipo societario y en caso de transformación y fusión (artículo 78 y 85).<br />Efectos:<br />1) El socio excluido tiene derecho a la suma de dinero que representa el valor de su parte al tiempo que se invoca la exclusión. Artículo 92.<br />2) Si existen operaciones pendientes el socio participa de los beneficios y soporta las pérdidas.<br />3) se puede disponer la retención del valor de la parte solamente en la medida en que ello sea necesario para cubrir el riesgo de las operaciones pendientes.<br />4) No puede exigirse le entrega del aporte de uso y goce cuando son indispensables para el funcionamiento de la sociedad.<br />5) El socio responde ante los terceros por todas las obligaciones sociales hasta que se inscribe en la resolución parcial.<br /><br />Derechos subjetivos de los socios<br />Derechos patrimoniales<br />A la participación de las utilidades<br />A la cuota de liquidación<br />Relativos a la administración y gobierno, se refiere a la posibilidad que tiene el socio de participar en el manejo de la sociedad.<br />Integración de la administración y participación en el gobierno<br />De voz y voto<br />De información<br />De fiscalización y de control de la contabilidad y administración.<br /><br />Obligaciones<br />Realizar aportes<br />Soportar las pérdidas<br />Actuar con lealtad respecto a la sociedad<br />Aplicar concretamente los fondos iniciales al destino previsto en el contrato<br />Ejercer el gobierno y representación de la sociedad y abstenerse de intervenir en los mismos, si así lo dispone el contrato o normas legales y en la forma que éstas lo determinen.<br />Bolilla VI<br />De la sociedad colectiva.<br />Concepto.<br />Es una sociedad esencialmente personalista. Se toma en cuenta las cualidades personales de los contratantes (solvencia moral, capital comercial, etc.)<br />Los socios responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, y no se admite el pacto en contrario. Artículo 125.<br />La responsabilidad solidaria e ilimitada que asumen todos los socios por las obligaciones de la sociedad constituye la distinción fundamental con respecto a los demás tipos de sociedades comerciales.<br />Limitación de la responsabilidad.<br />Como solidaridad está de más decir que el pasivo social pueda ser demandado a cualquiera de los socios o a todos ellos.<br />Responsabilidad es subsidiaria por imperio de la ley, y gozan del beneficio excusión. Es decir, los acreedores antes de ejecutar los bienes de los socios tienen que accionar contra el patrimonio social.<br />La responsabilidad es ilimitada porque los socios no sólo responden hasta el monto de lo que se obligaron a aportar sino que responden con todo su patrimonio por la totalidad de pasivo social, cualquiera sea su monto.<br />Denominación.<br />En la sociedad colectiva la denominación de nunca puede ser subjetiva, pues si ello fuera posible, no podría diferenciarse de la razón social. Se actúa bajo razón social, debe ella formarse con el nombre de alguno, algunos o todos los socios, (cuando no se incluya a todo los socios se exige que se agreguen las palabras "y compañía" o a su abreviatura) Si por cualquier motivo se modifica la composición humana de la sociedad debe modificarse la razón social.<br />Quien celebra un contrato en violación de los principios enunciados será responsable solidariamente por las obligaciones contraídas del modo dicho. Aquí debe tenerse en cuenta que no opera el beneficio de excusión.<br />Administración.<br />La sociedad colectiva carece de un órgano diferenciado de administración. Si el contrato nada prevé, cualquiera de los socios puede ejercerla, la administración en este caso es indistinta. La ley otorga a los socios amplía libertad para organizar la administración de la sociedad colectiva, cada socio tiene la facultad legal para administrar la sociedad. Puede designarse un administrador o varios, socios o no y si la administración es plural puede preverse la actuación conjunta o indistinta.<br />Representación<br />Los representantes de la sociedad colectiva son los socios o no socios autorizados para actuar en nombre de ella ante terceros vinculándola jurídicamente. En principio la representación en ejercida indistintamente por todos los socios. Cuando se habla del administrador de la sociedad colectiva, no se refiere al representante; con lo que parece que dentro del espíritu de los artículos el administrador tiene implícita la facultad de representar, es decir, encargado de la actuación ante terceros. Sin embargo, el contrato puede encomendar a determinados socios o terceros la administración, privándolos de la facultad de representar.<br />Remoción.<br />El administrador, socio o no aún designado en el contrato social puede ser removido por decisión de la mayoría en cualquier tiempo sin vocación de causa, salvo pacto en contrario (siempre va a existir la causa aunque no se exprese.)<br />Cuando el contrato requiere justa causa el administrador si negare la existencia de ella, conservará su cargo hasta la sentencia judicial salvo su separación provisional. Cualquier socio podrá reclamar judicialmente con invocación de justa causa.<br />En cuanto los socios disconformes con la remoción del administrador cuyo nombramiento fue condición expresa de la constitución de la sociedad tienen derecho a receso.<br />Resulta de acuerdo con el texto legal del artículo 129 que existen tres casos distintos respecto a la remoción del administrador de la sociedad colectiva:<br />1-que el contrato nada diga de la inmovilidad del administrador en cuyo caso puede ser removido por decisión de mayoría en cualquier tiempo sin invocación de causa.<br />2-que el contrato requiera justa causa para la remoción del administrador. En este caso la voluntad de la mayoría es ineficaz para remover al administrador pues será necesaria una sentencia judicial firme de remoción hasta cuyo momento conservará el cargo sin perjuicio de que pueda disponerse la intervención judicial.<br />3-que la designación del administrador haya sido condición expresa de la constitución de la sociedad en cuyo caso también será necesario la sentencia judicial de remoción basada en la existencia de una justa causa pero con una consecuencia muy especial, la remoción del administrador que faculta a los socios disconformes a ejercer el derecho de receso.<br />Renuncia responsabilidades del administrador.<br />El artículo 130 permite que el administrador renuncie a su cargo en cualquier tiempo Salvo pacto en contrario, siempre y cuando la renuncia no sea dolorosa e intempestiva. Si la renuncia es dolorosa e intempestiva, el renunciante será responsable por los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad.<br />Capital social.<br />Se divide en partes de interés, por lo que es aplicable el artículo 57 en lo referente a la posibilidad de embargarlos, pero no a ejecutar las partes de interés que presenta los siguientes caracteres:<br />1- Desigualdad de monto; pueden ser de distintos montos expresando la desigual participación de los socios.<br />2- Los derechos, que otorga sobre la medida de la parte de interés se determinan salvo pacto en contrario, el derecho a las utilidades como la contribución a las pérdidas y porcentajes en las votaciones para adoptar las resoluciones de interés social.<br />3- No circular, las partes interés no son susceptibles de circular, su transferencia convertiría en fungible a la persona del socio a importaría la sustitución de un socio por otro. Esa transferencia será posible solamente mediante una notificación del acto constitutivo que para ser válido debe ser aprobada por todos los socios.<br />4-No pueden ser ejecutados.<br />5- Embargabilidad, si bien la parte del socio no es ejecutables puede ser embargada.<br />6-Valor de la sentencia que afecta la parte de interés, tienen fuerza de cosa juzgada contra los socios en cuanto afecte su parte interés sin poder alegar no haber sido parte en el juicio.<br />Resolución de los socios.<br />En la sociedad colectiva todos los poderes están concentrados en la persona de los socios. No existe en rigor una asamblea de socios digna de este nombre. No es asamblea en sentido técnico jurídico del término, la reunión de los socios que discuten, deliberan y resuelven sobre intereses sociales, pues carece de los poderes y la competencia predeterminado por la ley.<br />El artículo 132 expresa que para mayoría se entiende la mayoría absoluta del capital, es decir, el voto favorable de socios que representan más del 50% del capital social pero la ley admite que el contrato fije un régimen distinto ya sea en el porcentaje del capital necesario para resolver o bien se compute un voto por socio sea cual fuere su capital, o bien cualquier otro régimen siempre que se respete el derecho que tienen todos los socios o intervinientes en las resoluciones de esta naturaleza. Las resoluciones de los socios son revocadas por las mismas mayorías exigidas para su adopción salvo los derechos de los terceros.<br />Modificaciones en el contrato.<br />En el artículo 131 se contemplan los supuestos de modificación del contrato social, inclusive la transferencia de una parte de interés a otro socio, salvo pacto en contrario, y exige el voto unánime de los socios. Así la formación, la fusión, el cambio de objeto, etc., requiere el consentimiento unánime de los socios, la razón de ser de la norma radica en el carácter eminentemente personalista de la sociedad colectiva, tanto para acercar nuevos socios, como para alejarse uno de sus integrantes.<br />Receso.<br />Cuando el artículo 129 habla de socios disconformes con la remoción del administrador no requiere que se trate de socios que no tengan la voluntad de continuar en la sociedad a la cual pudieron haber ingresado en atención a la eficacia, calidades personales, etc., que ofrecía el administrador elegido, todo lo cual se ve luego frustrado. Es posible que el socio haya estado de acuerdo en remover a este administrador que en principio actúo correspondientemente y luego tuerce su conducta. El derecho de receso debe reconocerse también al socio, al administrador removido.<br />Actividad en competencia.<br />El art. 133 prohíbe a los socios la realización de actos de competencia con la sociedad, ya lo haga por cuenta propia o de terceros, salvo consentimiento unánime y expreso de los consocios. Los socios no pueden realizar actos que directa o indirectamente impliquen incursionar en el mismo campo de actividad de la sociedad, es decir, no pueden realizar ningún acto de producción o intercambio de bienes y servicios que realice la sociedad.<br />La sanción para quien viole esta prohibición puede ser diversa:<br />1 - exclusión del socio.<br />2 – Incorporación al patrimonio de los beneficios obtenidos por los actos de incompetencia.<br />3 – Resarcimiento de los daños y perjuicios.<br />La prohibición de competencia concluye al disolverse la sociedad. Esta prohibición no tendrá razón de ser en la etapa de liquidación en la cual los liquidadores no pueden emprender nuevas operaciones.<br />De la sociedad en comandita simple.<br />Concepto.<br />Es un tipo societario cuya característica fundamental está dada por la existencia de dos clases de socios:<br />1- socios comanditados, que responden a las obligaciones sociales como los socios de la colectiva (solidaria, ilimitada y subsidiariamente)<br />2 – socios comanditarios, que limitan su responsabilidad al monto del capital que se obligaron a aportar. Por ello su aporte sólo puede constituir una obligación de dar. Art. 135.<br />Denominación.<br />Se aplican los principios y normas que rigen a las sociedades colectivas (art. 134 in fine), pero si actúa bajo razón social esta no puede estar integrada por socio comanditario alguno pues se desvirtuaría con ello uno de los principios fundamentales de la razón social, expresión veraz de la responsabilidad plural ofrecida y los terceros podrían equivocarse al respecto.<br />La violación de esta prohibición hará al socio comanditario cuyo nombre figure en la razón social, solidariamente responsable con la sociedad por las obligaciones contraídas.<br />Administración.<br />El artículo 136 autoriza que la administración y representación de la sociedad sean ejercidas por los socios comanditados o terceros que se designen. Esta norma se complementa con el artículo 137 que dice que el socio comanditario no puede inmiscuirse en la administración.<br />El socio comanditario no puede actuar como representante de la sociedad pues ello está reservado a los socios comanditados y tampoco puede hacerlo en la esfera interna pues le está vedado todo tipo intervención en la gestación de los negocios sociales.<br />Actividad de los socios comanditarios.<br />El artículo 138 autoriza expresamente a los socios comanditarios a examinar, a inspeccionar, vigilar y verificar el estado de los negocios sociales, de la contabilidad en general, incluyendo los comprobantes y cuotas, documentos que se refieran al marcha de la sociedad. Los socios comanditarios pueden dar opiniones y consejos a los administradores de la sociedad sin incurrir en ninguna clase de responsabilidad por ese solo hecho.<br />Los socios comanditarios actúan en pie de igualdad con los socios comanditados en la adopción de resoluciones sociales, sea a través de asambleas o reuniones de socios y tienen voto en la consideración de los estados contables y para la designación de administradores.<br />Resoluciones sociales. Artículo 139.<br />El gobierno de la sociedad ejercido por los socios quienes pueden adoptar resoluciones que se refieran a la marcha de los negocios sociales, nombramiento y remoción de los administradores, reforma del contrato social o disolución anticipada de la sociedad. No se exige la organización de asambleas para la adopción de tales resoluciones, de modo que cabe remitirse a lo que en el contrato se prevé en cuanto a la organización de la reunión de los socios.<br />Quiebra, muerte o incapacidad de los socios comanditados<br />Según el artículo 140 este caso socio comanditario puede realizar los actos urgentes que requiera la gestión de los negocios sociales mientras se regularice la situación creada sin incurrir en las responsabilidades de los artículos 136 y 137.<br />El artículo 140 exige que la situación se regularice dentro de los 3 o bien se transforme en otro tipo societario dentro de dicho plazo. Si los socios comanditarios no cumplen con las disposiciones legales responderán ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas.<br />De la sociedad capital e industria. Artículo 141.<br />En aquella formada por uno más socios que aportan bienes (socios capitalistas) quienes responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva y por uno más socios que aportan solo su trabajo (socios industriales) quienes no comprometen su patrimonio particular por las obligaciones sociales y responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas.<br />Denominación.<br />El artículo 142 admite que actúa bajo una razón social. Asimismo prohíbe que el nombre del socio industrial figure en la razón social. Así asimismo puede actuar bajo un nombre de fantasía. En todos los casos el nombre de la sociedad se integra con las palabras "sociedad de capital e industria" o su abreviatura, la violación de este artículo hará responsables solidariamente al firmante con la sociedad por las obligaciones así contraídas.<br />Sociedades Civiles.<br />Se constituyen buscando publicidad, rapidez, flexibilidad y para aprovechar algunas ventajas que su estructura posee.<br />Definición:<br />Art. 1648 C.C. “Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”. Es un contrato plurilateral y de organización.<br />Elementos caracterizantes.<br /><br />Es un contrato<br />Consensual<br />Bilateral, plurilateral<br />Oneroso<br />Conmutativo<br />No formal<br />De tracto sucesivo<br />De gestión colectiva<br />E intuitu personae<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />Las sociedades civiles tienen personalidad reconocida por el art. 33 C.C. y poseen los elementos contractuales tradicionales: tipicidad, consentimiento, causa, objeto y capacidad.<br />Además de los elementos generales del contrato, aparecen los típicos de las sociedades, en las civiles: organización, pluralidad (art. 1758), aportes, formación del patrimonio común, gestión colectiva, propósitos de obtener beneficios, reparto de ganancias y pérdidas.<br />Las sociedades civiles tienen como regla:<br />1 - La responsabilidad mancomunada de los socios<br />2 - La no necesidad de inscripción ni de llevar una contabilidad regular.<br />3 - La forma de creación<br />Forma.<br />El contrato de sociedad civil puede ser hecho verbalmente o por escrito lo que le otorga en principio el carácter de no formal, sin embargo, el art. 1184 inc. 3 del C.C. le da prácticamente un carácter formal, al establecer que deben ser hechos por escritura pública.<br />El estado de socio:<br />Los socios pueden adquirir la calidad de modo originario o posteriormente art. 1667 C.C.<br />Derechos y obligaciones de los socios<br />Frente a la sociedad<br />Derechos<br />Participación de los beneficios<br />Administración de la sociedad<br />Control de los negocios sociales<br />No ser excluido sin justa causa, etc.<br />Obligaciones<br />Aporte<br />Garantía por evicción y vicios redhibitorios<br />Participación en las pérdidas<br />Administración<br />Velar por los intereses sociales como por los propios<br />Responder por los daños que ocasione a la sociedad, etc.<br />De los socios entre sí<br />Derechos<br />Administrar la sociedad<br />Representar a la sociedad<br />Asociar a un 3º en su parte social<br />No ser excluido sin justa causa, etc.<br />Obligaciones<br />Administrar la sociedad<br />Representar a la sociedad<br />No renunciar sin justa causa<br />No renunciar intempestivamente ni de mala fe, etc.<br />De la sociedad frente a 3º<br />Derechos<br />Percibir sus créditos contra los terceros<br />No compensación de tales créditos con las deudas que sus socios tengan frente a los deudores de la sociedad<br />A no responder por los daños causados por sus administradores ni por los actos realizados por ellos con exceso en su mandato, salvo que hubiese obtenido provecho y sólo en tal medida, etc.<br />Obligaciones<br />Responder por las deudas sociales<br />Responder por los daños causados a sus administradores en cuanto ellos se hubiesen beneficiado<br />De los socios frente a 3º<br />Derechos<br />A no ser perseguidos en sus bienes propios por deudas sociales, sino por una parte alícuota = a la de cada uno de los consocios.<br />A no responder por obligaciones contraídas por otro socio a su nombre personal, etc.<br />Obligaciones<br />Cumplir sus obligaciones frente a terceros<br />Responder frente a terceros con los bienes propios cuando los sociales fuesen insuficientes.<br />Responder por sus deudas personales con las ganancias que le correspondiere según balances.<br /><br />Régimen de administración y gobierno.<br />Una primera regla considerar es la unanimidad, establecida para lo que la doctrina comercialita llama actos de gobierno, es decir, aquellos emanados de los socios reunidos en asamblea y que se caracterizan por ser en su mayoría, de disposición (artículo 1672 código civil).<br />También se necesita unanimidad para conferir mandato a los administradores para realizar actos prohibidos por el contrato social.<br />La administración, en cambio puede ejercerse por todo los socios, si no se ha nombrado uno o más mandatarios, socios o no socios. Artículos 1676 y 1677 código civil. Finalmente, el artículo 1096 asegura el derecho de información y control de los socios.<br />Sociedades civiles.<br />Está normada en los artículos 1648 al 1788 C.C. y para su configuración debe concurrir la pluralidad de personas, hacerse aportes, participación en beneficios y contribución a las pérdidas, con lo cual se asemeja a la esencia de las sociedades comerciales específicamente la colectiva, con la salvedad de que en está la responsabilidad de los socios es ilimitada, solidaria y subsidiaria, en cambio en la civil la solidaridad se debe pactar. La diferencia se centra en la libertad formal frente a los requisitos del " tipo".<br />La sociedad no debe inscribirse en el registro y su publicidad la alcanza a constituirse por escritura pública conforme al artículo 1184 inciso 3º del código civil. No se imponen normas en cuanto a los libros de contabilidad.<br />El contrato del código civil implica la producción de efectos jurídicos de las partes y no frente terceros el contrato de la ley de sociedades comerciales implica la producción de efectos jurídicos frente a terceros mediante la constitución de un sujeto de derecho. A pesar de ello, las sociedades civiles según el artículo 33 del código civil son tan sujetos de derecho como la comerciales, salvo que en aquellas existe absoluta libertad para establecer formas de deliberar y tomar acuerdo por parte de los socios.<br />Derechos y obligaciones de los socios<br />Frente a la sociedad<br />Derechos<br />Participación de los beneficios<br />Administración de la sociedad<br />Control de los negocios sociales<br />No ser excluido sin justa causa, etc.<br />Obligaciones<br />Aporte<br />Garantía por evicción y vicios redhibitorios<br />Participación en las pérdidas<br />Administración<br />Velar por los intereses sociales como por los propios<br />Responder por los daños que ocasione a la sociedad, etc.<br />De los socios entre sí<br />Derechos<br />Administrar la sociedad<br />Representar a la sociedad<br />Asociar a un 3º en su parte social<br />No ser excluido sin justa causa, etc.<br />Obligaciones<br />Administrar la sociedad<br />Representar a la sociedad<br />No renunciar sin justa causa<br />No renunciar intempestivamente ni de mala fe, etc.<br />De la sociedad frente a 3º<br />Derechos<br />Percibir sus créditos contra los terceros<br />No compensación de tales créditos con las deudas que sus socios tengan frente a los deudores de la sociedad<br />A no responder por los daños causados por sus administradores ni por los actos realizados por ellos con exceso en su mandato, salvo que hubiese obtenido provecho y sólo en tal medida, etc.<br />Obligaciones<br />Responder por las deudas sociales<br />Responder por los daños causados a sus administradores en cuanto ellos se hubiesen beneficiado<br />De los socios frente a 3º<br />Derechos<br />A no ser perseguidos en sus bienes propios por deudas sociales, sino por una parte alícuota = a la de cada uno de los consocios.<br />A no responder por obligaciones contraídas por otro socio a su nombre personal, etc.<br />Obligaciones<br />Cumplir sus obligaciones frente a terceros<br />Responder frente a terceros con los bienes propios cuando los sociales fuesen insuficientes.<br />Responder por sus deudas personales con las ganancias que le correspondiere según balances.<br />INSTITUTO<br />ORIGEN<br />FORMA<br />PUBLIC<br />RESP<br />PERSONA-LIDAD<br />DISOLUC Y LIQUIDAC<br />FINALIDA<br />PATRIM.<br />APORTE<br />SUJETOS QUE LA COMPO -NEN<br />ORGANIZ Y Adm.<br />SOC. COMERC.<br />Acuerdo de voluntad, contrato plurilateral de org.<br />Escrita ya sea por inst. púb. o Priv. Exc. S.A. art. 165<br />Registro púb. de Com.<br />De los socios según el tipo social elegido<br />Plena arts. 2 y 7<br />Disolución: causales legales o contractuales, la cuota de liquidación se distribuye entre socios<br />No se tiene en cuenta el objeto, sólo la forma. Art. 3º<br />Tiene patrimonio propio distinto de los socios. Aporte: depende del tipo social<br />Dos o más.<br />Art. 1º L.S.C organicismo<br />SOC. CIVIL ART. 1648 Y ss C.C.<br />Idem Soc. Comercial<br />Escritura púb. Art. 1184 inc. 3º C.C.<br />No requiere<br />Ilimitada pero no solidaria, salvo pacto en contrario<br />Art. 33 C.C. posee personalidad<br />Disolución: art. 1758 liquidación:<br />Art. 1777, remite al Cód. Com.<br />Obtención de utilidad apreciable en dinero<br />Patrimonio propio. Aporte: obligación de dar o hacer.<br />Dos o más<br />Tiene organización art. 1676<br />ASOC. CIVIL ART. 33 INC. 1º<br />Acuerdo de voluntad<br />No formal<br /><br />Los socios tienen R.L (art. 39 C.C.)<br />Otorgamiento de personalidad por P.E. (Córdoba: Insp. de Soc. Jurídicas)<br />La cuota de liquidación se revierte a la comunidad art. 50. Disolución: art. 48<br />Fin ideal: bien común. Art. 33 inc. 1º<br />Patrimonio propio.<br />Dos o más<br />Art. 46/7<br />SIMPLES ASOC. ART. 46 C.C.<br />Acuerdo de voluntad<br />Escritura Púb. de const. y designac. de autorid.<br />No requiere<br />Idem Asoc. Civiles<br />Son sujeto de derecho<br />Idem Asoc. Civiles<br />Idem Asoc. Civiles<br />Idem Asoc. Civiles<br />Dos o más<br />Idem Asoc. Civil<br />COMUNIDAD (COPROPIEDAD O COTITULARIDAD)<br />Acuerdo de voluntad. Disposición de ley y de ultima voluntad<br />Escritura Púb. si es un inmueble.<br />Si es bien registrable<br />De cada persona física<br />No es persona jurídica<br />En cualquier momento por voluntad de los consocios<br />Estática, no productiva<br />No hay patrimonio de afectación<br />Dos o más<br />No hay régimen específico sobre Adm.<br />CONSORCIO LEY 13512<br />Edificio en propiedad horizontal. Acuerdo de voluntad<br />Rgto, coprop. y Adm. hecho en escritura Púb.<br />Registro de la propiedad<br />De cada propiet. de Dto.<br />Controvertida<br />Por destrucción del inmueble o voluntad de los consorcitstas<br />No existe finalidad de lucro, solamente es una autoadm.<br />No hay patrimonio de afectación<br />Dos o más<br />Órgano de Adm.: art. 9<br />EMPRESA<br /><br />No formal<br />No requiere<br />De sus titulares, empresarios<br />No posee<br />No regulado<br />Actividad económica<br />Existen bienes materiales e inmateriales<br />Uno o más<br />El empresario dirige la organización y Adm.<br />FUNDAC. LEY 19836<br />Actos entre vivos disposición de ultima voluntad<br />Instrumento Púb. o Priv. Con firma certificada por escribano Púb.<br /><br />R.L. desde la autorizac.<br />Otorgamiento de personalidad por P.E. (Córdoba: Insp. de Soc. Jurídicas)<br />Liquidación: bienes remantes van a entidad Púb. o Priv. De bien Púb.<br />Bien común sin propósito de lucro<br />Patrimonio propio<br />Uno o más<br />A cargo del administrador Art. 10<br />Bolilla VII<br />DE LA SRL. CONCEPTO.<br />Es una sociedad de naturaleza mixta en la cual la responsabilidad de los socios no excede el capital. Las notas características son:<br />1. Todos los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran.<br />2. Todos los socios garantizan ilimitada y solidariamente a los terceros, la integración de los aportes en dinero, así como la efectividad y valor asignado a los aportes en especie.<br />3. El capital social se divide en cuotas de igual valor.<br />4. El número máximo de socios es de 50.<br />5. La administración y representación de la sociedad corresponde a la gerencia.<br />No se establece un número mínimo de socios, por lo que bastan dos personas para constituir una S.R.L. tampoco exige un capital mínimo.<br />ANTECEDENTES.<br />Halperin: señala que estas sociedades aparecieron originariamente en Inglaterra donde se encuentran referencias judiciales que datan de 1881 y a través de la Companies Act de 1907.<br />Zaldivar: señala como antecedente a una ley alemana de 1892 sobre compañías de S.R.L.<br />Francia reguló la S.R.L. en 1925.<br />Este tipo societario fue regulado en nuestro país mediante la ley 11645 que ha sido derogada por ley 19550.<br />DENOMINACIÓN.<br />Puede llevar como denominación un nombre de fantasía o bien que se forme con el nombre de uno o más socios. Art. 147.<br />a) La denominación puede consistir en el nombre de todos los socios, algunos o uno solo. La ley no exige el aditamento “ y compañía “, cuando no figuran todos los socios, pero puede agregarse si se quiere.<br />b) Debe mantener el aditamento “ S.R.L “, su omisión hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas condiciones.<br />c) Aún cuando se forme con el nombre de uno o más socios ello no constituye una razón social pues la razón social indica responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. Se trata siempre de denominación social.<br />CAPITAL SOCIAL: SUSCRPCION E INTEGRACIÓN.<br />El art. 149 dispone que el capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución de la sociedad. Debe tratarse de obligaciones de dar, susceptibles de ejecución forzada.<br />De la letra de la ley surgen las siguientes consecuencias:<br />1- En el acto constitutivo los aportes en dinero deben integrarse en un 25% como mínimo.<br />2- El 25% debe cumplirse por cada socio con respecto al número de cuotas que él personalmente ha suscripto, no admitiéndose compensaciones con lo que haya integrado de más otro socio. La obligación de efectuar el aporte es personal y no colectivo.<br />3- El único medio legal admitido para acreditar la integración en dinero es mediante el depósito en un banco oficial.<br />4- La acreditación debe hacerse al ordenarse la inscripción en el R.P.C. ante el cual debe presentarse la boleta.<br />Los aportes en dinero son en moneda de curso legal en el país, no en cheques ni letras de cambio, ni otros valores.<br />El saldo impago del aporte en dinero debe completarse dentro de los 2 días de constituida la sociedad, como máximo.<br />Los aportes en especie deben integrarse totalmente el acto constitutivo. Estos aportes presentan las siguientes características:<br />a) Deben integrarse totalmente en el acto constitutivo.<br />b) Debe tratarse de bienes determinados.<br />c) Dichos bienes han de ser pasibles de ejecución forzada, a fin de convertirlos en dinero si llega la necesidad.<br />d) Deben entregarse en propiedad a la sociedad.<br />Si se trata del aporte de bienes registrables, éstos deben ser inscriptos preventivamente a nombre de la sociedad en formación. Una vez inscripta la S.R.L. en el R.P.C., el juez del Registro oficiará al registro inmobiliario a fin de que la inscripción preventiva se transforme en definitiva.<br />GARANTÍAS POR LOS APORTES.<br />Debido a que por las obligaciones sociales, los socios limitan su responsabilidad al capital aportado, la ley es conminatoria de la efectiva integración de tales aportes. Como garantía hacia terceros establece, así, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios para los casos de falta de integración o sobre valuación de los aportes.<br />Esta garantía tiene por fin evitar sobre valuaciones que magnifiquen la cifra de capital en perjuicio de acreedores.<br />Según el art. 51, en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad, los acreedores pueden impugnar la valuación de los aportes en el plazo de 5 años de realizado el aporte. La impugnación no procederá si la valuación se realizó judicialmente.<br />Aceptada dicha impugnación por la justicia, surge entonces la responsabilidad de los socios, quienes en forma solidaria quedaron obligados a compensar con dinero efectivo la diferencia que falte para completar el valor del capital social.<br />RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.<br />Según el art. 146, los socios de la S.R.L. limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriben. De modo que en principio cada socio es responsable de la integración de las cuotas por él suscriptas, y una vez integradas su riesgo se reduce a perder el valor de los bienes.<br />Los socios garantizan solidariamente a los terceros la integración del saldo de los aportes en dinero, es decir, que un socio que haya integrado la totalidad de las cuotas por él suscriptas responde no obstante, por la totalidad que falte integrar a los otros socios.<br />CUOTAS SUPLEMENTARIAS. APORTE PREVISTO EN EL CONTRATO.<br />Es un aporte que estando previsto en el contrato social es exigible por la sociedad por decisión de más de la mitad del capital social y solamente pasan a formar parte de él cuando se ha decidido su incorporación y tal resolución ha sido inscripta.<br />Sus notas características son:<br />1- No integran el capital.<br />2- Son exigibles por la sociedad.<br />3- Deben integrarse en la misma forma que todo el capital.<br />4- Deben cumplirse después de que se inscribe en el Registro la decisión social.<br />5- La resolución debe tomarse por más de la mitad del capital social.<br />TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS.<br />El art. 152 señala que las cuotas son libremente transmisibles salvo disposición contraria del contrato. La ley no requiere la previa conformidad de los socios para que uno de ellos pueda ceder a un tercero.<br />Debe estar previsto en el contrato social, y si el contrato nada dice el socio puede ceder sus cuotas sin necesidad de notificar previamente a la sociedad o a los otros socios.<br />La transmisión tiene efecto desde que el cedente o el adquirente entregan a la gerencia un ejemplar o copia del título relativo a la cesión o transferencia y con relación a terceros, es oponible desde la inscripción, la cual puede ser solicitada por el cedente o el cesionario, a la sociedad, con los recaudos que indica la norma.<br />Atento a las disposiciones del art. 152 la ley regula algunos aspectos en torno a la posibilidad de pactar restricciones a la libre transmisibilidad, declarando su licitud pero sometiendo su validez al establecimiento claro de los procedimientos y a un plazo perentorio para notificar la eventual decisión al cedente.<br />TRANSFERENCIA POR CAUSA DE MUERTE.<br />Se admite en le art. 155 que en el contrato se pacte si los herederos del socio se incorporan o no.<br />Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio el pacto será obligatorio para éstos, para los socios. Su incorporación se hará efectiva cuando acrediten su calidad, en el ínterin actuará en su representación el administrador de la sucesión.<br />En el caso que el contrato nada prevea, los herederos tendrán derecho al reembolso del valor de las cuotas del causante si su voluntad es no incorporarse a la sociedad.<br />Otra alternativa es que el contrato social deje librado a la voluntad de los socios supérstites, por las mayorías que se prevean, aceptar o no la incorporación de los herederos del socio fallecido. La decisión que rechace tal incorporación dará derecho a los herederos a exigir el haber del causante.<br />TRANSFERENCIA COACTIVA.<br />Se regula en el último párrafo del 153 el régimen de la ejecución forzada de cuotas limitadas en su transmisibilidad, dando opción a la sociedad y a los socios aún hasta el último momento, aún con la subasta realizada y hasta la última oportunidad, compra por el mismo precio obtenido en la subasta para adquirir las cuotas ejecutadas.<br />COPROPIEDAD DE CUOTAS, DERECHOS REALES Y MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LAS MISMAS.<br />Las cuotas sociales son la unidad básica de la S.R.L, ellas pueden pertenecer a varios socios en común, es decir, se admite el condominio de cuotas sociales al igual que en las acciones.<br />El R.P.C tiene a su cargo llevar la anotación de los derechos reales y de las medidas precautorias sobre las cuotas que se ordenen judicialmente, su constitución, cancelación, etc.<br />organos sociales. gerente: designación.<br />Art. 157. la administración y la representación puede pertenecer a una o más gerentes, socios o no designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo posteriormente. Podrá elegirse suplentes para caso de vacancia.<br />Si la gerencia es plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada gerente competen en la administración conjunta o colegiada. En caso de silencio se entiende que pueden realizar indistintamente cualquier acto de administración.<br />gerencia plural.<br />Existe toda vez que los gerentes sean dos o más, la gerencia COLEGIADA supone un mínimo de 3 gerentes para cuyo funcionamiento se requiere un presidente y decisiones adoptadas por mayoría en reuniones con quórum suficiente.<br />derechos y obligaciones.<br />Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de la S. A.<br />Los gerentes no pueden participar por cuenta propia o de terceros en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios. Es el único supuesto en que se exige unanimidad para adoptar una decisión en la S.R.L.<br />Los gerentes de la S.R.L deben:<br />1. Prestar la garantía que debe fijar el contrato social<br />2. Tener domicilio real en la República.<br />3. Constituir domicilio especial en la República.<br />4. En cuanto a la remuneración rigen los límites del art. 261, no más del 25%. Si no hay ganancia será el 5%.<br />5. El cargo del gerente es personal e indelegable.<br />6. El gerente puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que éste opere y siempre que se concentren en las condiciones del mercado.<br />7. Cuando el gerente tuviere un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al resto de los gerentes o a los socios, o al síndico si lo hubiera y abstenerse de intervenir en la deliberación.<br />remoción.<br />No puede limitarse la revocabilidad excepto cuando la designación fuere condición expresa de la constitución de la sociedad. No habiendo pacto en contrario, la revocación del gerente se adoptará por mayoría del capital presente salvo que el contrato exija una mayoría superior.<br />Distinto es el caso cuando el contrato exige justa causa para la destitución del gerente. Y más distinto aún cuando además de la justa causa resulte que la designación del gerente fue condición expresa de la constitución de la sociedad.<br />Cabe en el caso de gerente de la S.R.L efectuar el distingo entre estos 3 supuestos:<br />a) Gerente cuya revocación no está condicionada a requisito alguno salvo la voluntad de la mayoría del capital presente.<br />b) Gerente para cuya remoción debe invocarse justa causa. En este caso el gerente conservará el cargo hasta la sentencia judicial, salvo su separación provisional mediante la intervención judicial de la sociedad.<br />c) Gerente cuya designación fue condición expresa de la constitución de la sociedad. En caso de su separación en virtud de sentencia judicial, los socios disconformes tendrán derecho de receso.<br />deliberación de los socios.<br />Mayoría à para ningún supuesto la ley exige unanimidad. Si un socio representa el voto mayoritario se necesitará además, el voto de otro.<br />Se establece una amplia libertad contractual en torno a la determinación de las mayorías necesaria para los acuerdos sociales, sin que importe el número de socios y solo limitada a circunstancia de que no pueden pactarse mayorías por debajo de la mitad del capital social.<br />Para los casos de indeterminación contractual se establece como pauta legal el voto de las ¾, tres cuartas partes del capital social.<br />La eliminación del requisito de unanimidad y la adecuación de todo el sistema, llevó al establecimiento del derecho de receso para los casos específicamente determinados y como atribución de quienes hayan votado en contra.<br />En cuanto al aumento de capital se brinda la oportunidad a los socios ausentes o que votaron en contra, de ejercer el derecho de preferencia.<br />Asimismo se realiza un distingo importante entre resoluciones que no conciernan a la modificación del contrato y resoluciones que modifican el contrato social. Las primeras se adoptarán por mayoría del capital presente en la asamblea o participe de acuerdo salvo que el contrato exija una mayoría superior.<br />En cuanto a las segundas, queda librado a lo que disponga el contrato social, pero con un límite y es que la mayoría debe representar como mínimo más de la mitad del capital social, pero si nada dice requiere las ¾ partes del capital social. Art. 160.<br />CÓMPUTO DE VOTOS.<br />Cada cuota da derecho a un voto. La cuota es indivisible aunque es susceptible de poseerse en copropiedad. A los efectos del voto o de cumplir obligaciones sociales, los copropietarios deben unificar personería. Art. 161.<br />forma de adoptar las decisiones sociales<br />El contrato dispondrá sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales. En defecto de disposiciones contractuales sobre la forma de deliberar, y tomar acuerdos sociales, son válidas las decisiones sociales que se adopten por el voto de los socios comunicando a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los 10 días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente, o las que resulten de declaraciones en las que todos los socios expresen el sentido de su voto.<br />Se mantiene la obligatoriedad de la Asamblea en los casos de las S.R.L de grandes capitales para resolver sobre los estados contables de ejercicio. Art. 159.<br />receso.<br />Como la ley ya no requiere unanimidad para ninguna modificación del contrato social, y si el contrato tampoco lo exige es justo que se otorgue el derecho de receso a quienes votaron en contra de determinadas modificaciones contractuales.<br />Puede ejercerse en los siguientes casos: transformación, fusión, escisión, reconducción, cambio fundamental del objeto, todo acuerdo que incremente la responsabilidad de los socios que votaron en contra, no a los que estuvieron ausente. Art. 160.<br />fiscalización.<br />Hay S.R.L que obligatoriamente deben contar con un órgano de fiscalización, ya sea sindicatura o consejo de vigilancia, y otras en cambio, están facultadas pero no obligadas a tenerlos.<br />Si el capital social alcanza el importe fijado por el art. 299 inc. 2 el órgano de fiscalización es obligatorio.<br />Tanto la fiscalización optativa como la obligatoria, se aplican supletoriamente las reglas de la S.A., en éste último caso las atribuciones y deberes de dichos órganos no pueden ser menores que los que la ley establece para las S.A. Art. 158.<br />BOLILLA VIII<br />1. De la sociedad anónima: concepto. Antecedentes. Importancia económica. Subtipos. Caracteres. Denominación.<br />2. Constitución y forma. Acto único: requisitos.<br />3. Trámite e inscripción. Recursos contra las decisiones registrales.<br />4. Responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores y directores: liberación. Sociedad anónima en formación.<br />5. Beneficio de promotores y fundadores.<br />De la sociedad anónima. Concepto.<br />Es aquella que organiza capitales adquiriendo por los general el accionista la calidad de mero inversor.<br />Art. 163. [CARACTERIZACION] - El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.<br />Es una sociedad de capital, al establecer que el capital se representa por acciones y que los socios limitan su responsabilidad a la integración de las partes de capital suscripto.<br />Consta de un órgano de administración, el directorio; un órgano de gobierno, la asamblea y un órgano de contralor organizado ya no a través de la actuación individual del socio, sino de la sindicatura o del consejo de vigilancia.<br />Antecedentes.<br />Suelen marcarse tres etapas:<br />1) En la primera época la S.A. está ligada íntimamente a la actividad del estado. Dependen directamente desde su nacimiento (concesión) del poder real y de ahí que fueran sociedades aristocráticas. Había un sistema de administración omnímoda realizada por los socios privilegiados.<br />2) La Revolución Francesa arrasó con el sistema. Los principios liberales de la revolución dieron lugar al sistema de la autorización del estado como simple acto de contralor para la formación de las sociedades por acciones.<br />La organización del tipo societario es sumamente liberal y de allí una organización contractual relativamente libre que genera una persona jurídica. Dicha persona necesita para nacer, de una autorización estatal que se otorga discrecionalmente. La S.A. es concebida como una república privada en la cual se encuentran tres poderes: el directorio, la junta general y la sindicatura.<br />3) Los abusos que provocó aquella reacción llevan a la última etapa denominada reglamentarismo. Se establecen complejas regulaciones que no pueden ser derogadas. El estado sólo constata que al constituir una S.A. se hayan cumplido los recaudos legales tanto respecto de la organización material como la jurídica. A la par establece un sistema de normas imperativas que estructuran minuciosa y rígidamente la sociedad.<br />En esta etapa vemos nacer el institucionalismo en sus diversos matices. Se trata o se tiende a la protección de la empresa.<br />Importancia económica.<br />La S.A. fue concebida como el instrumento jurídico necesario para la realización de grandes empresas. Se tiende a estructurar la inversión de acciones.<br />Caracteres.<br />Podemos indicar:<br />1) Carencia de razón social.<br />2) Sociedad de capitales<br />3) Personalidad jurídica.<br />4) Capital dividido en acciones<br />5) Responsabilidad del accionista limitada a las acciones por él suscriptas.<br />6) La S.A. está estructurada mediante órganos diferenciados a las que se confían las funciones de administración, gobierno y fiscalización.<br />denominación.<br />La S.A. no tiene razón social, funciona bajo una denominación libremente elegida que puede ser de pura fantasía, adecuada a la naturaleza de la empresa social o consistente, incluso, en un nombre o conjunto de nombres personales, bien de los socios actuales, bien de los socios que anteriormente hayan pertenecido a la sociedad.<br />En todos los casos debe agregarse la expresión de sociedad anónima o la abreviatura de ella S.A..<br />La violación por omisión del aditamento está sancionado con la responsabilidad solidaria e ilimitada del firmante y con la sociedad por los actos celebrados en esos casos.<br />constitución y FORMA.<br />La ley 19.550 prevé dos procedimientos para constituir una S.A.: por acto único o bien recurriendo a la suscripción pública. Art. 165. [CONSTITUCION Y FORMA] - La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único o por suscripción pública.<br />Habida cuenta que la ley alude a instrumento público y no a la escritura pública al referirse a la forma de constitución se ha generado un intenso debate doctrinario. El criterio general se vuelca por la exigencia de "testimonios", de escritura pública que instrumente la constitución.<br />La constitución por acto único es aquella en que la constitución y las suscripción del capital por los fundadores se lleva a cabo en un solo acto.<br />La suscripción pública requiere una modalidad de constitución escalonado a partir de un programa que contiene las bases y las características de la sociedad a constituir el cual es impulsado por promotores.<br />Acto unico.<br />El art. 166 dispone el cumplimiento de los requisitos previstos por el art. 11 y los siguientes, se refiere al capital, concerniente a las características de la acciones, clases, modalidades de su importe, etc. En segundo lugar a la suscripción total de su importe y las modalidades de integración, tercero, la necesidad de designar las personas que van a integrar los órganos de administración y fiscalización y el termino por el cual desempeñaran el cargo, por último los firmantes del acto constitutivo se los considera fundadores, aspecto éste sumamente importante para determinar la responsabilidad.<br />Art. 166. [CONSTITUCION POR ACTO UNICO. REQUISITOS] - Si se constituye por acto único, el instrumento de constitución contendrá los requisitos del art. 11 y los siguientes:<br />1) [CAPITAL] - Respecto del capital social: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento.<br />2) [SUSCRIPCION E INTEGRACION DEL CAPITAL] - La suscripción del capital, el monto y forma de integración y, si corresponde, el plazo para el pago del saldo adeudado, el que no puede exceder de dos años.<br />3) [ELECCIÓN DE DIRECTORES Y SÍNDICO] - La elección de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización, fijándose el término de duración en los cargos.<br />Todos los firmantes del contrato constitutivo se consideran fundadores.<br />tramite e inscripción.<br />Formalizado así el acto constitutivo corresponde seguir el trámite que se debe.<br />1º Trámite administrativo.<br />La documentación debe ser presentada ante la autoridad de contralor que es la Inspección de sociedades jurídicas, que debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales. El examen debe extenderse en lo referente al objeto y la actividad, en orden al tipo social, a la integración del capital, etc.<br />La presentación ante la autoridad de contralor debe hacerse dentro de los 15 días corridos del otorgamiento del contrato.<br />El órgano puede aprobar o rechazar los actos puestos a consideración, si expresa su conformidad, el expediente pasa al juez del registro para proseguir el trámite.<br />En el segundo caso, el rechazo puede estar motivado por defecto subsanable por los mismos representantes de la sociedad o no y en este segundo caso será necesario la modificación del contrato.<br />2º Trámite judicial.<br />El párrafo 2º del art. 167 supedita la inscripción a la aprobación judicial que debe ser posterior a la conformidad administrativa.<br />La conformidad de la autoridad de contralor en modo alguno impone al juez la obligación de ordenar la inscripción y de que es libre de hacerlo o no según su leal saber y entender conforme a las normas vigentes.<br />La inscripción no tiene efectos saneatoreos.<br />Contra las decisiones administrativas como contra las del juez de registro, corresponde un recurso ante el tribunal de apelaciones.<br />La apelación debe interponerse dentro del 5º día a partir de notificada la resolución administrativa o judicial. El escrito debe fundarse, es decir, debe expresar los agravios.<br />El juez o el organismo de contralor debe elevar el expediente dentro de los 5 días de interpuesto el recurso.<br />3º constitución por suscripción pública.<br />En cuanto determinadas personas, los promotores, presentan un proyecto, programa de fundación de una S.A. cuyo objeto y actividad deberá cumplirse a través de las suscripción de capital por accionistas inicialmente determinador, quienes con la intervención de un banco, decidirán la constitución o no de una S.A.<br />Promotores.<br />Se quiere concebir la idea de fundar la S.A., formula el programa y llevan adelante todos los trámites necesarios para llegar a la constitución definitiva de la sociedad y responden solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución, amén de todos los firmantes del programa.<br />Art. 168. [CONSTITUCION POR SUSCRIPCION PUBLICA. PROGRAMA. APROBACIÓN] En la constitución por suscripción pública los promotores redactarán un programa de fundación por instrumento público o privado, que se someterá a la aprobación de la autoridad de contralor. Esta lo aprobará cuando cumpla las condiciones legales y reglamentarias. Se pronunciará en el término de quince días hábiles; su demora autoriza el recurso previsto en el art. 169.<br />[INSCRIPCION] Aprobado el programa, deberá presentarse para su inscripción en el Registro Público de Comercio en el plazo de quince días. Omitida dicha presentación en este plazo, caducará automáticamente la autorización administrativa.<br />[PROMOTORES] - Todos los firmantes del programa se consideran promotores.<br />programa contenido.<br />Debe redactarse por instrumento público o privado en cuyo caso, las firmas deben ser autenticadas por escribano público competente (art. 168 y 170 in fine). Debe sometérselo a la autoridad de contralor y debe contener los requisitos establecidos por el art. 170, como son el nombre, bases del estatuto, notificación de las acciones, determinación de un banco, ventajas o beneficios.<br />Art. 170 - [CONTENIDO DEL PROGRAMA] - El programa de fundación debe contener:<br />1) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, número de documento de identidad y domicilio de los promotores.<br />2) Bases del estatuto.<br />3) Naturaleza de las acciones; monto de las emisiones programadas; condiciones del contrato de suscripción y anticipos de pago a que obligan.<br />4) Determinación de un banco con el cual los promotores deberán celebrar un contrato a fin de que el mismo asuma las funciones que se le otorguen como representante de los futuros suscriptores.<br />A estos fines el banco tomará a su cuidado la preparación de la documentación correspondiente, la recepción de las suscripciones y de los anticipos de integración en efectivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al veinticinco por ciento del valor nominal de las acciones suscriptas.<br />Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos en que para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste se depositará en el banco. En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la oportuna aplicación del art. 53.<br />5) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyecten reservarse.<br />Las firmas de los otorgantes deben ser autenticadas por escribano público u otro funcionario competente.<br />La autoridad de contralor debe expedirse en el término de 15 días hábiles después de presentado ante ella. Si la autoridad de contralor no lo hace, la ley otorga la posibilidad de recurrir ante el tribunal de apelación.<br />Una vez aprobado el programa, se lo debe presentar al juez del registro para que disponga la inscripción del programa en el R.P.C. La instancia de este trámite está a cargo de los promotores, quienes disponen de un plazo de 15 días para acudir al juez del registro, bajo apercibimiento de la caducidad de la conformidad administrativa.<br />plazo de suscripción.<br />El art. 171 establece que el plazo de suscripción no puede exceder de 3 meses computados a partir de la inscripción a que se refiere el art. 168.<br />Art. 171. [PLAZO DE SUSCRIPCION] - El plazo de suscripción no excederá de tres meses computados desde la inscripción a que se refiere el art. 168.<br />El contrato de suscripción debe ser preparado por el banco, art. 172, e implica un contrato, no solamente de suscribir determinado capital, sino también de constituir sociedad.<br />Art. 172. [CONTRATO DE SUSCRIPCION] - El contrato de suscripción debe ser preparado en doble ejemplar por el banco y debe contener transcripto el programa que el suscriptor declarará conocer y aceptar, suscribiéndolo, y además:<br />1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio del suscriptor, y número de documento de identidad.<br />2) El número de las acciones suscriptas.<br />3) El anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto. En los supuestos de aportes no dinerarios, se establecerán los antecedentes a que se refiere el inc. 4º del art. 170.<br />4) Las constancias de la inscripción del programa.<br />5) La convocatoria de la asamblea constitutivo, la que debe realizarse en plazo no mayor de dos meses de la fecha de vencimiento del periodo de suscripción, y su orden del día.<br />El segundo ejemplar del contrato con el recibo del pago efectuado, cuando corresponde, se entregará al interesado por el banco.<br />Si no se cubre el monto de la suscripción en el tiempo pactado se resuelve de pleno derecho y el banco tiene que restituir al suscriptor las sumas que hubiera abonado. Art. 173.<br />Art. 173. [FRACASO DE LA SUSCRIPCION. REEMBOLSO] - No cubierta la suscripción en el término establecido, los contratos se resolverán de pleno derecho y el banco restituirá de inmediato a cada interesado el total entregado, sin descuento alguno.<br />Si la suscripción es excesiva, corresponde una decisión de la asamblea, la cual puede optar por resolver a prorrata el capital suscripto por demás o aumentar el capital social hasta el monto de las suscripciones. Art. 174.<br />Art. 174. [SUSCRIPCION EN EXCESO] - Cuando las suscripciones excedan del monto previsto, la asamblea constitutiva decidirá su reducción a prorrata o aumentará el capital hasta el monto de las suscripciones.<br />obligaciones de los promotores.<br />Desde la redacción del programa de fundación, todas las gestiones y trámites necesarios para la constitución de la sociedad quedan como obligación de los promotores por expresa disposición legal, respondiendo por las obligaciones contraídas a tales fines, incluso los gastos y comisiones del banco interviniente. Art. 182.<br />Art. 182. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES] - En la constitución sucesiva los promotores responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad, inclusive por los gastos y comisiones del banco interviniente.<br />[RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD] - Una vez inscripta, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les reembolsará los gastos realizados, si su gestión ha sido aprobada por la asamblea constitutiva o si los gastos han sido necesarios para la constitución.<br />[RESPONSABILIDAD DE LOS SUSCRIPTORES] - En ningún caso los suscriptores serán responsables por las obligaciones mencionadas.<br />Las acciones y cumplimiento de tales obligaciones quedan a cargo del banco en su calidad de representante de los suscriptores, salvo la acción individual que se permite ante circunstancias que no hacen a las obligaciones genéricas sino a la particularidad de cada contrato.<br />Constituida la sociedad, los promotores deben entregar al directorio la documentación relativa a la constitución de la sociedad y demás actos celebrados durante su formación.<br />asamblea constitutiva.<br />Tiene que reunirse en un plazo de 2 meses a partir del vencimiento del período de suscripción, con presencia del banco interviniente, un funcionario de la autoridad de contralor y obviamente de los promotores y suscriptores estos últimos, por lo menos la mitad más uno de las acciones suscritas. Las decisiones deben adoptarse por mayoría de los suscriptores presentes que constituyan no menos de la tercera parte del capital suscrito con derecho a voto. Es inválido el pacto en contrario.<br />El fracaso de la convocatoria implica la terminación de la promoción de pleno derecho. art. 176.<br />Art. 176. [ASAMBLEA CONSTITUTIVA: CELEBRACION] - La asamblea constitutiva debe celebrarse con presencia del banco interviniente y será presidida por un funcionario de la autoridad de contralor; quedará constituida con la mitad mis una de las acciones suscriptas.<br />[FRACASO DE LA CONVOCATORIA] - Si fracasara, se dará por terminada la promoción de la sociedad y se restituirá lo abonado conforme al art. 173, sin perjuicio de las acciones del art. 175.<br />orden del dia.<br />El art. 179 regula lo referente al orden del día y establece los temas mínimos sobre los cuales se tiene que deliberar, gestión de promotores, estatuto, valuación de aportes en especie, designación de miembros de los órganos de administración y fiscalización, determinación de plazo de integración de aportes dinerarios que no puede exceder de 2 años, a la par que autoriza al banco a introducir cualquier asunto que considere de interés.<br />Art. 179. [ASAMBLEA CONSTITUTIVA: ORDEN DEL DIA] - La asamblea resolverá si se constituye la sociedad y, en caso afirmativo, sobre los siguientes temas que deben formar parte del orden del día:<br />1) Gestión de los promotores.<br />2) Estatuto social.<br />3) Valuación provisional de los aportes no dinerarios, en caso de existir. Los aportantes no tienen derecho a voto en esta decisión.<br />4) Designación de directores y síndicos o consejo de vigilancia en su caso.<br />5) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero.<br />6) Cualquier otro asunto que el banco considerase de interés incluir en el orden del día.<br />7) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados del banco, el acta de asamblea, que se labrará por el organismo de contralor.<br />Los promotores que también fueren suscriptores, no podrán votar el punto primero.<br />votación.<br />Cada suscriptor tiene derecho a tantos votos como acciones haya suscripto ( téngase en cuenta la inaplicabilidad del voto plural, art. 216 ) inclusive los promotores, si son suscriptores, pero éstos no pueden votar sobre su gestión por una evidente incompatibilidad.<br />mayorias.<br />Las decisiones deben adoptarse por mayoría de los suscriptores presentes que constituyan no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto, art. 177 in fine. Es inválido el pacto en contrario. El quórum constitutivo es de la mitad más uno de las acciones suscritas.<br />Art. 177. [VOTACION. MAYORIAS] - Cada suscriptor tiene tantos votos como acciones haya suscripto e integrado en la medida fijada.<br />Las decisiones se adoptarán por la mayoría de los suscriptores presentes que representen no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto, sin que pueda estipularse diversamente.<br />publicidad e inscripcion.<br />El instrumento constitutivo debe tener el carácter de público. El art. 180 impone el labrado del acta de la asamblea, la cual siendo presidida por un funcionario de la autoridad de contralor constituye el instrumento público idóneo exigido por la ley. Por ello en este caso es innecesaria la escritura pública<br />Cumplidos los mencionados recaudos se procede a cumplir los demás trámites ante la autoridad de contralor y posteriormente ante el juez, para que ordene la inscripción en el R.P.C. previa la publicación correspondiente. En esta etapa el procedimiento es exactamente igual al de la constitución por acto único.<br />Para acreditar el cumplimiento del recaudo de la integración del capital, el banco interviniente tiene que depositar los fondos percibidos en el banco oficial.<br />las S.A. abiertas y cerradas.<br />Dentro de la terminología usual se habla de S.A. abiertas y S.A. cerradas para caracterizar la posibilidad o no del acceso como accionistas por parte de terceros. Esta terminología no está consagrada por la ley, pero es de uso corriente y así se destaca en la exposición de motivos.<br />La S.A. abierta es la que hace oferta pública de sus acciones, art. 299 inc. a, entendiéndose por tal la cotización en bolsa o invitación que se haga a las personas en general o a sectores o grupos determinados a suscribir, adquirir o realizar cualquier acto jurídico con acciones cualquiera sea el medio por el que se haga esa invitación (17811). O sea que las abiertas a través de la cotización de sus acciones en los mercados de valores y otras formas de oferta pública tienen abiertas sus puertas permanentemente a quienes desean adquirir la calidad de accionistas.<br />Las S.A. cerradas, por el contrario, no ofrecen tales posibilidades y por ello reciben dicho nombre y también se las suele llamar S.A. "de familia" pues generalmente agrupan como accionistas a los miembros de una familia.<br />La L.S. no hace un distingo entre S.A. "abierta" y "cerrada", sino que adopta un criterio distinto pues las clasifica en S.A. sujetas a control permanente, art. 299, y S.A. no sujeta a control permanente, art. 300. La exposición de motivos explica que el criterio de la comisión ha sido distinguir las S.A. cerradas, llamadas también de familia, de las abiertas, esto es que recurren al ahorro público. Por ello hemos debido establecer diferencias categóricas en cuanto a su control durante el funcionamiento.<br />responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores y directores.<br />Entre la celebración del contrato y la inscripción, transcurre un lapso. Si en esa etapa se realizan actos, los intervinientes responden personal, ilimitada y solidariamente de conformidad con lo expuesto por las sociedades irregulares, es decir, no gozan del beneficio de excusión.<br />Hay que distinguir 2 situaciones diversas:<br />1- La constitución por acto único: a todos los firmantes se los considera fundadores. El art. 183 dispone que ellos y los directores son personal y solidariamente responsables de los bienes recibidos y de los actos practicados.<br />2- La constitución por suscripción pública: en este caso la responsabilidad es de los promotores, no de los suscriptores que solo podrán responder eventualmente por el incumplimiento de su contrato de suscripción y en el caso de que sea él exigible.<br />El art. 182 dispone que los promotores responden solidariamente por los gastos y obligaciones.<br />Se libera de responsabilidad a los suscriptores que solo prestan una adhesión hacia el futuro a una posible sociedad a constituirse.<br />Pero los promotores no tienen su responsabilidad ilimitada y solidaria por los actos y contratos celebrados con anterioridad a la constitución de la sociedad, aunque ésta asumiera también su cumplimiento.<br />Art. 182. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES] - En la constitución sucesiva los promotores responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad, inclusive por los gastos y comisiones del banco interviniente.<br />[RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD] - Una vez inscripta, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les reembolsará los gastos realizados, si su gestión ha sido aprobada por la asamblea constitutiva o si los gastos han sido necesarios para la constitución.<br />[RESPONSABILIDAD DE LOS SUSCRIPTORES] - En ningún caso los suscriptores serán responsables por las obligaciones mencionadas.<br />beneficio de promotores y fundadores.<br />Según el art. 185 los promotores y fundadores no pueden recibir beneficio alguno que menoscabe el capital social, todo pacto en contrario es nulo. Su retribución podrá consistir en la participación hasta el 10 % de las ganancias por el término de 10 ejercicios en los que se distribuyan.<br />Para tener derecho a tales beneficios debe tratarse de un promotor o fundador conforme a la ley y tales derechos solo nacen cuando la S.A. queda definitivamente constituida. Esta norma trata los límites a los beneficios que pueden reservarse los fundadores y promotores, aludiendo como principio general a la intangibilidad del capital social.<br />Art. 185. [BENEFICIOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES] - Los promotores y los fundadores no pueden recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social. Todo pacto en contrario es nulo.<br />Su retribución podrá consistir en la participación hasta el diez por ciento de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-12124084120051974572013-03-10T22:55:00.000-07:002013-03-10T22:55:00.891-07:00Sociedad Comercial<div align="justify">Sociedad Comercial</div><div align="justify"><br />Síntesis Introductoria<br />En la conceptualización de la sociedad comercial, brindada por la ley bajo análisis, se elabora la naturaleza jurídica del negocio constitutivo de sociedad, según los lineamientos del contrato plurilateral y de organización, comparándolos con la categoría relativa a los contratos bilaterales y de cambio o intercambio, para, una vez establecida claramente su diferenciación, determinar las particularidades que evidencia el negocio asociativo.<br />De esta diferenciación surgen los siguientes puntos:<br />existencia de un contrato con pluralidad de partes<br />intereses no contrapuestos (tal como en los bilaterales de cambio)<br />finalidad común (intereses superpuestos o yuxtapuestos)<br />el incumplimiento de algunas de las partes no extingue el contrato (si las demás cumplen el objetivo social)<br />el cumplimiento de las obligaciones no extingue el negocio (sino que es un presupuesto necesario)<br />Disposiciones Generales<br />Sección 1 – De la existencia de sociedad comercial<br />Concepto - Tipicidad<br />Para la conformación de "sociedad comercial" se exige la participación de dos o más personas. La pluralidad de personas no solo se exige para su conformación sino también durante la vida de la sociedad.<br />Las palabras "organización" y "producción e intercambio de bienes" hace referencia a la noción económica de empresa, por lo que la sociedad comercial puede redefinirse como la estructura jurídica de la empresa.<br />Existe obligación, para conformar una sociedad comercial, de ajustarse a algunas de las formas expresamente reguladas por la ley (tipicidad). La omisión, confusión, o caracterización de sociedades distintas a las marcadas por la ley da lugar a la atipicidad, causal de nulidad absoluta (si es originaria) o disolución (sobreviniente).<br />Solo se considera "socio" cuando se asume concretamente la obligación de realizar aportes (suscripción en el momento del contrato e integración al cumplirlo efectivamente). Dichos aportes determinan la participación en ganancias y pérdidas, en la cuota de liquidación y en el establecimiento de las mayorías en los órganos deliberativos. La suma de los aportes suman el "capital social", fondo común indispensable para la consecución del objeto de la sociedad.<br />Sujeto de Derecho<br />Del contrato social nace una persona jurídica (titular de derechos y obligaciones), distinta de la persona de los socios.<br />Asociaciones bajo forma de sociedad<br />Se reafirma el principio de tipicidad, remarcando la comercialidad por la forma, no por el objeto.<br />Sección 2 – De la forma, prueba y procedimiento<br />Forma<br />Toda sociedad regular debe instrumentarse por escrito, las sociedades por acciones deben constituirse por instrumento público, las restantes pueden optar por el instrumento público o privado (sin perjuicio de lo dispuesto en los art. 5 y 6)<br />Los actos modificatorios pueden efectivizarse por instrumento público o privado indistintamente (cualquiera sea el tipo de sociedad)<br />Inscripción en el Registro Público de Comercio - Reglamento<br />Los contratos constitutivos o modificatorios de las sociedades deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio. La constitución por instrumento privado requiere que las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente. La inscripción debe realizar dentro de los quince días corridos (art. 28 del Código Civil) desde la fecha del otorgamiento del acto (art. 36 y 39 del Cód. De Comercio), siendo oponible a terceros desde ese día (la del otorgamiento).<br />Facultades del Juez – Toma de Razón<br />El juez comprobará el cumplimiento de los requisitos legales I fiscales. El control judicial (según la doctrina) no sanea los vicios de constitución a menos que se publiquen edictos (art. 10), lo que implica conformidad con la inscripción.<br />La toma de razón es la inscripción que, previa publicación cuando corresponda, se efectúa generalmente en libros distintos para cada tipo societario.<br />Inscripción: Efectos<br />La inscripción es "constitutiva" de derechos: la sociedad estructurada bajo alguno de los tipos autorizados pero sin inscripción se considera "sociedad irregular". La inscripción otorga fecha cierta al acto.<br />Registro Nacional de Sociedades por Acciones<br />Si se trata de sociedades por acciones, el Registro Público de Comercio remitirá testimonio de los documentos al Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Se insiste y se destacan las ventajas y utilidad que la creación de este registro reportaría a los fines estadístico, informativos y aún de control de la gran empresa. No obstante esto el registro en cuestión aún no ha sido creado todavía en el país.<br />Legajo<br />Se formará un legajo con los duplicados de los contratos y demás documentación complementaria cuyos originales integran los denominados "protocolos" formados por las distintas tomas de razón o inscripción, con el fin de permitir su consulta.<br />Publicidad de las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones<br />Se deberán publicar una serie de datos durante un día en el diario de publicaciones legales correspondiente. Parte de la doctrina considera insuficiente la cantidad de datos a publicar teniendo en cuenta el interés de terceros.<br />Contenido del instrumento constituvo<br />Se enumeran los datos y previsiones que debe contener obligatoriamente el instrumento de constitución. Esta enumeración no es taxativa, quedan otras exigencias según el tipo de sociedad. El objeto (conjunto de actos) como propósito declarado en la constitución es un elemento esencial que determina la capacidad y los límites a la actividad de la sociedad. Entre otros datos figuran: Nombre de los socios, estado civil, profesión, domicilio, DNI, razón social, objeto social, capital social, etc.<br />Modificaciones no inscriptas – Ineficacia para la sociedad y los terceros<br />La categoría de inoponibilidad hace que la inscripción de las modificaciones sea de carácter declarativo y no constitutivo. Las modificaciones del contrato no inscriptas obligan siempre a los socios.<br />Estipulaciones nulas<br />Definición de principios de justicia distributiva, de intangibilidad del capital social y aún preceptos constitucionales. Se desarrollan 5 párrafos con los requerimientos para que no sean nulas las estipulaciones.<br />Publicidad: Norma general<br />A menos que se ordene cualquier publicación, se tomará la obligación de publicar por única vez en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda. Norma de carácter supletorio (ver art. 6 y 10)<br />Procedimiento: Norma general<br />Se determina el procedimiento sumario con el fin de asegurar agilidad y celeridad (pretendida en materia comercial). Parte de la doctrina interpreta que la ley referencia al "proceso sumario" y otra parte al "juicio sumario".<br />Sección 3 – Del régimen de nulidad<br />Art. 16 al 20<br />Fuera de alcance<br />Sección 4 – De la sociedad no constituida regularmente<br />Sociedades incluidas<br />Las mismas disposiciones abarcan a las sociedades de hecho (con objeto comercial) y a las irregulares. Ambas quedan sujetas a las disposiciones de esta sección.<br />Regularización, Disolución, Retiro de Socios y Liquidación<br />Se considera regularizada si adopta algunos de los tipos previstos por la ley, no disolviéndose la sociedad previa y manteniendo los derechos y obligaciones. Solo habrá regularización por aprobación de la mayoría debiendo cumplirse las formalidades de la ley. Cualquiera de los socios puede solicitar la disolución, comunicando la decisión al resto quienes pueden resolver regularizarla en plazo marcado por ley. Los socios en desacuerdo con la regularización pueden optar por la suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha del acuerdo social.<br />Responsabilidad de los socios y quienes contratan por la Sociedad<br />Se instaura la responsabilidad solidaria y directa (sin que se pueda alegar la previa excusión de los bienes sociales)<br />Representación de la Sociedad<br />Debido a la falta de inscripción cualquier socio puede representar al resto, obligándolos.<br />Prueba de la Sociedad<br />Si bien la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba la jurisprudencia requiere pruebas por escrito.<br />Relaciones de los Acreedores sociales y de los particulares de los socios<br />Las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios se juzgarán como si se tratara de una sociedad regular. La solución es el reconocimiento de personalidad a estos entes.<br />Sección 5 – De los socios<br />Sociedad entre esposos<br />Los esposos solo pueden integrar entre si sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Se considera incompatible la existencia de dos regímenes económicos (sociedad conyugal más sociedad de tipo personalista).<br />Herederos menores<br />Condiciones a cumplir para herederos de algunos de los socios. Si son menores de edad serán socios con responsabilidad limitada. El juez de la sucesión aprobará el contrato constitutivo.<br />Sanción<br />Es nula la sociedad que viole el art. 27. La nulidad es hacia el futuro y la sociedad debe liquidarse. El 2do. Párrafo protege a los menores.<br />Sociedades por Acciones: Incapacidad<br />Se busca evitar que por medio de participaciones en sociedades no fiscalizadas, los accionistas eludan total o parcialmente las disposiciones de los art. 299 y 301.<br />Participaciones en otras sociedades: Limitaciones<br />Este artículo establece las limitaciones a la participación (toma) en otras sociedades cuando el objeto social de la participante no sea exclusivamente financiero o de inversión. Se busca evitar el desvío del objeto de la actividad social.<br />Participaciones recíprocas: Nulidad<br />Se prohibe la constitución de sociedades o aumento de capital mediante participaciones recíprocas. Se pretende evitar la creación de un capital social aparente, con el fin de proteger a terceros.<br />Sociedades controladas, Sociedades Vinculadas<br />Se definen en contraposición las sociedades controladas de las vinculadas. La primera está sujeta a la voluntad social de la controlante. En la segunda solo existe participación en el capital social de una sociedad por otra (superior al 10% del capital total de la primera).<br />Socio aparente, Socio oculto<br />El que presta el nombre como socio no es reconocido como tal. Se establecen reglas especiales para estas modalidades. No necesariamente estas situaciones son ilícitas. Se busca preservar el interés de terceros actuantes de buena fe.<br />Socio del socio<br />Se determina que el socio del socio carece de toda injerencia y participación en los negocios societarios aunque mantiene sus derechos como tercero de la sociedad.<br />Sección 6 – De sus socios en sus relaciones con la sociedad<br />Comienzo del derecho y obligaciones, Actos anteriores<br />Los derechos y obligaciones de los socios comienzan desde la fecha fijada en el contrato social, contemplando el interés de terceros también se extiende esta responsabilidad a obligaciones asumidas por los representantes o administradores de la sociedad hasta ese momento.<br />Mora en el aporte: sanciones<br />El incumplimiento en el aporte genera a favor de la sociedad el derecho de exigir el efectivo cumplimiento o resolver el contrato respecto del moroso (exclusión del socio, resolución parcial del contrato social)<br />Bienes aportables, forma del aporte, inscripción preventiva<br />El aporte se define como la obligación de hacer o dar algo. La inscripción preventiva, nombrada en el último párrafo hace referencia a evitar posibles interferencias de terceros acreedores en la etapa de formación del ente.<br />Determinación del aporte<br />Al no existir posibilidad de responsabilidad ilimitada como en otros tipos, se exige la formación de un capital que sea "prenda común de los acreedores" en forma tangible.<br />Derechos aportables<br />Se establece que cualquier bien incorporal (patente de invención, marca, licencia industrial, llave de negocio, etc) y cualquier otro derecho que pueda ser comercializado puede ser aportado a la sociedad respetando las condiciones en ella expresada.<br />Aporte de créditos<br />Se permite realizar aportes a través de créditos, estando obligado el aportante por la existencia y legitimidad. En caso de no poder ejecutar el crédito, el socio deberá aportar una suma de dinero equivalente.<br />Títulos cotizables, títulos no cotizados<br />Se permite realizar aportes por medio de títulos. El valor de los títulos se calcula en el momento del aporte, siguiéndose el método de los art. 51 a 53 en caso que no fueren cotizables.<br />Bienes Gravados<br />De aportarse bienes gravados, el valor del gravamen debe ser integral (considerar intereses, gastos, etc.)<br />Fondo de comercio<br />En caso de transferirse un "fondo de comercio" el "valor llave" integrará el capital de la sociedad y por lo tanto debe ser computado en el valor del aporte.<br />Aportes de uso o goce según los tipos de sociedad<br />No se admite el aporte en uso y goce para las sociedades de capital<br />Evicción. Consecuencias<br />Se precisan las consecuencias por evicción en la especie. La sociedad puede optar por exigir al socio el valor del bien (caso de conversión del objeto del aporte) más la indemnización por daños causados.<br />Evicción: Reemplazo del bien aportado<br />Se da la posibilidad al socio de poder reemplazar el bien que se retira del patrimonio societario.<br />Evicción: Usufructo<br />No existe la posibilidad de reemplazo del art. 47, se aplicará el art. 46<br />Pérdida del aporte de uso y goce<br />En caso que la pérdida no sea imputable a la sociedad o a otro socio el aportante soportará la misma (total o parcial).<br />Prestaciones accesorias. Requisitos<br />Se permite a los socios efectuar otras prestaciones, distintas del aporte por lo que no integran el capital (servicios personales, asistencia técnica, etc). No pueden establecerse fuera del contrato ni son exigibles si no se las prevé en él.<br />Valuación de aportes en especies. Sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple.<br />En tutela del interés de terceros y de los propios socios se precisa sobre la forma de valuación de este tipo de aportes, la cual deberá ser prevenida en el contrato o según precios de plaza.<br />Impugnación de la valuación<br />El socio afectado por la valuación puede impugnarla judicialmente. El hecho de "instancia única" implica la inapelabilidad de la resolución del juez controlante de la inscripción.<br />Sociedades por acciones<br />Se decide un régimen más severo para las valuaciones en las sociedades por acciones. Debido al carácter de la responsabilidad de los socios, la ley extrema los cuidados para lograr mayor equivalencia entre capital social y el patrimonio social.<br />Dolo o culpa del socio o del controlante<br />Se establecen las sanciones y las responsabilidades por daño a la sociedad por la actuación de socios. Esta responsabilidad es solidaria con los socios causantes del daño<br />Contralor individual de los socios<br />Establece el principio de control societario por los socios<br /><br />Sección 7 – De los socios y los terceros<br />Sentencia contra la sociedad: ejecución contra los socios<br />Una sentencia contra la sociedad tiene la fuerza de cosa juzgada y los socios responden con su patrimonio solidariamente y con el de la sociedad<br />Partes de interés<br />Los acreedores particulares de los socios pueden embargar su parte en la sociedad más no ejecutarla<br />Sección 8 – De la administración y representación<br />Representación: régimen<br />Al administrador se lo puede eximir de su responsabilidad en tanto este no tenga conocimiento del acto<br />Diligencia del administrador: responsabilidad<br />Los administradores deben obrar bien, con lealtad y diligencia, caso contrario son responsables solidaria e ilimitadamente.<br />Nombramiento y cesación: inscripción y publicación<br />La designación y cesación del administrador debe incorporarse al legajo de la sociedad.<br />Sección 9 – De la documentación y de la contabilidad<br />Medio mecánicos y otros<br />La finalidad de la norma es actualizar los usos contables.<br />Balance<br />Se establece que las sociedades deberán hacer figurar las fechas en que se cumple el plazo de duración en los balances.<br />Balance<br />Regula la forma en que se muestra la situación económica y financiera de la sociedad al cierre del ejercicio<br />Estado de resultado<br />El artículo indica la composición del balance general y del estado de resultados.<br />Notas complementarias<br />Las notas complementarias se pedirán en caso de que haya que agregar más información contable.<br />Memoria<br />Establece un informe detallado de la administración que llegará a la junta de socios.<br />Copias: depósitos<br />Establece que debe haber una copia del balance en la sede social<br />Dividendos<br />Solo se pueden repartir los socios la utilidad neta devengada, las cuales deben ser liquidas.<br />Aprobación, impugnación<br />Los socios tiene el derecho de aprobación o impugnación a las presentaciones contables<br />Reserva legal<br />Se prevé la creación de la reserva legal y las reservas facultativas que se forman con las ganancias<br />Ganancias: pérdidas anteriores<br />Las ganancias no se pueden repartir hasta que se hayan abierto las pérdidas anteriores.<br />Responsabilidad del administrador y síndico<br />Los administradores y síndicos tienen una responsabilidad genérica ante la ley.<br />Actas<br />Las asambleas deben llevarse en libro de actas para todas las sociedades.<br /><br />Sección 10 – De la transformación<br />Conceptos: efectos<br />Se puede cambiar el tipo societario pero no la personalidad. La sociedad sigue igual bajo otro tipo.<br />Responsabilidad anterior de los socios<br />Aunque se transformare no cambia la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios.<br />Responsabilidad por obligaciones anteriores<br />Si en la transformación algún socio asume responsabilidad ilimitada esta no se extiende a períodos anteriores.<br />Requisitos<br />Se instrumentan los trámites necesarios para transformar una sociedad<br />Receso<br />Establece el derecho de receso para los socios que estén en desacuerdo con las decisiones que modifiquen las bases esenciales de la sociedad.<br />Preferencias de los socios<br />La transformación no afecta las preferencias de los socios<br />Rescisión de la transformación<br />Antes de la inscripción puede dejarse sin efecto la transformación<br />Caducidad del acuerdo de transformación<br />El acuerdo de transformación vence a los 3 meses sino se inscribió en el Registro Público de Comercio.<br /><br />Sección 11 – De la fusión y escisión<br />Concepto<br />Hay fusión cuando 2 o más sociedades se unen para formar otra o cuando una absorbe a otras, que, sin liquidarse son disueltas.<br />Requisitos<br />Se establecen los pasos formales para cumplir con el trámite de fusión.<br />Constitución de nueva sociedad<br />Si hay una nueva sociedad debe formarse según reglas legales, en la incorporación solo se exigirá una reforma estatutaria.<br />Receso: preferencias<br />En cuanto a receso y preferencia se aplica el art. 78 y 79.<br />Revocación<br />No prevé casos de caducidad pero se aplica el art. 81<br />Rescisión; justos motivos<br />Se puede rescindir el acuerdo de fusión hasta el acuerdo definitivo.<br />Escisión: concepto y régimen<br />Dictamina en que casos hay escisión y como realizarla.<br /><br />Sección 12 – De la resolución parcial y de la disolución<br />Causas contractuales<br />Deja a libre criterio de los socios el agregar causales o supuestos de disolución o resolución parcial no previstos en la ley.<br />Muerte de un socio<br />En las sociedades, la muerte del socio produce la resolución parcial del contrato.<br />Exclusión de socios<br />El grave incumplimiento de las obligaciones de los socios puede provocar una separación forzosa<br />Exclusión: efectos<br />Establece genéricamente los efectos de la resolución de contrato social<br />Exclusión en sociedades de 2 socios<br />La ley pretende una preservación de la empresa al instar al único socio activo que en el plazo de 3 mese se recomponga la pluralidad, sino se disolverá la sociedad<br />Disolución: causas<br />Se enumeran las causales de disolución de la sociedad<br />Prórroga: requisitos<br />El vencimiento del plazo de duración de la sociedad produce su disolución a menos que se haya resuelto la prórroga y solicitado su inscripción<br />Pérdida del capital<br />En el caso de pérdida del capital, la sociedad no se disuelve si es reintegrado el capital total o parcialmente o si se efectúa un aumento del mismo.<br />Disolución judicial: efectos<br />En caso de disolución judicial, la sentencia es retroactiva al día en que tuvo lugar la causa generadora<br />Eficacia respecto de terceros<br />La disolución se produce cuando esta es publicada<br />Administradores: facultades<br />Los administradores luego del plazo de vencimiento de la sociedad deben iniciar la liquidación<br />Norma de interpretación<br />En caso de duda sobre una causa de disolución, la ley está a favor de la subsistencia de la sociedad<br /><br />Sección 13 –<br />Personalidad: normas aplicables<br />La sociedad en liquidación conserva su personalidad a tal efecto.<br />Designación de Liquidador<br />La liquidación de la sociedad esta a cargo del órgano de administración. El liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votos dentro de los 30 días de haber entrado la sociedad en estado de liquidación<br />Inscripción<br />El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio<br />Remoción<br />Los liquidadores pueden ser removidos por las mismas mayorías requeridas para designarlos<br />Obligaciones: inventario y balance<br />Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de los 30 días de asumido el cargo un inventario y balance del patrimonio social, que pondrán a disposición de los socios. Estos podrán, por mayoría, extender el plazo hasta 120 días<br />Incumplimiento: sanción<br />El incumplimiento de esta obligación es causal de remoción y los hace perder el derecho de remuneración así como les responsabiliza por los daños y perjuicios ocasionados.<br />Se sanciona severamente al liquidador si no realiza el balance e inventario previo, que resulta básico para la tarea de la liquidación. Con el balance e inventario los socios sabrán con que bienes y deudas cuentan y podrán ejercer su derecho de control.<br />Información periódica<br />Los liquidadores deberán informar a los socios, por lo menos trimestralmente, sobre el estado de la liquidación.<br />Balance<br />Si la liquidación se prolongare se confeccionarán además balances anuales<br />Facultades<br />Los liquidadores ejercen la representación de la sociedad. Están facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo.<br />Actuación<br />Actuarán empleando la razón social o denominación con el aditamento "en liquidación". Su omisión les hará ilimitada y solidariamente responsables por los daños y perjuicios.<br />Contribuciones debidas<br />Cuando los fondos sociales fueren insuficientes para satisfacer las deudas los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribuciones debidas de acuerdo con el tipo de sociedad o el contrato constitutivo.<br />Partición y distribución parcial<br />Los accionistas que representen la décima parte del capital social en la sociedad por acciones y cualquier socio en los demás tipos pueden requerir en esas condiciones la distribución parcial. En caso de negativa de los liquidadores la incidencia será resuelta judicialmente.<br />La partición parcial implica distribución parcial del capital siempre que los acreedores estén garantizados en el cobro del pasivo social.<br />Obligaciones y responsabilidad<br />Las obligaciones y responsabilidades de los liquidadores se rigen por las disposiciones establecidas para los administradores.<br />Balance final y distribución<br />Extinguido el pasivo social los liquidadores confeccionarán el balance final y el proyecto de distribución. El excedente se distribuirá en proporción a la participación de cada socio en las ganancias.<br />Comunicación del balance y plan de partición<br />El balance final y el proyecto de distribución serán comunicados a los socios, quienes podrán impugnarlos en el término de 15 días. En su caso, la acción judicial correspondiente, se promoverá en el termino de los 60 días siguientes. Se acumularán todas las impugnaciones en una causa única.<br />Distribución: ejecución<br />El balance final y el proyecto de distribución aprobados se agregarán al legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio y se procederá a su ejecución.<br />Destino a falta de reclamación<br />Los importes no reclamados dentro de los 90 días de la presentación de tales documentos en el Registro Público de Comercio se depositarán en un banco oficial a disposición de sus titulares. Transcurridos 3 años sin ser reclamados se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva<br /><br />"Sociedad Anónima con participación estatal mayoritaria"<br />Art. 308 Caracterización - Requisito<br />Quedan comprendidas en esta sección las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado Nacional, los Estados Provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o la sociedad anónima sujeta a este régimen sean propietarios en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.<br />Art. 309 Inclusión posterior<br />Quedarán también en el régimen de esta sección las sociedades anónimas en las que se reúnan con posterioridad al contrato de constitución los requisitos mencionados en el articulo precedente, siempre que una asamblea especialmente convocada al efecto, así lo determine y que no mediare en la misma oposición expresa de algún accionista.<br />Art. 310 Incompatibilidades<br />Se aplican las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 264 excepto el inc. 4<br />[Art. 264. Prohibiciones e incompatibilidades para ser director: no pueden directores ni gerentes: 1) quienes no puedan ejercer el comercio, 2) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después de su rehabilitación, los directores o administradores de sociedades cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta 10 años después de su rehabilitación, 3) los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudación, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública, los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta después de 10 años de cumplida la condena]<br />Cuando se ejerza por la minoría el derecho del art. 11 no podrán ser directores, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia por el capital privado, los funcionarios de la administración pública.<br />Art. 311 Remuneración (texto según ley 20468)<br />Directores y síndicos por la minoría<br />El estatuto podrá prever la designación por la minoría de uno o mas directores y de uno o mas síndicos. Cuando las acciones del capital privado alcancen el 20% del capital social, tendrán representación proporcional en el Directorio y elegirán por lo menos uno de los síndicos.<br />Art. 312 Modificaciones al régimen<br />Las modificaciones al régimen de las sociedades anónimas establecidas por esta sección dejarán de aplicarse cuando se alteren las condiciones previstas en el art. 308<br />Art. 313 Situación mayoritaria – Pérdida<br />Cuando en el contrato de constitución de estas sociedades se expresa el propósito de mantener la prevalencia del Estado Nacional, los Estados provinciales, o demás entes enunciados en el art.308 cualquier enajenación de acciones que importe la pérdida de la situación mayoritaria deberá ser autorizada por la ley.<br />El estatuto contendrá las normas necesarias para impedir que por nuevas emisiones se altere esa mayoría.<br />Art.314 Liquidación<br />Esta sociedad no puede ser declarada en quiebra. La liquidación será cumplida por la autoridad administrativa que designe el Estado.<br />La quiebra no es una institución aplicable a entes parcial o totalmente público, si, en cambio, cabe la liquidación estatal por insolvencia.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-8061045382663617332013-03-07T22:43:00.000-08:002013-03-07T22:43:01.323-08:00Sociedades Resumen de la Materia (Parte 1)<div align="justify">Resumen de Bolilla 1 a 20.<br />BOLILLA I<br />1. La sociedad. Origen y evolución. Función económica. Concepto: amplio o lato y propio o estricto. Sociedad civil y sociedad comercial. Unificación. Proyectos legislativos y tendencias doctrinarias.<br />2. Diferencias con otras figuras: Asociación (art. 3º L.S), Mutuales (Ley 20.321); Fundaciones (Ley 12.331); comunidad; la aparcería (art. 21 y concordantes Ley 12.321); la habilitación laboral; el préstamo con participación en los beneficios.<br />3. La organización de la empresa. Formas jurídicas de organización: actuación individual, actuación asociativa contractual y actuación societaria. Personalidad de las sociedades. Atributos y efectos. Limitación de responsabilidad y personalidad.<br />4. El principio de la tipicidad. Tipicidad societaria y tipos de sociedad. Efectos. Clasificaciones. Explicación de los órganos que componen los diversos tipos de sociedades.<br />1- La sociedad en general.<br />Puede decirse que la sociedad es un sujeto de derecho que surge de un contrato formalizado por los socios. Ello implica sostener la existencia de un ente con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones que tiene un patrimonio propio distinto del de los socios. Este es un recurso que brinda la técnica jurídica al hombre para permitirle la actuación colectiva para lograr los beneficios.<br />a- Función económica.<br />En razón de intereses económicos que no pueden ser alcanzados individualmente o que de tal modo sólo pueden serlo de un modo imperfecto, los individuos se asocian entre sí para lograr cooperando mutuamente una satisfacción económica determinada.<br />Los individuos que crean un sujeto distinto al que le atribuyen determinados bienes para satisfacer una finalidad económica común que es la de obtener beneficios mediante la realización de una determinada actividad productiva. La función económica de la sociedad comercial que la producción e intercambio de bienes y servicios.<br />b- Sociedad civil y sociedad comercial.<br />Sociedad comercial. Debe haberse constituido conforme a uno de los tipos previstos por la ley de sociedades cualquiera sea su objeto.<br />Sociedad civil artículo 1648.<br /><br />Diferencias.<br />Sociedad comercial.<br />Sociedad civil.<br />Tipicidad.<br />Adopta 8 tipo de sociedades<br /><br />Formas.<br />Instrumento Púb. o privado (Art. 4).<br />Excepción: Anónima y Comandita por acciones (Art. 165).<br />Escritura pública (Art. 1184 inc. 3)<br />Inscripción.<br />En el registro público de Comercio (art. 5 y 7, se exige su publicidad).<br />No está obligado a ningún tipo de inscripción o publicidad.<br />Libros de comercio. Contabilidad.<br />Deben llevar libros de comercio, de contabilidad y practicar balance general<br />No lo hacen.<br />Responsabilidad.<br />Hay que ver cada tipo social<br />No se responde solidariamente a menos que esté pactado expresamente<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />2 - Diferencia con otros contratos.<br />Sociedad<br />Asociación.<br />Ambas son sujeto de derecho y tienen patrimonio propio<br />Especie.<br />Genero.<br />Fin - bien particular.<br />Fin - bien particular.<br />Dependiendo del tipo se contribuye a las pérdidas.<br />No hay contribución a las pérdidas.<br />Los beneficios se incorporan al patrimonio de los socios de acuerdo a sus aportes.<br />No hay incorporación de los beneficios a los socios. Pueden beneficiarse de los servicios.<br />Tienen derechos los socios a una cuota de la liquidación del ente societario.<br />Los socios no tienen derecho a liquidación si se disuelve la asociación.<br />Sociedad.<br />Fundación.<br />Es esencial el fenómeno asociativo<br />No es esencial el fenómeno asociativo.<br />Tiende al bien común con un principio de beneficio particular<br />Tiende al bien común con un principio altruista (sin fin de lucro).<br />Satisface necesidades particulares.<br />Satisface necesidades de terceros.<br />Requiere de la participación de más de dos hombres.<br />Generalmente son unipersonales, aunque esto no es un requisito.<br />Sociedad<br />Empresa<br />Es un sujeto de derecho. Presupone la posibilidad de la empresa.<br />No es sujeto de derecho. Es inmaterial, conjunto de actos coordinados. Actividad especulativa.<br />Es el medio técnico que permite la realización de una actividad colectiva económica y jurídicamente organizada.<br />Es la actividad de un conjunto de sujetos que actúan organizadamente.<br />La empresa puede pertenecer a una sociedad individual o colectiva. Es algo inmaterial, una actividad o conjunto de actor coordinador entre sí que confluyen en una organización económica.<br />Síntesis: se concibe a la empresa como una actividad especulativa realizada por un sujeto, individual o colectiva, que es el empresario, con el apoyo de una organización económica.<br />Asociación bajo forma de sociedad.<br />Por más que una asociación adopte la forma de una sociedad sigue siendo asociación. Art. 3. Según la norma del artículo 3 es lícito que instituciones que tengan por principal objeto el bien común de constituirse bajo la forma y la estructura jurídica de una asociación se constituye adoptando la forma de una sociedad bajo alguno de los tipos previstos en la ley 19550. Se puede constituir sociedades con un fin distinto al de obtener lucro para repartir entre los socios, sino simplemente cultural, artística, científica, etcétera.<br />Por más que adopten la forma de sociedad sigue siendo una asociación y por ende su finalidad no puede ser desvirtuado, y sólo quedará sometido a los requisitos constitución, funcionamiento y disolución, se atribuirán la cuota de liquidación de los asociados.<br />La sociedad cooperativa.<br />El problema referente a la naturaleza jurídica de las cooperativas. Algunos ven en ellas ciertos caracteres propios de la sociedad y otras propios de la asociación.<br />Sociedad<br />Asociación Civil (Cooperativa)<br />Tienen un capital que se forma con el aporte de los socios.<br />Duración ilimitada.<br />En caso de retiro o liquidación tienen derecho a reintegro de sus cuotas del capital.<br />Destino desinteresado al sobrante en caso de liquidación.<br />Los miembros tienen derecho al reparto de excedentes (Utilidad).<br />Irrepartibilidad de las reservas.<br />Obligación de llevar una contabilidad de acuerdo a lo dispuesto en el art. 43 C.Com.<br />No pueden poner limites estatuarios al número de asociados.<br />Organización de la sociedad:<br />La referencia al concepto de organización tiene un triple significado.<br />Primero se refiere a la necesidad de que exista una regulación que determine el régimen de los diversos órganos societarios (administración, gobierno y fiscalización) y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con respecto al ente social. Artículo 11 inciso 6 a 9.<br />Segundo se refiere a la necesidad de que las aportaciones que realizan para una explotación en común, coordinándose los bienes y esfuerzos en un sentido unitario en procura de un fin único.<br />Tercero ligado a la anterior, implica una relación con la idea económica de empresa, que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles y toda organización apta para el intercambio de bienes y servicios, cabe dentro del artículo 1 de la ley sociedades.<br />Personalidad de sociedades.<br />Los individuos tienen, la necesidad de asociarse, razón por la cual actualmente los fenómenos societarios han sido regulados en forma integral. El ente jurídico o el sujeto de derecho es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. A las sociedades comerciales como sujeto de derecho se las consideran enteramente distintas de los miembros que la componen.<br />Tributos.<br />Las sociedades tienen, distintos atributos por gozar de personalidad jurídica, entre otros, nombre, domicilio, patrimonio y objeto.<br />Características:<br />1- La sociedad es un ente distinto de los socios.<br />2- Los bienes sociales son distintos de los bienes particulares de los socios.<br />3- En principio, los socios no tienen derecho sobre el patrimonio social y recíprocamente la sociedad no tiene derechos sobre el patrimonio de los socios.<br />4- Los socios son titulares de una parte alícuota en la que se divide la sociedad (capital).<br />5- Los acreedores particulares de los socios, no lo son de la sociedad y los acreedores sociales lo son de la sociedad y no de los socios en particular. Esta es una regla general, pero como tal reconoce excepciones.<br />Naturaleza jurídica de los sujetos de derecho: Existen diversas teorías.<br />Teoría de la realidad jurídica: es la que recoge la ley de sociedades en el art. 2. [SUJETO DE DERECHO] - La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.<br />Esta se basa en que la existencia de la sociedad comercial como sujeto de derecho presupone la existencia de un punto de imputación normativo que reconoce como sustrato la existencia de un grupo de individuos que movidos por una motivación común mediante la formalización del contrato, actúan colectivamente constituyendo una unidad.<br />El ente como centro de imputación, es el intermediario en la actividad colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. Se trata de una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Se trata de una realidad jurídica que como tal solo tiene existencia en el mundo del derecho.<br />Teoría de la penetración de la sociedad.<br />Se ve en cada tipo societario lo que realmente ocurre y que el tribunal decida dejar de lado la responsabilidad de la sociedad y pasarla al socio que no quiso dar la cara y puso a la sociedad como realizadora del acto. Se traslada la responsabilidad a quien corresponde.<br /><br />4- Tipicidad del contrato de la sociedad y tipos de sociedad.<br />La tipicidad consiste en la adecuación contractual a uno de los distintos esquemas normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables (art. 1 y 17).<br />En el encuadramiento dentro de un tipo implica la negación y exclusión de cualquier otro. Además, es un principio de orden público (art. 17) ya que sino sería nulo.<br /><br /><br /><br /><br />Nuestro derecho positivo admite los siguientes tipos sociales:<br />Sociedad colectiva<br />Sociedad Personalista<br />Capital social dividido en partes de interés que no son ejecutables por acreedores de los socios<br />Socio responde, subsidiaria e ilimitadamente.<br />Sociedad en Comandita Simple<br />Sociedad Mixta<br />Participa de los mismos caracteres que la colectiva pero reconoce dos clases de socios.<br />Comanditados: responden como las sociedades colectivas por las obligaciones sociales<br />Comanditarios: responsabilidad limitada por sus aportes realizados.<br />Sociedad de Capital e Industria<br />Sociedad personalista<br />Similar a los caracteres de la colectiva pero con dos clases de socios<br />Capitalistas: Responden de las obligaciones sociales como en las colectivas<br />Industriales: Responden con las ganancias no percibidas.<br />Sociedad de Responsabilidad Limitada<br />Sociedad Mixta<br />Las participaciones sociales son de cesibilidad restringida.<br />Pueden ser ejecutables por acreedores individuales de los socios<br />Los socios limitan su responsabilidad al capital social<br />No pueden ser más de 50 socios.<br />Capital dividido en cuotas.<br />Sociedad Anónima<br />Sociedad de Interés (rei)<br />Importa fundamentalmente el aporte del socio.<br />Las partes societatis son libremente transferibles y ejecutables<br />Socios restringen su responsabilidad al capital aportado<br />Capital dividido en acciones.<br />Sociedad en Comandita por Acciones<br />Sociedad de Interés (rei)<br />Simbiosis entre la sociedad en comandita simple y la S.A.<br />Comanditados: Responden como los socios de la colectiva.<br />Comanditarios: responden como los accionistas de la S.A.<br />Sociedades Accidentales o en Participación<br />No son sujetos de derecho.<br />Sociedad Cooperativa<br />Fundada en el esfuerzo propio y ayuda mutua.<br />Limitan su responsabilidad al capital suscripto.<br />Sociedad de Economía Mixta.<br />Participa el Estado y particulares para satisfacer las necesidades colectivas y deben reunir ciertos requisitos:<br />Participación estatal dispuesta por la ley<br />Variación que da la ley es el aporte que el Estado puede dar (Derechos como la exención de impuestos).<br />Sociedad con Participación Estatal Mayoritaria<br />Es donde se da una participación mayor del 51% del capital del Estado en cualquiera de sus formas y cuenta con los votos necesarios para prevalecer en la formación de la voluntad social.<br />Se da la sindicación de las acciones<br />Sociedad del Estado<br />Son las únicas que pueden ser unipersonales.<br />Clasificaciones:<br />1- Sociedades Intuitu Personae e Intuitu Rei.<br />Interés personae o Personalista, por lo general se considera la personalidad de cada socio, sus condiciones económicas, morales y habilidades para los negocios, que es lo que determina su constitución y funcionamiento.<br />Interés rei o Capitalista se toma en cuenta lo que el socio aporta en bienes a la sociedad y se dejan de lado las condiciones personales.<br />Sociedades mixtas, en ellas importan tanto el socio por lo que es, como por lo que aportan.<br />2- Según la responsabilidad de los socios por las obligaciones:<br />Responsabilidad ilimitada y solidaria à Sociedad colectiva<br />Socios limitan su responsabilidad à S.A. y Soc. de Econ. Mixta.<br />Responsabilidad Mixta, unos responden ilimitadamente y otros la limitan à Soc. en Comandita Simple, Soc. de Cap. e Industria, Soc. en Comandita por Acciones, Sociedad Accidental.<br />BOLILLA II<br />1. Naturaleza del acto constitutivo: diversas teorías. Efectos. Caracteres del contrato de constitución de sociedad. Ley aplicable.<br />2. Elementos generales (presupuestos): Sujetos, consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma. Invalidez vincular.<br />3. Elementos (especiales): Aportación, participación en los beneficios y soportación de pérdidas, affectio societatis. Invalidez de cláusulas. Sociedades entre esposos. Sociedades a constituir mortis causa (arts. 51 y 53 ley 14394).<br />4. Contenido del negocio constitutivo.<br />5. Requisitos formales: publicación e inscripción. Modificaciones.<br />6. Interpretación del contrato.<br />Sociedad con organismo diferenciado y sociedad con autoorganicismo:<br /><br />Organismo diferenciado<br />S.A.<br />Autoorganicismo<br />Capital e Industria<br />Colectiva.<br />Comandita simple.<br />Sociedad en participación.<br /><br />ORGANOS DE LA SOCIEDAD.<br />Naturaleza del acto constitutivo.<br />Teoría contractualista clásica o teoría del contrato bilateral: trata al negocio constitutivo de la sociedad como un contrato sin entrar en otras consideraciones ni buscar diferencias con los otros contratos: un contrato bilateral oneroso.<br />Crítica:<br />- La circunstancia de que del negocio constitutivo surgen obligaciones a cargo de todos y de cada uno de los socios no es suficiente para sostener que deben identificarse a las sociedades con los contratos.<br />- Otra diferencia notable entre contrato y sociedad es que mediante la constitución de la sociedad se da nacimiento a un sujeto de derecho que no se identifica con los socios.<br />- En la sociedad las prestaciones no son debidas a las otras partes, sino que varias prestaciones salen del patrimonio de cada uno de los socios (partes) concurriendo a la formación del patrimonio social.<br />- Respecto de los vicios en el caso de los contratos bilaterales, éstos implican la resolución y nulidad del contrato, en el caso de la sociedad el vicio no afecta a ésta sino que hace que sé exinda la parte viciada, pero el contrato sigue, a menos que la parte exindida sea vital para la continuación del contrato.<br />- En el contrato bilateral hace falta el consentimiento de todas las partes para hacer las cláusulas del contrato y esto no necesariamente tiene que darse en la sociedad.<br />Teoría unilaterales o teorías anticontractualistas: frente a las teorías que dicen que el acto constitutivo es un contrato bilateral surgen teorías que señalan la existencia del acto constitutivo como fenómeno unilateral, producto de una única voluntad común. Dentro de ésta hay quienes proponen:<br />A ) Acto complejo<br />Voluntades de los socios se fusionan y pierden autonomía<br />No es posible diferenciar las voluntades.<br />Invalidez en el vínculo de un socio, lo lleva a la nulidad.<br />B ) Acto colectivo:<br />Las voluntades no se fusionan y permanecen jurídicamente autónomas.<br />Las distintas voluntades son diferenciales entre sí.<br />En principio el vicio en un vínculo no acarrea nulidad.<br />Teoría del contrato plurilateral de órgano: nuestra legislación. Art. 1. Tenemos un contrato que es:<br />Plurilateral: admite la posibilidad de más de dos partes, hace referencia a los distintos centros de interés.<br />Organización: constituye un contrato con comunidad de fin.<br />Abierto: El acuerdo no se limita necesariamente a los contratantes originarios, sino que abre la posibilidad de que posteriormente otros ingresen a él. Existe una coincidencia de voluntades en la formulación del contrato que hace surgir el ente social, pero también existen intereses individuales de cada una de las partes que son perfectamente diferenciales y que implican intereses contrapuestos en el marco de colaboración constituido por la sociedad. No hay duda que habrá un interés común de los socios, lo referente a una forma de organización sobre uno de los tipos legales tendiente a la producción o intercambio de bienes. Sin embargo, observaremos la contraposición de intereses en el contrato constitutivo en los aportes de las partes, en la participación de beneficios y soportación de pérdidas. Esta noción de contrato puede utilizarse para toda clase de sociedades incluso la S.A., en el cual había una serie de contratos entre cada suscriptor que ulteriormente serán unificados por la asamblea de accionistas.<br />Efecto: da nacimiento a un sujeto de derecho diferente.<br />Caracteres del contrato de sociedad.<br />1. De organización: porque de él surge un sujeto de derecho y las diversas prestaciones integran el patrimonio social.<br />2. Asociativo: se da una agrupación de hombres con un fin común.<br />3. Plurilateral: pueden intervenir dos o Más partes o centros de interés.<br />4. Típico o nominado: se trata de un contrato expresamente regulado por la ley.<br />5. Consensual: se concreta con la expresión de las voluntades en común.<br />6. Formal: ya que requiere la forma escrita y la inscripción registral.<br />7. De duración: no se agota con el cumplimiento de los aportes, sino que su cumplimiento es el que posibilita la consecución del objeto social. Su extinción, sólo se produce por el cumplimiento del objeto social siendo de ejecución continuada, los socios deben cumplir sus obligaciones y exigir sus derechos en forma constante y en función del cumplimiento del objeto social.<br />8. Conmutativo: los derechos y obligaciones de las partes quedan fijadas en el contrato social.<br />9. Normativo: porque regula la actividad del ente social respecto de los socios, de los órganos societarios y los terceros.<br />10. Abierto: puede ampliarse el número de partes en cualquier momento.<br />Promesa de contrato de sociedad. Debe hacerlo un hombre determinado. Tiene que tratarse de un acuerdo, tiene que estar tipificado. La promesa tiene que ser seria y formal de acuerdo a uno de los tipos sociales. No se puede obligar a constituir sociedad, se puede pedir, sin embargo, el reparo por daños y perjuicios, en caso de incumplimiento.<br />Contenido del acto constitutivo.<br />Está estipulado en el Art. 11. [CONTENIDO DEL INSTRUMENTO CONSTITUTIVO] - El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: Son indispensables las declaraciones exigidas por los 6 primeros, en tanto que los tres últimos otorgan soluciones supletorias.<br />1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de los socios. Este inc. atañe a la identificación de los contratantes y su capacidad<br />2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad.<br />Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscrita por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscrita. Determina los datos de la personalidad jurídica necesaria para individualizar al ente y que son inherentes a la calidad del sujeto de derecho.<br />3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado.<br />4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio. Se refiere al capital que es la suma resultante de la totalidad de los aportes y que es representativa del patrimonio de la sociedad. Tiene que existir una correlación entre el objeto y el capital, este debe de ser suficiente para que sea factible la consecución de aquel. No es lo mismo capital que patrimonio.<br />El capital es el monto nominal establecido en el contrato. El patrimonio, es el conjunto de bienes que integran él haber.<br />5) El plazo de duración, que debe ser determinado. Los constituyentes ponen límite temporal al contrato social y al sujeto de derecho.<br />6) La organización de la administración, de su fiscalización, y de las reuniones de socios. Esto es tanto en la faz interna como externa, resulta esencial.<br />7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa. Excepción: en la sociedad de capital e industria que será el juez el que decide.<br />8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros. Se refiere a normas accesorias de los derechos y obligaciones de los socios.<br />9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad. Contiene claras disposiciones sobre funcionamiento, disolución y de liquidación de las sociedades.<br />Inc. 1º<br />Nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, profesión, número de documento<br />Inc. 2º<br /><br />1ª parte<br />Razón Social<br />Sociedad donde los socios responden, solidaria e ilimitadamente. Sociedad Colectiva, de Capital e Industria y en Comandita.<br />Denominación<br />Nombre social, que no constituye razón social y puede ser un nombre de fantasía.<br />2ª parte<br />Domicilio, Dirección o Sede<br />Lugar concreto donde se halla su administración. 1º el domicilio legal, 2º el Necesario, 3º el Real y 4º el único<br />Inc. 3º<br />Objeto<br />Concreta actividad lícita que la sociedad se propone realizar para obtener beneficios.<br />Inc. 4<br />Capital Soc.<br />Cifra abstracta, intangible e invariable que representa el valor de los bienes que los socios han aportado o comprometido aportar a la sociedad.<br />Patrimonio<br />Sus elementos son valuables en dinero, es mutable, está sujeto a constantes alteraciones.<br />Inc. 5<br />Plazo determinado<br />No se establece plazo mínimo para los socios<br />El plazo se computa desde la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio<br />A su vencimiento produce la disolución ipso iure de la sociedad de derecho.<br />Inc. 6º<br />Organización<br />Está en relación ha si es una sociedad de autoorganicismo o sociedad de organicismo diferenciado.<br />Inc. 7º<br />Distribución de utilidades<br />Implica necesidad de fijar la fecha de cierre del ejercicio anual a cuyo momento debería practicarse el inventario y balance dado que no puede distribuirse utilidades que no son ganancias.<br />Inc. 8º<br />Se trata de derechos y obligaciones frente a la sociedad y no entre sí ni respecto de terceros.<br /><br />Elementos generales.<br />Capacidad: la regla general es que cualquier hombre mayor de 21 años puede por si formar parte de cualquier tipo de sociedad, salvo que por alguna causa precisa en la ley halla sido declarado incapaz o incursa en alguna situación de inhabilidad e incompatibilidad. Debe poseer la libre administración de sus bienes. (Art. 9 y s.s. de la L.S.).<br />Efecto de la incapacidad, salvo excepciones del art. 16 L.S. la falta de capacidad por parte de un socio no afecta en principio a la totalidad del contrato plurilateral.<br />Incapacidad de hecho: no puede constituirse sociedad de responsabilidad solidaria e ilimitada. Excepción, si se aporta dinero en efectivo o si se hace valuación judicial de los aportes en especie (art. 150).<br />Menor emancipado, plena capacidad, para constituir sociedad de cualquier tipo sin perjuicio de los limites de disposición de ciertos bienes para menores casados sin autorización. (Art. 131 C.C.).<br />Menor mayor de 18 años: puede ser socio de una sociedad cooperativa por expresa disposición legal.<br />Consentimiento: la sociedad nace por el acuerdo voluntario de los socios, debe prestarse expreso consentimiento, y, por tanto, debe ser claro, bien manifiesto y sin vicios.<br />Objeto Social: es el ámbito de actividad de producción de intercambio de bienes y servicios determinados en el contrato social que delimita la actividad societaria.<br />El Objeto: establece cuales son las actividades que puede desplegar la sociedad.<br />Actividad societaria: es la actividad concreta del ente social en el mundo de los negocios.<br />El objeto social debe reunir:<br />Determinación: debe ser preciso y determinado.<br />Posibilidad: debe ser posible tanto física como económica y jurídicamente, desde el nacimiento hasta el fin de la sociedad.<br />Licitud: dicha licitud debe ser considerada temporalmente.<br />Sociedad entre esposos.<br />Art. 27. [SOCIEDAD ENTRE ESPOSOS] - Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.<br />Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier titulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. [ley 19.550, art. 27]<br />La ley faculta a los cónyuges para constituir sociedades comerciales siempre y cuando concurran en una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada. Esto se da para evitar la superposición de dos regímenes diferentes como sería el de la sociedad conyugal y el de la sociedad personalista.<br />En el caso de incumplimiento de estas disposiciones se puede:<br />a- Transformar la sociedad en un tipo permitido o bien<br />b- Ceder su participación a otro socio o a un tercero. Todo esto dentro de un plazo de 6 meses que debe computarse a partir del momento en que se plantea la situación de sociedad entre esposos.<br />Sociedad constituida por sociedad por acciones.<br />Art. 30. [SOCIEDADES POR ACCIONES: INCAPACIDAD] - Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. [ley 19.550, art. 30]<br />Por norma del art. 30 se prohíbe entonces, a la S.A. y a la sociedad en comandita por acciones formar parte de sociedades que no sean por acciones. En caso de violación de esta prohibición, estas sociedades concurrirán con la sanción de nulidad absoluta por falta de capacidad o legitimación (art. 16), nulidad que por otro parte será inconfirmable.<br />La ley de cooperativas admite expresamente que una sociedad por acciones sea asociada de una cooperativa.<br />La posibilidad de las sociedades por acciones para formar parte de otras sociedades por acciones, ello está sujeto a las prohibiciones y limitaciones que la ley prevé en los arts. 31, 32 y 33 con respecto a las participaciones y vinculaciones societarias.<br />Estos impedimentos son de carácter taxativo de modo que no hay impedimento para que una sociedad de responsabilidad limitada forme parte de una colectiva y viceversa.<br />Sociedades a constituir mortis causa con herederos menores.<br />Art. 28. [HEREDEROS MENORES] - Cuando en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión.<br />Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél. [ley 19.550, art. 28]<br />Este art. Señala que los herederos menores de edad deben ser socios con responsabilidad limitada, en la sociedad a constituirse para asegurar las indivisas de los bienes.<br />No se trata de limitaciones insertas en función del tipo societario como en el caso de los esposos, sino de una limitación impuesta en función de la responsabilidad del socio.<br />La norma hace responsable solidariamente a todos los consocios mayores de edad sin distinguir entre socios de buena fe y de mala fe y el representante del menor por los perjuicios que le causare.<br />Elementos especiales.<br />Pluralidad de socios:<br />Como se trata de un negocio plurilateral de naturaleza contractual es indispensable la existencia de 2 o más hombres para la creación de la constitución de la sociedad y durante la vida de ella. Art. 1.<br />Fondo común:<br />Para la consecución del objeto social es menester la creación de un fondo común destinado a perseguir dicha finalidad. Todo fondo común es originariamente producto de la realización de las partes de los socios.<br />Si no hay fondo común no puede existir relación societaria y nadie puede ser socio si no se obliga a realizar aportes aunque no sea más que de industria.<br />El capital y el patrimonio se encuentran vinculados, pero en la práctica no son iguales. En teoría coinciden en el momento de constituirse la sociedad.<br />Participación de los beneficios y soportación de las pérdidas.<br />Surgen como elementos esenciales de la relación societaria y es consecuencia del riesgo empresario. La participación en los beneficios y la soportación de las pérdidas son inherentes a la calidad del socio.<br />Beneficio, utilidad, es la renta o ahorro que al socio le corresponde por haber realizado los aportes.<br />Pérdidas, son las disminuciones patrimoniales como consecuencia del riesgo empresario corrido.<br />La ley presupone que tanto el reparto de los beneficios como el de las pérdidas está en relación directa con los aportes.<br />Las utilidades no distribuidas integran el capital social y sus acreedores sociales tienen derecho sobre ellas con exclusión de los socios. En cambio las utilidades distribuidas pero no pagadas integran el patrimonio social, pero sobre ellas concurren los acreedores sociales y los socios.<br />Affectio societatis.<br />Es un elemento esencial de la sociedad caracterizado como la colaboración activa, consciente e igualitaria dirigida a obtener beneficios del ente para dividirlo entre los socios.<br />Requisitos formales del contrato de sociedad.<br />Instrumentación:<br />La ley ha impuesto una serie de requisitos indispensables en garantía y seguridad de los socios y terceros, pero el requisito básico del acto es el instrumento escrito, firmado por los socios.<br />Todos los tipos societarios con excepción de las sociedades por acciones, admiten su constitución mediante el uso del instrumento privado.<br />Cuando se trate de una sociedad anónima el instrumento público es una formalidad necesaria para la constitución, conceptuándose como tal categoría a través de los cuales pueda constituirse una sociedad por acciones.<br />La sanción por la inobservancia de las formas no es la nulidad sino que se produce un efecto de inoponibilidad.<br />Si fuera en instrumento privado las firmas deben ser autentificadas en el momento de su suscripción por funcionario competente o bien ratificadas posteriormente ente el juez del registro.<br />Publicación:<br />La forma se integra con el instrumento con sus diversas exigencias formales y con la publicidad del acto con sus dos aspectos:<br />a- La edición (publicación) del acto cuando corresponda.<br />b- La inscripción en el registro.<br />Estas formalidades distintas y concatenadas, se deben llevar a cabo para la regularización.<br />La ley exige la publicación del acto antes de la inscripción como forma de conocimiento de terceros cuando se limita la responsabilidad de los socios. La publicidad viciosa o incompleta atentaría contra la regulación de la sociedad, aunque inadvertidamente se procedería a su inscripción de inoponibilidad a terceros.<br />Las cooperativas quedan excluidas de esta publicación.<br />Inscripción:<br />El registro público de comercio está para asiento de todos los actos cuya publicidad sea menester en garantía de la sociedad de las operaciones y para defensa del interés general y del comercio mismo.<br />El art. 5º de la L.S. impone la inscripción en el registro público de comercio, del acto constitutivo y sus modificaciones e indica la jurisdicción en que se ha de hacer la toma de razón.<br />La inscripción no tiene efectos retroactivos y la sociedad sólo se reputa regularmente constituida cuando medie su inscripción en el registro. Cuando se haya previsto un reglamento para el funcionamiento de la sociedad, éste deberá ser inscripto con idénticos recaudos.<br />Modificaciones.<br />La ley ha impuesto idénticas formalidades para las modificaciones del acto constitutivo, salvo en los casos en que se requiera instrumento público para la constitución, en tal caso ya no requieren las mismas formalidades para la notificación.<br />Su incumplimiento acarrea la inoponibilidad de las modificaciones a terceros. La modificación no inscripta es plenamente válida para los socios otorgantes y los terceros (no le es oponible) pueden usarla contra la sociedad y los socios.<br />Interpretación del contrato.<br />En este caso la voluntad de las partes pierde su rol de elemento.<br />bolilla III<br />aporte.<br />Es lo que cada uno de los socios se obliga a dar en la sociedad.<br />patrimonio social.<br />Representa el conjunto de todos estos bienes y de las deudas de la sociedad, es esencialmente mutable a tenor de las contingencias de los negocios sociales, por ello es calificado como una existencia de hecho.<br />capital social.<br />Es una cifra representativa del valor de los aportes en especie y en dinero, efectuados por todos los socios y es, por tanto, el que figura en el contrato constitutivo, debiéndose inscribir con él y permaneciendo invariable durante la gestión social pudiendo ser alternada solamente en los casos, y con las reglamentaciones impuestos en la ley. Arts. 191 a 206.<br />inscripcion preventiva de bienes registrables.<br />En el art. 38 se establece una provisión en orden a los aportes para cuya transferencia se requiere la inscripción en un registro. En este caso debe inscribírselo preventivamente a nombre de la sociedad.<br />Con esta norma se pretende proteger a la sociedad y a terceros mediante una anotación preventiva que tiene por objeto inscribir la indisponibilidad del bien.<br />Esta inscripción debe ser ordenada por el juez del registro fijando plazo de duración de la misma, vencido el cual queda sin efecto. Pero si la sociedad en ese plazo de constituye regularmente y se inscribe, los bienes pasan al dominio definitivo de ella.<br />fondo de comercio<br />El aporte del fondo de comercio está autorizado y previsto por el legislador en le art. 44 y exige la confección de un inventario de los bienes que lo integran y la realización de una valuación del fondo, además del cumplimiento de todas las normas legales referentes a la transferencia de él. Ley 11867.<br />socio aparente.<br />Art. 34. Es el que sin serlo realmente, presta su nombre para aparecer como tal. Es aquel que no reuniendo los requisitos para ser considerado socio, ostenta, exteriormente la calidad de tal, y por eso en su relación con los terceros será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio.<br />socio oculto.<br />Se trata de quien participando en los resultados de la gestión social, no asume los riesgos, por lo menos frente a terceros, al no figurar en el contrato ni, por ende, en los consecuentes actos de publicidad.<br />socio del socio.<br />Art. 35. Por éste se establece la posibilidad para cualquier socio de dar participación a terceros en su calidad de tal, disponiendo que tales terceros no tendrán la calidad de socios y como consecuencia carecería de toda acción, aplicándoseles las reglas de las sociedades accidentales o en participación.<br />No son socios de la sociedad, son socios del socio solamente en cuanto a sus bienes patrimoniales, careciendo de acción y legitimación para actuar contra la sociedad. Es una relación externa a la sociedad.<br />de los socios y los terceros.<br />Antes de entrar en el tratamiento del art. 56, nos interesa señalar:<br />1) que para que se pueda accionar contra los socios, la actividad debe ser pertinente, es decir, que debe tratarse de un acto imputable a la sociedad para su legitimidad y por no ser manifiestamente ajeno al objeto social, para que se pueda, así imputar responsabilidad a los socios.<br />2) dictada sentencia contra la sociedad ésta hace cosa juzgada con relación a los socios. De ese modo cuando los socios tienen responsabilidad solidaria e ilimitada, si bien subsidiaria, la sentencia pronunciada puede ejecutarse contra ellos.<br />sentencia contra la sociedad.<br />Se instauran principios generales respecto de los socios que, en los distintos tipos donde ello opera, comprometen su responsabilidad personal, solidaria e ilimitadamente. Así:<br />a) la sentencia pronunciada contra la sociedad tiene fuerza ejecutiva de cosa juzgada respecto de los socios en relación con su responsabilidad social.<br />b) la sentencia recaída contra la sociedad puede ser ejecutada directamente contra los socios sin necesidad de nuevo juicio.<br />c) los socios responderán solidariamente, pero tal solidaridad lo es entre ellos y no respecto de la sociedad, de aquí que gocen del beneficio de excusión.<br />El beneficio de excusión significa la posibilidad ilimitada del socio, solidaria y subsidiariamente responsable, de exigir que antes de la ejecución de sus bienes personales, sean ejecutados los bienes sociales, y solo después de la realización de aquella, se enderece la acción en su contra.<br />La sentencia contra la sociedad, según la ley tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios, con relación a su responsabilidad social, pero impone antes de la ejecución contra los socios la excusión previa de los bienes sociales.<br />partes de interes, cuota y acciones.<br />Cuando la sociedad divide su capital en parte de interés, sociedades personalistas, el acreedor del socio no puede ejecutar su participación societaria, porque ello permitiría cambiar el socio, si no que el legislador restringe su posibilidad a cobrarse sobre las utilidades que correspondieron de la nulidad total en estos casos:<br />a) Cuando se trate de una sociedad de 2 socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato.<br />b) Cuando se trate de una sociedad de más de 2 socios y los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenece la mayoría de capital.<br />c) Cuando siendo una sociedad de más de 2 socios, el vicio afecte a un socio cuya participación o prestación deba considerarse esencial.<br />omision de requisitos esenciales.<br />Hace anulable el contrato.<br />Tipificantes: son aquellos que permite identificar a un tipo societario y sobre la base de ellos diferenciarlo de los otros tipos de sociedades. Según el art. 17 es nula la constitución de una sociedad aparentemente típica, pero a la cual le falta un requisito esencial tipificante o que impide considerarla dentro de dicha categoría.<br />La omisión de los requisitos tipificantes no es subsanable lo que equivale a decir que se trata de una nulidad absoluta del acto constitutivo.<br />No tipificantes: son las comunes a cualquier tipo de sociedad y decisión del art. 11 deben figurar en todo acto constitutivo, salvo que su omisión esté prevista y subordinada por la misma ley.<br />Pese al carácter de requisito esencial, la nulidad es relativa, pues permite la subsanación del vicio hasta el momento de la impugnación jurídica del contrato.<br />Estos requisitos pueden ser: fijación del plazo de la duración, haber omitido el domicilio de la sociedad, haber omitido el nombre de la sociedad, imposibilidad del objeto o su cumplimiento.<br />tipicidad y atipicidad.<br />Está referida a la norma del art. 17 que en su parte 1ª, confirma el requisito de tipicidad como principio rector, declarando la nulidad absoluta a la constitución de una sociedad de tipo no autorizada por la ley. En cambio en la omisión de algún requisito esencial no tipificante, solo determina la anulabilidad del contrato que, en la especie, se entiende referida a la subsanación del vicio.<br />objeto ilicito.<br />Art. 18. Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Esta declaración de nulidad acarrea:<br />a) La liquidación de la sociedad por persona designada por el juez.<br />b) El remanente ingresa al patrimonio estatal.<br />c) Los socios no pueden alegar entre sí la existencia de la sociedad y menos respecto de terceros.<br />d) Los socios, los administradores y quienes actúen como tales, responderán ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales y daños causados a la par de que no gozan del beneficio de excusión.<br />BOLILLA IV<br />1. La gestión social. Concepto. La representación. Teoría del órgano. Aspecto objetivo y subjetivo. Integración. De la administración y representación. Diferencias. Aspecto interno y externo. Régimen general de representación. Régimen en los diversos tipos sociales. Los administradores. Diligencia y responsabilidad por su actuación. Registro de administradores.<br />2. Remoción del órgano de administración e intervención judicial. Procedencia. Requisitos y prueba. Clases. Recursos.<br />3. Actas. Diversos libros de Actas. Efectos. Aplicación en los diversos tipos sociales.<br />4. De la documentación y de la contabilidad. Principios generales. Libros de comercio. Balance. Balance consolidado. Libros de comercio. Notas complementarias. Memoria.<br />5. Estado de resultados. Utilidades. Dividendo. Reserva legal. Reserva facultativa o libre. Ganancias cuando hay pérdidas anteriores. Examen en los diversos tipos societarios.<br />De la administración y representación<br />La idea de sociedad conlleva la actividad y ésta presupone objeto (art. Inc. 3) y organización (art. 1º). Porque el acto constituido de la sociedad es un contrato plurilateral de organización para conseguir un fin determinado a través del objeto de la sociedad que le fija claramente la esfera de actividad posible. Por ello, puesto que la sociedad necesita manifestarse para poder actuar, para crear vínculos contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos, se plantea el problema de determinar cómo se produce la manifestación de la sociedad.<br />La doctrina ha distinguido la administración, representación y gobierno de la sociedad. Se trata de 3 funciones del sujeto de derecho realizador a través de sus órganos sociales. Constituyen suertes de estructuras dotadas de un haz de facultades y obligaciones por el legislador a través de los cuales de un modo u otro la sociedad manifiesta su voluntad.<br />Gobierno de la sociedad.<br />Es aquella facultad que tiene el órgano de la sociedad que fija las pautas generales de orientación en el desenvolvimiento societario y de aprobación y control de la gestión. Es la facultad de fijar en general el orden en que han de adecuarse los administradores en su actuación, aprobando en definitiva o rechazando tales pautas. Esta facultad se encuentra normalmente en la asamblea o reunión general de socios. Pero la asamblea no tiene el manejo concreto de los negocios, ese hilo de conducción a través del cual se llevan concretamente adelante los negocios sociales.<br />Es el órgano administrativo el que lleva adelante los negocios sociales, actúa frente a terceros, concreta la actuación de la sociedad siguiendo las pautas fijadas por el órgano de gobierno tratando de llegar a las metas fijadas.<br />Las funciones de los órganos societarios, son funciones societarias, limitadas por las prescripciones de la ley y del contrato.<br />Se ha distinguido, además, entre Administración y Representación. La administración se refiere al manejo de los negocios internos de la sociedad en tanto que la representación, se refiere al manejo externo de la sociedad, este órgano es el único hábil para las relaciones de la sociedad con terceros. En definitiva, son dos modalidades en el funcionamiento del órgano administrador, la una lleva el manejo interno de la sociedad personal, manejo contable administrativo, etc. La otra, representación, es externa, en cuanto se refiere a la vinculación con terceros adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones. Esas dos funciones no se encuentran necesariamente diferenciados y en muchos casos (gerentes de la S.R.L o administrador de la colectiva) el órgano puede tener confundidas ambas funciones, que se distinguen claramente de otros. (Administrador de la S.A., el director y representación su presidente).<br />La sociedad necesita órganos que actúen vinculándola con terceros, creando las relaciones, se trata solamente de una ficción desempeñada por un órgano que como tal, está en manos de un hombre.<br />Distintas razones se han aducido para fundamentar el vínculo entre la sociedad y sus administradores o representantes:<br />Teoría del Mandato.<br />Se ha dicho que los administradores desempeñan sus tareas vinculados por un mandato otorgado a ellos.<br />Crítica:<br />I - Una primera formulación entiende que el mandato sería conferido por los socios, es absurda, ya que importaría sostener que un grupo de terceros otorgaba mandato para representar a un sujeto distinto.<br />II - La segunda sostiene que el mandato es otorgado por la sociedad. Pero ¿Cómo puede otorgar mandato quien no tiene la posibilidad de vincularse por no tener representante?. Y en caso de constitución de una sociedad ¿Cómo puede otorgar mandato un sujeto de derecho que no existe como tal?.<br />Teoría de la representación necesaria.<br />Crítica: Idem Anterior.<br />Teoría que sostiene que es un contrato de trabajo:<br />Contrato que vincula a los administradores con la sociedad. La sola formulación de esta apreciación la hace descartable.<br />Teoría del organo:<br />Es la que la ley acoge. Para sus sostenedores el órgano no es otra cosa que una parte funcional, algo propio de la sociedad misma ya que tiene un cumulo de facultades que no surgen del otorgamiento de un mandato, sino que es propio del ente societario: el órgano que es necesario para poderse manifestar. Es la misma sociedad que se manifiesta a través de los hombres que constituyen el elemento subjetivo en cuanto componente personal del órgano al que acceden vinculadas a la sociedad, no por un mandato ni por representación necesaria, ni vinculadas por una relación laboral sino en el ejercicio de una función societaria.<br />Régimen legal aplicable a administradores y representantes.<br />Respetando las características propias de la tipicidad de cada uno de los socios, la ley fija un régimen para los administradores y los representantes en el art. 58, en él reside la teoría del órgano.<br />Art. 58. [REPRESENTACION: REGIMEN] - El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.<br />[EFICACIA INTERNA DE LAS LIMITACIONES] - Estas facultades regales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción.<br />Según dicha norma quien tenga la representación de la sociedad de acuerdo con la ley o el contrato, obliga a la sociedad por todos los actos que realice a su nombre con la sola exigencia de que no sean manifiestamente extraños al objeto social.<br />Se trata de la necesaria vinculación del objeto, que debe ser preciso y determinado y que da la medida de la imputabilidad a la sociedad de los actos celebrados por sus representantes. No se trata de un problema de capacidad o incapacidad sino que el ente distinto de los socios, el sujeto de derecho, nace con un objeto y dentro de los limites de la consecución del objeto, los representantes pueden actuar en nombre de la sociedad siendo todos los actos imputables a la sociedad misma. Así como el objeto de los limites de la imputabilidad el órgano está constreñido actuar dentro de los limites, y la actuación del órgano fuera de esos limites no es imputable a la sociedad.<br />La ley acoge la teoría de la ultra vires y hace imputables a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Los principios que orientan la normación impuesta por el legislador, hacen que el régimen sea aplicable aún cuando el representante obliga a la sociedad en violación al régimen de organización plural de la representación, siempre que concurra cualquiera de los siguientes casos:<br />1- Que se trate de contratos entre ausentes.<br />2- Que se trate de contratos de adhesión.<br />3- Cuando se trate de títulos valores.<br />4- Cuando se trate de contratos concluidos mediante formularios.<br />Para que los actos en estos casos sean imputables a la sociedad es necesario que concurra un tercer elemento, a saber, que el tercero no tenga conocimiento de la infracción hecha, que en su caso debe ser probado por la sociedad.<br />Se intenta preservar la buena fe en los terceros y su actuación.<br />Diligencia y responsabilidad.<br />La ley regula esta materia en el art. 59, imponiendo a los administradores la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.<br />Se ha acumulado en los administradores y representantes la obligación de:<br />a- Ajustar su actuación a las disposiciones contractuales, a la ley y a lo que disponga el órgano de gobierno de la sociedad;<br />b- Desempeñarse con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.<br />Como sanción, cuando faltando a sus obligaciones los administradores y representantes causaren daños a la sociedad por su acción u omisión la ley los hace solidaria e ilimitadamente responsables, responsabilidad que no es válida solo ante la sociedad misma, sino también frente a terceros, creándose un esquema de garantías que permite incluso llegar a que se deje de lado la barrera que significa la personalidad societaria para permitir que el tercero perjudicado actúe contra el administrador a título personal. La norma es concordante con los arts. 274 y s.s. y 297 de la ley.<br />registro de administradores.<br />Nombramiento y cesación.<br />El art. 60 impone la inscripción en el R.P.C. de todo nombramiento o cesación de administradores. Arts. 6, 10, 14 y concordantes de la L.S.<br />Cuando correspondiere de conformidad con el tipo societario, el acto debe publicarse también.<br />La obligación de publicar e inscribir no pesa sobre los socios, sino que es una carga impuesta a la sociedad, por eso será la sociedad misma la que sufrirá las consecuencias de la violación, en los casos en que la norma del art. 60 hace aplicable el art. 12.<br />La publicación e inscripción tiene solo efecto declarativo, no constitutivo, han sido puestas por el legislador para conocimiento de terceros, restándoles oponibilidad en contra de éstos cuando no fueren debidamente publicados y otorgándoles a los terceros a su opinión, la posibilidad de hacerla valer o no contra la sociedad. Por ello mientras no se formalice la exteriorización, la sociedad podrá ser obligada frente a terceros por sus originales representantes, ya cesados o por quienes los reemplazaron.<br />remoción del organo de administración.<br />Art. 129 à administrador de sociedades colectivas.<br />Por decisión de mayoría.<br />En cualquier tiempo<br />Socios disconformes: derecho de receso.<br />Arts. 264 y 265 directores de sociedad anónima.<br />Se convoca a Asamblea dentro de 40 días de solicitada la remoción<br />Denegada la remoción puede requerirla judicialmente.<br />Art. 157<br />Gerente de S.R.L<br />Art. 113 a 117<br />Provisoria, medida cautelar la pueden requerir los socios y autoridad de contralor.<br />intervencion judicial.<br />Secc. XIV desde el art. 113 a 117. Estas normas regulan la administración judicial y la intervención de las sociedades. Apelación al solo efecto devolutivo.<br />procedencia, requisitos y prueba.<br />Los arts. 113,114 y 116 establecen los requisitos que hacen viable la medida cautelar denominada intervención judicial, a este efecto requiere:<br />1- Que los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en grave peligro (art. 113 L.S.). Así procede cuando se hallaban en serio peligro la integridad del patrimonio social, o bien en el caso de acefalía del órgano de administración.<br />2- Acreditar el peticionante la calidad de socio (art. 114 L.S.). Para ello deberá acompañarse copia del contrato social, o solicitar oficio al Registro y en las sociedades intuitu rei, las acciones o certificados provisionales.<br />3- Acreditar sumariamente la existencia de peligro y su gravedad.<br />4- Que promovió la acción de remoción del administrador de la sociedad. Ello así en virtud de que la intervención judicial es una medida cautelar que tiene por objeto interferir la labor o sustituir judicialmente al administrador de una sociedad mientras se ventila la remoción de él como acción sustancial.<br />5- Que de conformidad con las distintas normas reguladoras de los diversos tipos sociales se agotaron los recursos acordados por la ley o el contrato social, tendiente a neutralizar el peligro que acecha a la sociedad y la actuación irregular del administrador.<br />6- Que el peticionante preste la debida contra cautela de conformidad con las particulares circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar y las costas causídicas (art. 116 L.S.). Por último el juez debe apreciar la procedencia de la intervención con criterio restrictivo.<br />clases de intervencion judicial.<br />Establecidas por el art. 115 L.S. son:<br />a- La designación de uno o más administradores judiciales. Esta es la más grave de las formas de intervención judicial, pues provoca la sustitución provisionalmente del administrador social por el designado judicialmente, quien pasa a ejercer idénticas funciones y, por ende, goza de iguales atribuciones, las cuales surgirán del contrato social o en su defecto de la ley.<br />b- Coadministrador. En este caso se dispone judicialmente que el administrador social no puede actuar sin la asistencia necesaria y complementaria del coadministrador judicial. En teste caso no se sustituye, al administrador social.<br />c- Por último tenemos lo que la ley llama mero veedor y cuya misión consiste simplemente en controlar o fiscalizar la actuación de los administradores sociales.<br />El art. 114 establece que es el juez quien debe fijar la misión que habrá de cumplir el interventor y cuáles serán sus atribuciones, los que nunca pueden ser superiores a las otorgadas a los administradores por la ley o el contrato social. Asimismo el juez es quien debe determinar el plazo durante el cual se intervendrá la sociedad, a cuyo vencimiento deberá cesar el interventor, o en su defecto, previa información sumaria, deberá prorrogarse la intervención antes del vencimiento de él.<br />Dentro de los límites establecidos por la norma, el juez no está facultado para disponer una medida más grave que la solicitada. Así por ejemplo si se solicita la designación de un veedor, no podrá designar un administrador. Asimismo, deberá especificarse concretamente cuáles son las funciones que puede cumplir.<br />recursos.<br />Por expresa disposición de la ley (art. 117), la resolución es apelable al solo efecto devolutivo. Si la intervención es dispuesta la misma iniciará su gestión, sin perjuicio de ser dejada sin efecto o modificada por la alzada, ello es propio de las medidas cautelares, normalmente dispuestas in audita parte. Si el juez no hiciere lugar a la intervención, el actor podrá resistir en el recurso de apelación.<br />actas.<br />Art. 73 L.S.<br />Las asambleas deben llevarse en libro de actas para todas las sociedades. En las sociedades por acciones, se llevará un libro más para actas del directorio.<br />Tales libros de actas deben ser llevados con las formalidades de los libros de comercio. El art. 73 establece la obligatoriedad de confeccionar en un libro especial actas de las reuniones de los órganos colegiados, la forma que éstas deberán llenar y el término para suscribirlas.<br />de la documentacion y de la contabilidad.<br />El sistema creado por la L.S. presupone y respeta el C.Com. en cuanto a los principios generales, orientadores, forma de confección de balance y llevar los libros, manteniendo el sistema tradicional de libros de comercio y agregando la posibilidad de utilizar sistemas modernos de contabilización.<br />Principios generales.<br />La contabilidad mercantil se basa en un sistema de 2 libros obligatorios de contabilidad a los que deben unirse necesariamente todos los otros libros que integran un sistema de contabilidad organizado sobre una basa técnica uniforme que posibilite un régimen de contabilidad adecuado. Art. 44 C.Com.<br />La utilidad de llevar una contabilidad ordenada reside en que constituye un presupuesto esencial de un adecuado contralor del estado patrimonial de la sociedad. Mediante la contabilidad llevada en forma detallada se pueden establecer las bases esenciales para llevar adelante la explotación del objeto social de un modo eficiente y técnicamente adecuado.<br />El sistema uniforme de contabilidad (arts. 33 inc. 1º y 43 del C.Com.) constituye por otra parte la única posibilidad de los socios de controlar por sí o por medio de los órganos sociales los actos de la gestión de la empresa asumida por el ente colectivo en oportunidad de la redacción correspondiente.<br />Los libros esenciales son el inventario y balance. La L.S. mantiene en un todo la vigencia de los requisitos formales de una buena contabilidad, sencillez y claridad, así como la exactitud de los asientos y su veracidad. De tal manera que las registraciones contables deben reflejar clara y verídicamente la situación patrimonial de la empresa y la evolución de los negocios sociales con toda la exactitud que sea posible.<br />La L.S. regula:<br />« Los libros de acciones. Art. 213.<br />« De asistencia de accionistas a la asamblea. Art. 238 párrafo 2º.<br />« De actas de la sindicatura. Art. 290.<br />« De actas de asamblea y directorio. Art. 73.<br />Balance.<br />El libro de balances no puede dejar de ser encuadernado. El libro de conformidad con el régimen general contiene el inventario y balance.<br />De acuerdo con el art. 48 del C.Com., el inventario abrirá el libro, es una descripción detallada del activo y pasivo del sujeto de derecho, en tanto que el balance es un cuadro sinóptico del inventario, una suerte de representación sintética del inventario, en el que se expresa el estado económico de la sociedad y del cual pueden inferirse los resultados de la actividad social al cierre del ejercicio. De ahí que el inventario constituya una operación contable previa para posibilitar el balance y que cada año o ejercicio, será necesario levantar un nuevo inventario para que se haga el posible balance y evaluar la evolución patrimonial de la empresa.<br />Anualmente se levantará un inventario que suministra un cuadro gráfico contable en el que figuran todos los rubros que componen el activo y el pasivo de la sociedad, evaluación monetaria con un criterio uniforme que dará base a la elaboración del balance, que consiste en la expresión gráfica de los resultados del inventario en forma de cuadro, que presenta el estado de las diferentes cuentas en cifras y efectúa entre ellos la correspondiente compensación.<br />El balance constituye una pieza fundamental de la que surge con claridad y exactitud la situación económica y financiera de la sociedad en el momento estático de su cierre. Esta compensación entre cuentas indica que su contenido es doble, por una parte recoge el activo de la sociedad, y por otra parte el pasivo de ella, del cual debe sumarse el capital social para determinar en esa compensación la existencia o no de utilidades. El balance es, pues, una síntesis del análisis patrimonial que constituye el muestrario.<br />Antes de entrar a señalar las cuentas que componen los balances de la L.S., debemos recordar los principios fundamentales en que todo balance debe asentarse, claridad, veracidad, exactitud y uniformidad en los criterios de valoración.<br />BALANCE<br />ACTIVO<br />CORRIENTE<br />Disponibilidades<br />Inversiones.<br />Créditos.<br />Bienes de cambio.<br />NO CORRIENTE<br />Bienes de uso<br />Bienes inmateriales<br />Cargas diferidas<br />PASIVO<br /><br /><br />PATRIMONIO NETO<br />Activo: comprende todos los bienes y derechos de que sea titular la sociedad, así como aquellas erogaciones que se aprovecharán en ejercicios futuros.<br />Pasivo: Comprende todos los derechos, ciertos o contingentes que a la fecha de cierre del balance, los terceros tengan adquiridos o puedan llegar a adquirir contra la sociedad.<br />Patrimonio neto: es el resultante de la relación entre el activo y el pasivo.<br />Activos corrientes: son aquellos cuya realización se producirá dentro de los doce meses a partir de la fecha del balance general. Se entiende por realización la conversión del respectivo activo en dinero o su equivalente.<br />Activos no corrientes: es aquel cuya realización será posterior a los doce meses a partir de la fecha del cierre del balance general. Salvo circunstancias que aconsejen otra base.<br />Disponibilidades: son aquellos activos que tienen poder cancelatorio legal ilimitado y otros con características similares de liquidez, certeza y efectividad.<br />Inversiones: son las colocaciones realizadas con el ánimo de obtener una venta u otro beneficio, que sea susceptible de fácil realización pero que no pertenecen al objeto social y por ende no forman parte de la estructura normal de comercialización o industrialización de la sociedad.<br />Créditos: son los derechos que la sociedad tenga contra terceros para percibir suma de dinero u otros bienes o servicios, excluyendo los descritos en disponibilidad de inversión.<br />Bienes de cambio: son los destinados a la venta en el curso ordinario de la negocios o que se encuentran en proceso de producción para la venta, o que sean generalmente consumidos en la producción y comercialización de los bienes o servicios que se destinan a la venta.<br />Bienes de uso: son los bienes corpóreos que se utilizan en la actividad de la sociedad para el cumplimiento del objeto social, cuya vida útil estimada es superior a un año y que no están destinados a la venta.<br />Bienes inmateriales: se representan en cuentas que estiman las franquicias, los privilegios o derechos similares incluyendo la llave del negocio.<br />Cargas diferidas: se incluyen en cuentas que expresan un valor cuya existencia depende exclusivamente de la posibilidad futura de producir ganancias, excluyéndose las descritas entre los bienes inmateriales.<br />Pasivo: en él se incluyen las deudas que son las obligaciones ciertas, determinadas o determinables.<br />Se incluyen también las llamadas previsiones, son por ejemplo los impuestos, son estimaciones de situaciones contingentes que pueden originar obligaciones de la sociedad en favor de terceros, pero que no constituyan obligaciones que a la fecha del balance sean exigibles.<br />Estado de resultados.<br />Artículo 64 L.S. En la cuenta de ganancias y pérdidas a que se refiere el artículo 52 del código de comercio.<br />Constituye una explicación analíticas el cuadro sinóptico presentado en el balance.<br />El cuadro de ganancias y pérdidas permite a los interesados de cada una de las cuentas que integran el balance, es decir, cual es las que han producido ganancias y cuáles pérdidas.. El balance sólo puede considerarse completo si va unido a un cuadro demostrativo de los resultados de las ganancias y las pérdidas.<br />Notas complementarias.<br />Artículo 65 L.S. Constituye la información complementaria integrada de notas complementarias o cuadros explicativos de los estados contables que integra. Puesto que los estados contables deben contener toda la información básica y adicional para una adecuada interpretación de los mismos, y esa información no surge de la documentación comentada hasta el momento, debe contenerse en las notas e informes complementarios. Ellos vienen a suplir las notas al pie del balance.<br />Memoria.<br />Pese a la minuciosidad que deben tener los estados contables, el legislador ha impuesto la obligación de prestar una memoria para información de los accionistas en las sociedades por acciones, en atención a lo restringido de la participación asociativa en este tipo de sociedades de capital. Restringiendo el derecho de inspección de libros (artículo 55 de L.S.), acceso a la administración y control societario, se ha querido brindar un derecho complementario, así es que los accionistas se informan adecuadamente no sólo de lo acaecido sino también de lo proyectado por la administración de la sociedad (artículo 66).<br />Mediante el uso de esa información, el socio se debe encontrar en condiciones de determinar la congruencia de lo actuado y lo proyectado para la consecución del objeto social, y determinar la posibilidad de accionar, de responsabilidad (artículo 59), o de impugnación (artículos 251), permitiendo después juzgar si lo actuado fue en cumplimiento de lo comprometido en la memoria, ya que en virtud del principio de veracidad de ella, el apartamiento del camino comprometido permitirá una mejor apreciación sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad por mal desempeño del cargo. (art. 274 y ss)<br />La memoria debe contener una valoración sintéticas y concreta del balance en apreciación general que implica la situación actual y el destino de la sociedad, fijando la trayectoria que habrá que imponer según las apreciaciones actuales.<br />Utilidades.<br />La utilidad en definitiva es toda ventaja patrimonial de origen societario que aumenta la fortuna particular de los socios o les disminuye las cargas.<br />El reparto de las utilidades debe realizarse anualmente (artículo 61 y 234 de la ley de sociedades y artículo 48 del código de comercio) como derivación de la necesaria realización de las cuentas societarias en tales períodos. De las partidas o ganancias que tenga la sociedad dependerán las utilidades o las pérdidas que experimentan los socios.<br />Las utilidades no repartidas integran el patrimonio social y los acreedores sociales tienen derechos sobre ellas con exclusión de los socios.<br />Las utilidades distribuidas pero no pagadas integran el patrimonio social, pero sobre ellas concurren los acreedores sociales y los socios.<br />Dividendos:<br />La idea del dividendo se vincula estrechamente a la de ganancias y utilidades que resultan de estados contables formalizados anualmente.<br />El derecho del socio a las utilidades, individualizado como derecho al dividendo, constituye uno de los elementos caracterizadores de la relación societaria que surge de su definición misma (artículo 1º ley de sociedades), y, por tanto, comportan un derecho individual inderogable del socio.<br />El tema se puede considerar desde tres puntos de vista:<br />1- El derecho abstracto a las utilidades. Este se encuentra determinado por las características esenciales de la relación societaria.<br />2- El derecho al reparto periódico de las utilidades, y,<br />3- El derecho al dividendos ya aprobado.<br />Ese derecho abstracto solamente nacerá (derecho al dividendos ya aprobado) cuando se cumplan dos condiciones:<br />1- una suspensiva, consistente en que la utilidad resulte de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente (artículo 68 ley de sociedades), y<br />2- Otra resultativa, que esos órganos sociales no dispongan de una reserva especial los facultativa (artículos 66 y 70, segunda parte, ley de sociedades).<br />Determinada la utilidad en el balance y dispuesto su distribución por el órgano social, es fácil determinar el dividendo, pues éste es la suma que resulta de dividir el monto de la utilidad repartible por el índice que cada socio tenga en la participación de las utilidades, sea conforme al estatuto o conforme a las disposiciones legales. (artículo 11 y inciso séptimo).<br />En concordancia con el reconocimiento del derecho a las utilidades materializadas en el dividendo, como un derecho personal inderogable de los accionistas y socios, en abstracto, el artículo 69 impone so pena de nulidad que no puede condicionarse de ninguna forma el derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y de cualquier resolución en tanto a esa la documentación contable y de cualquier resolución en tanto esa documentación contable y sus consecuencias que se traducen en la declaración del dividendo y el consiguiente derecho creditorio concreto que nace en cabeza de cada socio.<br />Pero así como se prohíbe condicionar el derecho de impugnación y aprobación del balance como forma de tutelar el derecho al dividendo, la última parte del artículo 68 impone la responsabilidad del dividendo o ganancias distribuida en violación a las reglas fijadas por la primera parte del art.<br />Es el reconocimiento del principio de la intangibilidad del capital social y la tutela de los intereses de los terceros acreedores de la sociedad, evitando la disminución de sus ganancias.<br />La norma determina la repetibilidad, salvo respecto de las percibidas por los accionistas de las sociedades anónimas y socios de la sociedad de responsabilidad limitada de veinte o más socios, siempre que los hubiera percibido de buena fe.<br />Reserva legal.<br />El artículo 70 contiene otro precepto destinado a las sociedad por acciones y de responsabilidad limitada.<br />Se trata de un precepto que tiende a resguardar a los terceros acreedores de la sociedad, es que se restringe la responsabilidad subsidiaria de los socios, la formación de una reserva legal obligatoria que tiene una dirección común con el artículo 71 de la ley de sociedades, directiva que es la intangibilidad del capital social.<br />Tanto en las sociedades por acciones como en las sociedades de responsabilidad limitada, debe formalizarse una reserva legal obligatoria no menor del 5% de la ganancias líquidas y realizador que resulte del estado del resultado del ejercicio anual, y que debe materializarse todos los años hasta alcanzar el 20% del capital social que al momento se registró.<br />Protegiendo la existencia real de esas reservas, el artículo 70 párrafo 2º de la ley sociedades obliga a reconstruir las reservas alcanzadas si estas disminuyeran por giro adverso de los negocios sociales. Si se produjera tal disminución, no se podrá repartir nuevamente ganancias hasta que se reponga el porcentaje de reservas alcanzados más el incremento que deba producirse con las nuevas ganancias, hasta alcanzar el porcentaje legal, reposición que debe alcanzar también al capital social amenguado por pérdidas en ejercicios anteriores.<br />Otras reservas: facultativa.<br />Frente al derecho en abstracto de los socios a las utilidades, surge como limitación la obligación de la reserva legal. De ahí que la formación de otras reservas, en cuanto implican otra limitación a aquel derecho del socio, deba encuadrarse en un estricto marco de razonabilidad.<br />La ley tiende a evitar la formación de reservas ocultas a través de las cuales los administradores perjudiquen al derecho individual de los socios.<br />Descartada la formación de reservas ocultas, la ley exige recaudar especiales para que se puede restringir el derecho de los socios a las utilidades. En todos los tipos sociales, al decidirse reservas voluntarias debe formalizarse un juicio de razonabilidad de ellas, juicio que debe responder a una prudente administración, (artículo 70 párrafo 2º), que deberá ajustarse a la luz de los parámetros contenidos en los artículos 59 y 274 en su congruencia con la consecución del objeto social.<br />Ganancias cuando hay pérdidas anteriores.<br />Otro principio que tutela a los terceros, e incluso a los mismos socios a través de la protección de la intangibilidad de la cifra nominal del capital social, ese contenido en el artículo 71 de la ley de sociedades.<br />Aunque el ejercicio arroje ganancias, no se la puede distribuir como dividendo en beneficio de los socios, si no han cubierto las pérdidas de ejercicios anteriores, componiendo la cifra nominal de capital social y las reservas legales que se hubiese ocasionado, hasta que se produjera la pérdida (artículo 70 segundo párrafo ley sociedades).<br />El artículo 71, párrafo 2º, adopta la posibilidad de que los socios que resuelvan, pese a que las ganancias no cubran las pérdidas anteriores, remunera a los directores, administradores o síndicos, en el caso de que la forma de remuneración estuvieren fijadas en un tanto por ciento de las utilidades. Ello es razonable porque no se trata de distribuir ganancias a los socios, sino de cumplir con una prestación debida. </div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-62150038618762186722013-03-03T23:13:00.000-08:002013-03-03T23:13:00.988-08:00La codificación y el Código Civil Argentino<div align="justify"><br />La codificación y el Código Civil Argentino<br /><br />1. La codificación y sus consecuencias:<br />La codificación es un fenómeno constante de la evolución jurídica que consiste en la reunión orgánica de todas las normas vigentes en un país en un cuerpo único.<br />Cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad cada vez se hace más dificultoso saber cuál es la norma que ha de aplicarse en un caso dado, dentro de las múltiples y a veces contradictorias disposiciones que en el curso del tiempo se han ido sumando a las costumbres. De ahí la necesidad de poner claridad en el asunto reuniendo en un cuerpo de leyes único todas las disposiciones existentes, en forma sistemática, y eliminando las que han caído en desuso o contradicen o confunden la comprensión del derecho. La codificación también surge por la conveniencia de unificar el derecho de un país, en los casos en que sus distintas regiones o provincias tengan leyes diferentes, como medio de asegurar la unidad nacional.<br />Los códigos constituyen la más evolucionada muestra del proceso general de la codificación. Son expresiones únicas, orgánicas y exclusivas del material jurídico en vigor concerniente a una rama del derecho.<br />En Alemania, Savigny se opuso al avance de la codificación. Sostuvo que el derecho era un producto de la vida social, que se iba formando espontáneamente en la conciencia popular; la codificación traba ese proceso espontáneo y contribuye a cristalizar el derecho, que deja así de responder a las necesidades sociales; y si no obstante la codificación, la formación popular del derecho continuara su natural devenir bien pronto el Código resultará inútil. En cambio, un núcleo de juristas cuya figura más destacada fue Thibaut, veía en la codificación el medio idóneo para contribuir a la unidad alemana. Esta polémica histórica permitió considerar las ventajas e inconvenientes que acarrea la codificación (dejando un saldo bien favorable a las ventajas):<br /><br />Ventajas de la codificación<br />· Confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo, con lo cual se evita la confusión proveniente de leyes dispersas y hasta contradictorias;<br />· Facilita el adecuado conocimiento del ordenamiento legal y por consiguiente, la aplicación del mismo;<br />· Favorece la conformación de un espíritu nacional por la supremacía que el código adquiere frente a las legislaciones locales;<br />· Influye frecuentemente en el acrecentamiento cultural del país, sobre todo cuando la obra de codificación ha sido bien lograda.<br />Inconvenientes de la codificación<br />· Puede inducir en el intérprete la creencia errónea de que todo queda resuelto por la aplicación del código;<br />· Como consecuencia puede dar lugar al estancamiento del derecho y al divorcio de éste con la vida;<br />· Si para eludir el inconveniente apuntado se introducen en los códigos enmiendas parciales para acoger en su articulado las nuevas instituciones que la vida exige, se corre el riesgo de quebrantar la sistematización y coherencia del sistema legislativo, que es la mayor ventaja de la codificación.<br /><br />2. Fuentes del Código Civil<br />D.Velez Sarsfield se inspiró para la composición de su obra en diversos códigos del pasado y contemporáneos, leyes de otros países o del nuestro y pasajes de numerosos autores.<br /><br />Clasificación de fuentes:<br />- Directas: son aquellas en las cuales el autor se ha inspirado en sus leyes o códigos.<br />- Indirectas: son aquellas en las cuales se ha gravitado por sobre de las fuentes directas, y por consiguiente influyen sobre el autor de la ley o del código.<br />1)Derecho Romano; 2)Legislación Española y Patria; 3)Derecho Canónico; 4) Código de Napoleón y sus comentaristas; 5)La Obra de Freitas; 6) otras fuentes de menor influencia.<br />1) El Derecho Romano: En toda civilización actual, el derecho privado se tiene como antecedente al Derecho Romano. Desde su estructura básica nuestro Código Civil forma parte del derecho del mundo occidental de raíz greco-romana. Velez Sarsfield admiraba profundamente a los romanistas como: Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier y los más próximos a la a su época: Maynz, Mackeldey, Ortolan y Molitor. Aunque el más glorioso romanista alemán fue Federico C. De Savigny, en la versión francesa, Sistema de Derecho Romano, la cual fue más utilizada por Velez Sarsfield.<br />2) Legislación Española y Patria: Luego de la publicación del proyecto de Velez, el Dr. Alberdi le reprochó no haberse inspirado en las leyes españolas, en el Fuero Real, pero este polémico articulo quedó refutado por el mismo Código Civil vigente. Y la legislación Patria tuvo escasa importancia; como por ej.: el art. 3572 del C.C. la vocación hereditaria que reconoce al cónyuge excluyendo a parientes colaterales, tiene su antecedente en la ley dictada en mayo de 1857 por la legislatura de Buenos Aires.<br />3) Derecho Canónico: es el conjunto de reglas que rigen a la Iglesia Católica, como sociedad perfecta, independiente de todo Poder; dichas reglas están expuestas en La Sagrada Escritura, en los decretos de los Concilios, las constituciones, bulas y otros documentos emanados del Papa. Luego de la Revolución Francesa, cesó la armonía entre lo espiritual y lo temporal, las cuestiones civiles empezaron a secularizarse de los tribunales eclesiásticos. Esta secularización estaba en pleno transcurso mismo de nuestro Código Civil. Solo las cuestiones del matrimonio y lo relativo al derecho de familia lo dejó bajo jurisdicción de la Iglesia, ya que tenía un sincero respeto por las estimativas sociales de la época. Aunque hubo una gran trascendencia en el derecho canónico, por el divorcio que ha sido aprobado por la ley 23.515 que lo permite a partir del año 1987.<br />4) Código de Napoleon y sus comentaristas: Se observan que hay 145 arts. que han sido copiados del texto francés. Todos los comentaristas, como Aubry y Rau (50 arts), Demolombe (52 arts), Chabot (18 arts) y Zachariae (70 arts) del Código de Napoleón fueron frecuentados por Velez para redactar numerosas disposiciones.<br />5) La Obra de Freitas: A.Teixeira de Freitas, jurisconsulto brasilero, primer jurista de América, con su “Esbozo”, anteproyecto de Código Civil que no fue terminado (hasta el art 4.908). Esta magna obra de Freitas despertó la admiración de Velez Sarsfield, nuestro Código contiene mas de 1.200 de su obra.<br />6) Otras fuentes: son influencias en plano secundario de otros Códigos, como el Código de Louisiana (52 arts); el Código Albertino de los Estados Sardos (33 arts); Código de Parma; el Código de las Dos Sicilias; Cantón Suizo de Vaud; Código Gnral. Prusiano de 1794 (4 arts); y el Código Italiano de 1865. El Proyecto de Goyena: en 1888, del cual Velez extrajo 300 arts. Proyecto de Acevedo: proyecto de Código Civil para Uruguay en 1851, del cual Velez apartó 27 arts y notas. Notas que han dejado huella son la de: Story y Foelix (Derecho Int. Privado) y Serrigni, Kent, Chauveau-Helie y Massé.<br /><br />3. Historia del Código y su autor<br /><br />Dr. Dalmacio Velez Sarsfield (1800-1875): nacido en Calamuchita, Prov de Córdoba. Formado en un convento franciscano anexado al Colegio Monserrat, en el colegio homónimo, y en la Facultad de Artes, donde obtuvo el título de Bachiller en leyes a los 20 años.<br />En 1823 se traslada a Bs. As. y casa a “Paula Piñero”, cuyo hermano “Jose Santos Ortiz”, gobernador de San Luis, lo hizo nombrar diputado por su provincia en Bs. A. Muy ligado a Rivadavia, se relega tras su caída para reaparecer bajo el amparo de Quiroga a partir del ’40. Fue perseguido por el régimen de Rosas, desterrado a Córdoba para luego emigrar a Montevideo.<br />A su vuelta, escribió sobre derecho público eclesiástico y sobre el conflicto con Chile por el Estrecho de Magallanes a pedido del restaurador. Tras la Batalla de Caseros toma una importancia ininterrumpida en el plano político, siendo:<br />- Ministro de Gobierno de los gobernadores de Bs. As. Alsina y Obligado<br />- Ministro de Hacienda de Mitre<br />- Ministro del Interior de Sarmiento<br />- Fundador del Banco Provincia de Buenos Aires<br />- Fundador del diario “El Nacional”<br />Todo esto en paralelo con una reconocida labor como jurisconsulto realizando escritos forenses, correcciones, monografías, ediciones y prólogos.<br />El primer antecedente de codificación argentino se remite al decreto de Urquiza de 1852, en el que designaba comisiones codificadoras. Contingencias políticas frustraron el intento, al igual que lo hicieron con la ley del Congreso de 1854, referida a la codificación. Finalmente durante la presidencia de Mitre, con la “Unidad Nacional”, se efectiviza la codificación con la nacionalización del Código de Comercio de Buenos Aires.<br />En 1864, el PE sin nombrar comisión redactora, encomienda a Velez el proyecto del Código Civil, ya que era muy difícil para un grupo colegiado de ese momento alcanzar unidad de criterio y sancionar un cuerpo armónico, coherente e independiente.<br />En 1865, terminó su primer libro enviándolo al Ministro de Justicia, Eduardo Costa, junto a una carta de interesantes reflexiones referidas al método y fuentes de la obra fundamentalmente. En 1869, se envía al PE el último libro, sancionándose su ley el mismo año, pero entrando en vigencia el 1° de enero 1871.<br />El voto de la ley fue a libro cerrado, generando retrasos en su sanción por los cuestionamientos surgidos, así como su entrada en vigencia, que quiso ser demorada un año más, consensuando sólo en cámara baja. Vale aclarar que el sistema de voto a libro cerrado fue utilizado por los países que han tratado la aprobación de códigos.<br /><br />4. Partes en que se divide el Código y la metodología<br /><br />La importancia del método es muy grande en una obra de codificación por el carácter sistemático de ésta y la amplitud de su objeto. Por eso, según el propio Vélez Sarsfield dijo, el plan a que había de ajustarse su obra fue uno de los problemas que más lo preocuparon. Inspirándose sobre todo en el Esbozo de Freitas, pero sin respetarlo totalmente, adoptó el siguiente método:<br />El Código está dividido en dos títulos preliminares y uno complementario, y en cuatro libros.<br />Inicia con los títulos preliminares, el primero trata de las leyes y contiene una teoría general de la ley; el segundo trata del modo de contar los intervalos del derecho. El título complementario se ocupa de disposiciones transitorias destinadas a resolver las cuestiones que podía suscitar la implantación de la nueva legislación respecto a los derechos existentes.<br />El libro primero trata de las personas. Está dividido en dos secciones: la primera para las personas en general y la segunda para las personas en relaciones de familia.<br />El libro segundo se divide en tres secciones: la primera trata de las obligaciones, la segunda de los hechos y actos jurídicos y la tercera de los contratos.<br />El libro tercero trata de la teoría general de las cosas, o sea, se refiere a los derechos reales.<br />El libro cuarto está dividido en tres secciones: la primera trata de las sucesiones, la segunda de los privilegios y la tercera de la prescripción.<br /><br />Ventajas e inconvenientes del método adoptado<br />Las ventajas más importantes de nuestro Código sobre el francés son las siguientes: a) la reunión de un título de hechos y actos jurídicos; b) la reunión de los derechos reales en un solo libro; c) el matrimonio se trata en el derecho de familia y no entre los contratos; d) separación del libro de sucesiones sin entremezclarlo con el contrato de donación; e) se ha superado el error del Código Francés de referirlo todo a la adquisición del derecho de propiedad.<br />La falla principal es la ausencia de una Parte General, como sí existe en el Esbozo de Freitas.<br /><br />EL METODO EN LA LEGISLACION MODERNA<br />El Código Civil alemán, que entró en vigencia en 1900, tuvo las proyecciones de un verdadero suceso jurídico, por el rigor de su técnica legislativa y el acierto de su método. La gran innovación metodológica consistió en la agrupación de las materias de la parte general; que había sido ya proyectadas por Freitas. Los libros siguientes tratan sobre las obligaciones y contratos, derechos reales, familias y sucesiones.<br />Pocos años más tarde, en 1916, Brasil puso en vigencia su excelente código adoptando un método semejante al alemán y siguiendo la tradición de Freitas.<br />En cambio, los códigos más recientes como el de Suiza (1912) e Italia (1942) no han seguido ésta corriente y han preferido no reunir las materias de la parte general en una sección o libro aparte. Pero igualmente han demostrado una alta expresión de la técnica científica en la materia de la codificación. Por ejemplo, el Código Civil Italiano trata conjuntamente las obligaciones civiles y comerciales.<br /><br />EL METODO EN LOS PROYECTOS DE REFORMA Y EN LA ENSEÑANZA<br />Tanto el anteproyecto Bibiloni, como el proyecto de 1936 y como el anteproyecto de 1954 concuerdan acerca del punto fundamental de la adopción de una parte general como la que elaboró Freitas y como la que adoptó el Código Civil alemán y luego el brasileño.<br />En la enseñanza universitaria se ha adoptado un método parecido al del Código Civil. En la U.B.A., la carrera de abogacía se divide en dos ciclos. En el primero, el C.P.C, se dictan cuatro cursos de Derecho Civil: el primero está dedicado a la parte general, el segundo a obligaciones civiles y comerciales, el tercero a contratos civiles y comerciales y el cuarto a derechos reales. En el segundo ciclo, el C.P.O., se enseña como materia obligatoria Derecho de Familia y Sucesiones.<br /><br />5. Proyectos de reforma<br /><br />¨ Surgieron ciertos proyectos en torno a la reforma del Código Civil:<br />1) El Anteproyecto Bibiloni: Fue el primer intento de reforma general del Código Civil que, habiéndose originado en el decreto del Poder Ejecutivo, creó en 1926 una comisión a cargo del Doctor Bibiloni con la finalidad de que éste preparara un anteproyecto que sirviera de orientación para los debates de la comisión.<br />El anteproyecto, que consta de 3586 artículos; recoge aportaciones del Código Alemán pero conservando gran parte de las disposiciones del Código de Vélez Sarsfield con las mismas formas gramaticales originarias.<br />Al anteproyecto se le reprochó haber desatendido las elaboraciones de la jurisprudencia nacional.<br />2) El Proyecto de 1936: Sobre la base del Anteproyecto Bibiloni la Comisión Reformadora (presidida por los Doctores Lafaille y Tobal) preparó su propio Proyecto. El proyecto consta de 2144 artículos. De todos modos el Anteproyecto de 1936 fue recibido con frialdad por la crítica.<br />3) El Anteproyecto de 1954: Fue preparado por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación durante 1950 a 1954. Fue redactado por el Doctor Llambías y editado en 1968.<br />El anteproyecto está distribuido a través de 1839 artículos y sus fuentes principales son: El Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Código Italiano de 1942, El código Venezolano de 1942, el Código Peruano de 1936, el Proyecto franco-italiano de las obligaciones de 1927, y el Código Suizo de 1912<br />1) Proyecto de unificación de la legislación Civil y Comercial: Según el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil en 1961 y el Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial en 1990, existe consenso respecto de la unificación del régimen de obligaciones y contratos civiles y comerciales.<br />En el actual artículo 75 inciso 12, al facultar al Congreso Nacional a dictar los Códigos de forma, prescribe que ello podrá hacerse en cuerpos unificados o separados.<br />En 1987 la Cámara de Diputados aprobó la ley de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación; en 1991 el Senado sancionó ese proyecto como ley, pero el Poder Ejecutivo vetó el proyecto de ley en su totalidad. Las problemáticas que surgen del Proyecto de 1987 residen en que excede el marco de la unificación de obligaciones y contratos civiles y comerciales extendiéndose a otros sectores, como la parte general del derecho civil y los derechos reales.<br />En materia de personas jurídicas no se precisó la configuración de ¨persona jurídica¨; se criticó la eliminación de los requisitos de doble ejemplar y la fecha cierta en los instrumentos privados; y finalmente se criticó la propuesta de derogar el artículo 1066 del Código Civil que enuncia el requisito de antijuridicidad del acto ilícito.<br />En el año 1993, se consideraron dos nuevos proyectos de unificación, uno de la Cámara de Diputados y otro del Poder Ejecutivo, sin que hasta el presente se hayan convertido en ley.<br />2) La reforma global de la ley 17711: En 1968 se sancionó la ley 17711 de reforma parcial del Código Civil argentino. El proyecto fue redactado por los Doctores Borda, Bidau, Fleitas y Martínez Ruiz.<br />Esta ley abarca la modificación, sustitución, derogación o inclusión de aproximadamente 200 artículos del Código Civil (por ejemplo se propuso la reducción de la mayoría de edad a los 21 años, la amplia capacidad laboral y profesional a los 18 años, la reparación del agravio moral aun en los supuestos de responsabilidad contractual, entre otros).<br />Generalmente, lo aconsejable en materia de reformas parciales es que sean muy escasas y de incidencia controlable porque un Código es un todo orgánico y sistemático.<br /><br />¨ Vélez Sarsfield extrajo artículos de algunos proyectos de reforma extranjeros para la redacción de su Código Civil:<br />1) El ¨Esbozo¨: El jurisconsulto brasileño Freitas a principios de 1959 comenzó a redactar este proyecto de Código Civil; el cual quedó inconcluso al llegar al artículo 4908.<br />Los tres primeros libros del Código Civil de Vélez Sarsfield contienen más de 1200 artículos tomados de ¨ El Esbozo¨.<br />2) Proyecto de Goyena: El antecedente del Código español está constituido por el proyecto de 1851 preparado por una comisión presidida por el Doctor Goyena. Este proyecto, que sigue la línea del Código francés, consta aproximadamente de 3000 artículos de los cuales Vélez extrajo unos 300 artículos.<br />3) Proyecto Acevedo: El Doctor Acevedo es el autor del proyecto de Código Civil para el Uruguay, presentado en 1851, que consta de 2309 artículos. Vélez adoptó de este proyecto 27 artículos.<br /><br /><br /><br /><br /><br />ANEXO<br />MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY. ESCUELAS<br /><br />La norma jurídica incumbe a todos los habitantes y en particular a los funcionarios públicos y jueces la obligación de aplicarla. Pero la aplicación de la norma exige su previa interpretación para determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aquella.<br />Si la aplicación de la norma implica una labor intelectual para subsumir el caso particular en la formula general, no es posible realizar la aplicación de la norma sin su previa interpretación.<br />En verdad no hay leyes claras ni oscuras, puesto que todas requieren ser interpretadas.<br />La noción misma de “claridad” de la norma es un concepto relativo, pudiendo ser claro el texto de la ley, pero confusa su finalidad, y aún la aparición de nueva situaciones puede tornar oscura una norma que se estimaba clara y exenta de dificultades.<br />La labor del intérprete constituye una actividad que no es arbitraria ni depende de un criterio puramente subjetivo. El proceso de la hermenéutica está sometido a reglas que disciplinan el uso de los varios medios a que puede recurrir el interprete, y a principios cuya armónica coordinación formula la teoría de la hermenéutica.<br /><br />ESPECIES DE INTERPRETACION: se distinguen tres especies,<br />a) La interpretación legislativa efectuada por el mismo legislador al definir cual es el alcance y sentido de una norma precedente. Presenta la particularidad de que esta clase de interpretación es obligatoria para el intérprete, como la ley misma, porque no se apoya en al fuerza de convicción que pueda emanar de la particular inteligencia de la norma interpretativa, sino en la autoridad del legislador para regir la actividad del interprete.<br />b) La interpretación judicial es la que realizan los tribunales de justicia al aplicar las leyes. A diferencia del anterior sólo resulta obligatoria para las partes del juicio, salvo que se trate de sentencias plenarias.<br />c) La interpretación doctrinaria es la que emana de los autores de obra jurídicas. Carece de obligatoriedad formal pero ejerce gran influencia, porque el acabado conocimiento de las normas jurídicas llega a quienes han de hacer la aplicación de las leyes por intermedio de la doctrina de los autores. Los jueces no suelen decir sino lo que los doctrinarios del derecho han dicho primero.<br /><br />METODOS DE INTERPRETACIÓN: los métodos de interpretación del derecho son un asunto que ha experimentado una gran transformación en nuestro siglo.<br />Los autores anteriores a la aparición de Gény no hacían el examen crítico de los métodos seguidos para determinar el valor de las reglas de interpretación aplicadas. Después del autor mencionado, se ha centrado la atención sobre el instrumento utilizado (el método) y éste examen ha traído una renovación radical en la dirección del pensamiento jurídico. Al método clásico, propio de la escuela que Bonnecase llama de la Exégesis, han seguido los métodos modernos de las escuelas científicas. Finalmente en nuestro siglo aparece, con un sentido revolucionario la escuela del derecho libre.<br /><br />METODOS CLÁSICOS DE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS. Está escuela agrupó en el siglo XIX a los principales civilistas franceses, y a través de ellos ejerció en todo el mundo un dominio intelectual incontrastable.<br />Doctrina: se caracteriza por cuatro rasgos distintivos:<br />a)- El culto al texto de la ley, o fetichismo de la ley estricta, constituye el rasgo fundamental de esta escuela. El derecho resulta sustituido por la ley. La preocupación exclusiva del jurisconsulto debe ser el Derecho Positivo, que se identifica con la ley estricta. El estudioso del derecho ha de partir de los textos del respectivo código y situarse rigurosamente en el campo de acción del mismo, la escuela de la Exégesis erige en principios filosóficos los del Código, mirados como un criterio último y definitivo. Es característico la frase de Laurent: “ los Códigos no dejan nada al arbitrio del interprete. Este no tiene ya por misión hacer el derecho. El derecho esta hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho esta escrito en textos auténticos”<br />b)- La sumisión a la intención del legislador. Puede ocurrir que los textos no hablen por si mismos y aún que sean susceptibles de que se les atribuya dos o más sentidos. La escuela de la Exégesis no tolera semejante libertad en el intérprete; para aplicarlos procurando una adaptación a las cambiantes necesidades del estado social: para ella un texto no vale nada por si mismo, sino únicamente por la intención del legislador que trasunta. El Derecho positivo se sustenta en esa intención del legislador cuya búsqueda constituye el objetivo del jurista. La intención del legislador es la fuente suprema del derecho.<br />c)-El carácter estadista. Al proclamare la omnipotencia jurídica del legislador, es decir del Estado, se coloca, por la vía del culto extremo a la intención del legislador, al derecho en poder del estado. El derecho no es sino lo que el Estado quiere que sea.<br />d)-La supremacía del argumento de la autoridad. Ninguna escuela tuvo tal respeto por los precedentes y por las personas de los jurisconsultos prestigiosos. Es un verdadero culto supersticioso el que la escuela de la Exégesis consagró principalmente a Pothier y que terminó progresivamente por extenderse a los paladines moderno, Toullier y Demolombe. Pero esta confianza ciega a los grandes maestros, fue funesta para la escuela, pues contribuyó a estacionar su doctrina.<br /><br />Métodos : los métodos utilizados por la escuela de la Exégesis fueron tres:<br />w El método exegético puro: dio su nombre a la escuela, por reducir la exposición y elaboración del derecho, no únicamente al Código, sino también al orden mismo de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso.<br />w El método sintético o dogmático: Este método se injerta en el Código, considerando que el material de la ciencia jurídica está dado por los redactores del Código, puesto que son ellos los que han observado los datos sociales y tomado lo adecuado de esos datos para constituirlo en derecho. Los autores que lo profesan examinan menos los textos tomados en sí mismos que la realidad social que recubren, en tanto que esa realidad ha sido asumida por el legislador. Estudian el material legislativo según el orden impuesto por un tratamiento científico que les permite sentar principios no expresados taxativamente por el legislador, pero de los que ha hecho aplicaciones particulares. Así por un procedimiento inductivo se remontan de esas soluciones particulares al principio general que las explica, y de este principio obtienen por deducción otras aplicaciones particulares, no explícitamente en el articul ado legal.<br />w El método ecléctico o mixto: es el seguido por quienes exponen el derecho según el orden de los libros, secciones, títulos y capítulos del Código, pero alteran el orden de los artículos influido por el método dogmático. Bonnecase observa que no se trata de un método independiente, sino de una variante accidental del exégetico.<br /><br />METODOS MODERNOS. ESCUELA CIENTÍFICA: Se distinguen dos períodos diferentes, el primero de 1819 a 1931, y el segundo se inicia en 1899 con la obra de Gény.<br />Algunas criticas que la nueva escuela formuló a la de la Exégesis:<br />1) Al reducir el derecho positivo a la ley y a la intención del legislador, condena al derecho a la impotencia por separarlo de la vida. El derecho es una disciplina que es para la vida. El estudioso de derecho se convierte en un operador de museo.<br />2) El método exegético suministra una visión estrecha y deformante del derecho. Al identificar el derecho con la ley, el estudioso deja de considerar otros medio de expresión del derecho que no sea la ley escrita.<br />Doctrina sustentada por la escuela científica. Puede sintetizarse a través de dos principios básicos:<br />Las reglas del derecho y las instituciones jurídicas derivan de los elementos generadores llamados “ fuentes reales” y “fuentes formales”.<br />Las fuentes reales son las que proporcionan la materia jurídica. Son la experiencia y la razón. Los datos experimentales engendran de una manera inmediata las reglas del derecho bajo la orientación y dirección del entendimiento, cuya misión consiste en filtrar los datos experimentales y adaptarlos a las exigencias de la naturaleza humana y a las aspiraciones a la armonía social.<br />Las fuentes formales, expresan o traducen las fuentes reales son: la norma legal, las normas que eventualmente deriven de la doctrina y jurisprudencia.<br /><br />ESCUELA DEL DERECHO LIBRE. Se trata de una tendencia inicialmente desarrollada en Alemania que procura la emancipación del juez respecto de la norma legal. Entre los autores que integran esta escuela se destaca Adickes, para quien el mejor sistema jurídico es el que asigna amplias atribuciones al juez. Juzgar, según él, es asunto propio del corazón y del carácter mas del entendimiento.<br />La concepción fundamental de esta escuela radica en que lo decisivo y determinante en la vida humana no es el intelecto, sino el querer y el sentir. El hombre no es solo una máquina pensante. También el pensamiento aun científico se encuentra entremezclado con el pensamiento emocional. A la esfera de este ultimo pertenece especialmente el pensamiento jurídico.<br /><br />TEORIA DE LA HERMENEUTICA. Se denomina teoría de la hermenéutica al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intérprete para una adecuada interpretación de la norma jurídica.<br />Es expresión de la ciencia jurídica que ha de ser respetada por su conformidad con los principios científicos, y no por su articulación en un texto legal.<br /><br />Valor del criterio que suministra la teoría de la Hermenéutica. Es necesario aclarar que la teoría hermenéutica no constituye un sistema completo e infalible de normas. Su verdadero carácter y función es el ser criterios generales que deben seguir de guía en el proceso lógico de investigación, porque tal investigación exige ante todo una clara y fina intuición del fenómeno jurídico, un profundo conocimiento de todo el sistema de derecho, de la historia de las instituciones y de las condiciones de vida en que las relaciones jurídicas se producen.<br /><br />Elementos de la interpretación. Constituyen el proceso interpretativo que a su vez representan los medios que constituyen los medios de que el intérprete se sirve son:<br />a) Elemento gramatical. Es el que alude el art. 16 del Cód. Civil al indicar “las palabras de la ley”, como el primer modo de aproximación al conocimiento de la norma. Dice De Ruggiero, “la primera indagación se dirige naturalmente a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas debe deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente, sino en su conexión lógica y sintáctica”. Cuando una misma palabra tenga significaciones diversas corresponde asignarle la que se estime mas apropiada, dada su conexión con las demás del precepto.<br />b) Elemento lógico. Cuando el elemento gramatical resulta insuficiente o cuando es menester verificar el resultado obtenido con la interpretación gramatical, se acude a la investigación lógica de la norma que intenta la reconstrucción del pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que lo interpreta.<br />El motivo de la norma, o “ratio legis”, es la razón que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma busca y por consiguiente se erige en fin de su institución.<br />La “ocasio legis” es la particular circunstancia histórica que determino la formulación del precepto, ya como norma nueva, independiente de las anteriores, etc. Tiene sin embargo, una importancia más limitada frente a la “ratio”. Elemento transitorio y contingente sirve para explicar la aparición de la norma nueva en el sistema, pero desaparece rápidamente como factor intrínseco de la misma.<br />c) Elemento histórico de la interpretación. El elemento histórico contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma para lo cual es importante acudir a la historia de las instituciones, ya en los precedentes inmediatos como los mediatos y remotos. El pensamiento actual no es sino desenvolvimiento y elaboración del pensamiento del ayer.<br />d) Elemento sociológico de la interpretación. Es el que proviene de la dócil atención de los datos sociales. La vida social se transforma y se desenvuelve constantemente a impulso de una serie de factores diversos, como son el sentimiento ético, la constitución política, la conciencia jurídica en general por lo que en la interpretación ha que tener en cuenta estos factores sociales al de la época y a la nueva orientación<br /><br />EL PRINCIPIO DE ANALOGÍA. Constituye un procedimiento interpretativo al que se recurre cuando en el ordenamiento jurídico no se halla una norma aplicable al caso.<br />La analogía consiste en “el proceso lógico que tiende a inducir de soluciones particulares el principio que las explica, para buscar en seguida las condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que se lo aplica por vía de deducción”<br />A la analogía como criterio interpretativo se refiere el art. 16 del Código Civil<br /><br />LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. A la falta de norma jurídica positiva el intérprete ha de acudir, para resolver el caso, a las fuentes reales del derecho, o como se dice “a los principios generales del derecho”.<br />Son los principios fundamentales de la legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lógicos de la norma legislativa.<br />A Borda le parece evidente que al sentar el codificador la directiva final de la consulta a los PGD “ha querido dar una solución para todo caso que pueda plantearse y previendo la posibilidad de que algunos de ellos no hallaren respuesta en la ley, ha remitido al juez a una norma que abarcase a todos los casos posibles”.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-49676001818667968502013-02-24T23:15:00.000-08:002013-02-24T23:15:00.985-08:00La Responsabilidad Civil En las Escuelas Nuevos Aportes<div align="justify"><br />NUEVOS APORTES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS ESCUELAS<br /><br /><br />INTRODUCCION<br /><br />El objetivo de la presente investigación es estudiar los alcances de la responsabilidad de las personas jurídicas educativas, para poder trasmitir a los alumnos conceptos claros sobre efectos de dicha responsabilidad.<br />Otro objetivo es buscar un tema que fuera cercano a los alumnos para que pudieran entender en lo concreto de los casos y ejemplos los efectos de la teoría de la responsabilidad, del caso fortuito, el concepto de persona jurídica civil y eclesiástica, teoría del mandato y los contratos.<br />Un objetivo a futuro es divulgar esta investigación a directivos y docentes para que conozcan la ley y tomen decisiones acertadas sobre prevención. A tal fin, se elaboró un folleto con formato de ABC, dejamos abierta la posibilidad de ampliar el mismo incluyendo la responsabilidad de las autoridades eclesiásticas en escuelas pertenecientes a Institutos Religiosos, Sociedades de Vida Apostólica (SVA) o Institutos Seculares.<br />Dados estos fines la investigación no es un trabajo exhaustivo sobre el tema, simplemente se buscó presentar los antecedentes del tema y su evolución, y los distintos supuestos de responsabilidad. Sabemos que no hemos agotado la temática, pues sólo restringimos la investigación a buscar solución a los nuevos problemas que existen y brindar la información que el alumno de la carrera de derecho necesita conocer. Nos hemos permitido, además, acercar algunas ideas que consideramos útiles para mejorar la problemática educativa en estos temas.<br />La investigación se divide en tres títulos que marcan las directivas a seguir por los institutos educativos<br />A) Accionar responsable<br />B) Bienestar del menor<br />C) Control administrativo<br />El primero trata los antecedentes históricos, la responsabilidad de las personas jurídicas y de sus dependientes, distinguiendo los diversos supuestos de daños. El segundo se refiere a la relación con los padres para lograr el bienestar de los niños en un dialogo armónico pero legal, cuidando los recaudos administrativos necesarios. El tercero es una innovación que no se estudió en ninguna de las bibliografías sobre la materia, se trata de los contratos de seguros, los riesgos que cubren y los que deberían prever.<br />Se ha utilizados el método inductivo- deductivo a partir de la legislación derogada y vigente, doctrina nacional, extranjera y canónica y fallos de jurisprudencia. Se hizo un trabajo de campo a través de consultas a directivos de escuelas privadas y publicas de nivel inicial, EGB, y polimodal sobre los temas que no sabían resolver o tenían dudas y sobre los contenidos de las pólizas de seguros que suscriben. También se consultó a Compañías de Seguros sobre los riesgos que suelen cubrir a los institutos educativos.<br />Colaboraron en la investigación tres alumnos de 1º año mañana Comisión H, con mucha dedicación, responsabilidad y afán de conocimiento.<br /><br />A) ACCIONAR RESPONSABLE<br /><br />1- Antecedentes históricos del art. 1117 del Código Civil, donde se equiparaba a la responsabilidad de un buen padre de familia.<br /><br />DERECHO COMPARADO.<br /><br />1. ESBOÇO DE FREITAS.<br /><br />El art. 843, inciso 2, 3 y 5; y 3666 del Esboço de Freitas ha servido de inspiración a nuestro codificador para redactar el antiguo1117 del Código Civil, ya que en su inciso 5º menciona como responsables a maestros, directores de colegio u oficinas por sus discípulos, alumnos o aprendices menores de siete años, mientras permanecieran bajo su vigilancia.<br />Freitas consideraba responsables a los maestros porque los alumnos se encontraban bajo su vigilancia directa, tienen la coordinación del grupo al que vigilan y educan durante el horario de las clases.<br />Establece aquí una primera distinción entre los maestros ya que es indispensable que los alumnos estén a su cargo, eximiendo de responsabilidad al resto de los maestros del colegio que circunstancialmente fueron meros observadores de la situación.<br />Otra cuestión a tener en cuenta es, que el Esboço nos hablaba de “menores de 7 años”, y el art. 3666 en su párrafo 3º y el art. 3668 hacia referencia a los “menores de mas de 7 años”. Interrelacionando los artículos mencionados se respondía por los daños ocasionados por los menores de esa edad, y para eximirse de dicha responsabilidad debía ofrecerse prueba, demostrando los maestros y directores de colegio que no había existido culpa de su parte. Si los alumnos eran mayores de 7 años, ellos mismos respondían por los daños cometidos a personas o cosas de terceros en la medida del enriquecimiento.<br />Según el art. 3666 se debía acreditar que los presuntos responsables no habían podido impedir el daño, con la autoridad que se les habia conferido y con el deber de vigilancia que debieron tener.<br />Si los educadores probaban la inexistencia de culpabilidad, el daño se consideraba caso fortuito y era no indemnizable si era causado por menores de 7 años, y en el caso de mayores de dicha edad, estos respondian solo por todo lo que se enriquecieron.<br />Si, por el contrario, o probaban la “no culpa”, y pagaban la indemnización, no podian luego recuperarla de los autores del daño.<br /><br />2-DERECHO FRANCES.<br /><br />El Código de Napoleón establecía en su art.1384, párrafo 4º que los maestros y los artesanos eran responsables del daño causado por sus alumnos y aprendices durante el tiempo que estos estén bajo su vigilancia, pero luego importantes movilizaciones y reclamos de los docentes solicitando una justa solución para el tratamiento de la responsabilidad civil y a la presunción de culpa iuris tantum vigente.<br />En 1899 se le agrego al articulo 1384 un párrafo que decía que la responsabilidad civil el Estado sustituye a la de los miembros de la enseñanza publica, no obstante, éste podía exonerarse probando los requisitos del art. 1384 ( debía existir instrucción, vigilancia y permanencia en la función desempeñada), y si recaía sobre él el pago de la indemnización podia repetir contra los docentes y artesanos y hacerlos civilmente responsables.<br />Este agregado, se refería exclusivamente a que el Estado solo sustituía a los miembros de la enseñanza publica, hasta que en 1937 se sanciono un nuevo régimen que no establecía diferencias en el termino maestros, aplicándose tanto a profesores, monitores, directores de colonias de vacaciones o patronatos, es decir a todos aquellos que tienen bajos su vigilancia a grupos de niños o jóvenes. Los legisladores suprimieron en forma completa la presunción de culpa rigiéndose a partir de esta reforma cuando se invoca una falta, imprudencia o negligencia que provoca el hecho dañoso por las reglas generales del derecho común. Es decir, que el demandante debe probar la culpa de quien estaba a cargo del alumno, el hecho ilícito, el daño cometido, y la relación de causalidad entre estos.<br /><br />3-DERECHO ESPAÑOL.<br /><br />En Argentina el legislador de 1997 declara que la reforma encuentra vinculacion con los lineamientos generales de la ley española, aunque se aparta de la misma en aspectos esenciales.<br />El art 1903 de la legislación española, luego de la reforma de 1991, dice:<br />“Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior reponderan por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias”.(párrafo 5º); “La responsabilidad de que se trata este articulo cesara cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.(párrafo 6º).<br />También dicha ley incorporo al art 1904 un segundo párrafo que establece que los titulares de centros docentes de enseñanza no superior, podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas si estos incurrieron en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del daño.<br />En primer lugar podemos observar que la reforma española traslada la responsabilidad de los docentes a los propietarios de los centros educativos, cabe recordar que hasta entonces el responsable era el profesor. Por otra parte, mantiene la causal de liberación de no culpa del viejo código, y no contempla los daños sufridos por los alumnos, consideramos que es mas beneficiosa para los docentes, puesto que limita la acción recursoria contra estas personas solo en los casos de culpa grave o dolo.<br />La doctrina española entiende que el legislador circunscribió esta reforma al hacer referencia solo a los centros privados, mientras que los de carácter publico se rigen por las normas administrativas sobre responsabilidad del Estado, y que a los establecimientos públicos se refiere la Constitución española en su articulo 106.2 que reza que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, esta responsabilidad sólo cede ante el caso fortuito o la fuerza mayor.<br />Debido a demoras en los procedimientos administrativos y a la falta de prontitud en el pago a las victimas de estos accidentes, muchos damnificados recurrían a la justicia penal, lo que provoca que varios docentes se vieran sometidos a tres jurisdicciones: la administrativa (que valoraba la conducta docente desde la perspectiva educativa), la civil (que procuraba el pago de las indemnizaciones) y la penal (donde e lo imputaba por el presunto delito de lesiones u homicidio), pero en 1988 los Sindicatos y el Ministerio de Educación y Ciencia culminaron este conflicto firmando un acuerdo que establecía que la responsabilidad efectiva era la del Estado, o del centro en el que el docente prestaba servicios.<br /><br />DERECHO NACIONAL<br />4- LA REFORMA ARGENTINA.<br /><br />Entre los argumentos que se han manifestado para eliminar la culpa presumida del director del colegio, del maestro y el artesano encontramos mas relevantes las siguientes: se torna dificultoso y casi imposible ejercer por parte del director el deber de vigilancia debido a la gran cantidad de alumnado con que cuentan en la actualidad los colegios. Asi, se establece en el informe de la Comision de la Cámara Diputados que “el explosivo aumento del numero de alumnos y de docentes es un dato que no podía prever el legislador del siglo pasado; también han cambiado los métodos pedagógicos, el comportamiento y modo de actuar de alumnos y docentes<a style="mso-footnote-id: ftn1" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Esta responsabilidad ha creado un estado de permanente angustia en los equipos directivos lo que produce que el docente no se dedique con tranquilidad a sus labores específicas.<br />El directivo es un simple dependiente del propietario del establecimiento y sin embargo se lo cargaba con los hechos de los docentes profesores y del personal en general que el no podia elegir, los docentes no son dependientes del director y por lo tanto este no debe responder por los hechos de aquellos.<br />Los directores están recargados de tareas administrativas (recaudación de fondos, asesoramiento de cooperadoras, hacer gestiones fuera del establecimiento, etc.), todo lo cual les impide dirigir la escuela. Esa presunción de culpa constituía una condena a priori.<br />La realidad tribunalicia mostraba pocos casos de clara aplicación del artículo 1117, prueba esto suficiente de que la norma ya no regulaba la situación del modo requerido por la sociedad.<br />Al damnificado le resultaba dificultoso determinar quien era el legitimado pasivo, puesto que en el caso de personal a cargo esa determinación solo se logra después de agotarse el sumario administrativo.<br /><br />5- CONCLUSIÓN<br /><br />El pasaje a la responsabilidad objetiva del Centro de Estudios fue la respuesta a los cambios educativos de la sociedad, pues en la educación moderna, la vigilancia de los alumnos, no esta sometida al control de una persona determinada, sino al de una organización que impone instrucciones. Las medidas relativas a la organización son asumidas por los titulares del Centro, el riesgo de que se produzcan daños es un riesgo propio, de lo que puede denominarse la “empresa docente”, concebida como una unidad económica. De allí, la necesidad de un seguro.<br />La legislación en su reforma logro dar una solución a la necesidad local , y esto se advierte del estudio de campo efectuado sobre la jurisprudencia porque es más frecuente encontrar en la jurisprudencia posterior a la reforma de criterio de responsabilidad, tanto nacional como extranjera, demandas contra el Estado o el titular privado del instituto, garantes de los daños sufridos.<br /><br />2- Rsponsabilidad de la asociación civil, fundación o Iglesia Católica que es propietaria del colegio, desde el punto de vista civil y canónico.<br /><br />1_PERSONA JURÍDICA<br /><br />Conforme el Art. 33 del Código Civil, se reconoce a la Iglesia Católica como persona jurídica pública, por lo tanto, sujeto de derechos y obligaciones. El Concordato suscripto entre la Santa Sede y el Estado Argentino en el año 1966 reconoce a la Iglesia Católica libertad de enseñar y de establecer institutos religiosos en el territorio argentino “la plena vigencia de la libertad de enseñanza en el sistema educativo nacional demanda que la política educativa, la legislación escolar y organizaciones del sistema educativo reconozcan, sin que sufran mengua en el funcionamiento de la administración escolar, la total vigencia de la administración escolar, la total vigencia de los derecho de:<br />Derecho de abrir y organizar escuelas<br />Derecho de formular planes y programas<br />Derecho de formular el contenido ideológico de la enseñanza<br />Derecho de elegir profesores y textos<br />Derecho de utilizar los métodos que consideren idóneos<br />Derecho de disciplinar la vida escolar y su vida interna<br />Derecho de calificar y promover a su propio alumnado<br />Derecho de otorgar títulos<br />Derecho de participar equitativamente en el presupuesto escolar<br />Derecho de los distintos agentes de la educación en todo aquello de su ordenación al bien común.<a style="mso-footnote-id: ftn2" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a><br />Todos estos derechos tienen su correlato de deberes. Es claro que la Iglesia Católica como persona jurídica pública puede ser propietaria de escuelas, por sí misma o a través de institutos religiosos que el Mismo Concordato mencionado acepta. Ahora bien, entre esos deberes ¿existe la responsabilidad directa por los daños ocasionados en las escuelas?<br /><br />Para responder esta pregunta analicemos primero que se entiende por escuela católica<br /><br /><br />2-ESCUELA CATÓLICA<br /><br />El Código de Derecho Canónico utiliza dos criterios para definir la escuela Católica Uno respecto de la finalidad y naturaleza y otro, desde el derecho. Analizaremos la responsabilidad de dichas instituciones desde este segundo aspecto, que lo regula el c 803.<br />El término escuela se debe entender en sentido estricto, no aplicable a universidades o institutos terciarios; no obstante la Communic 15 (1983) 100-101 reconoce que se aplique por analogía sus normas a los institutos superiores y universidades<br />“Se entiende por escuela católica, aquella que dirige la persona jurídica eclesiástica competente o una persona jurídica eclesiástica pública, o que la autoridad eclesiástica reconoce como tal mediante documento escrito”.<br />Hay dos tipos de escuela católica, la que dirige directamente la autoridad eclesiástica o por medio de una persona jurídica publica. En estos casos la función del Ordinario es de organización, vigilancia y designación de los profesores (c 804,2).<br />Las personas jurídicas eclesiásticas públicas son las parroquias (conocidas como escuelas parroquiales) y los institutos religiosos.<br /><br />Otro tema importante es el nombre de la escuela, porque para llamarse “católica” debe tener una autorización de la autoridad eclesiástica.<br />El segundo tipo descripto en el c 803 son aquellas escuelas que tienen el reconocimiento del Ordinario por documento escrito.<br />El Pbro. Dr. Alejandro Bunge aclara que son en definitiva tres los tipos de escuelas católicas<br />A) Escuelas canónicamente católicas, que son las escuelas dirigidas por la autoridad eclesiástica o por una persona jurídica pública de la Iglesia, o reconocidas como católicas por documento escrito de la autoridad eclesiástica<br />b) Escuelas que llevan el nombre de católicas, que aunque no cuenten con el reconocimiento jurídico como “escuela católica”, tienen la debida autorización de la autoridad eclesiástica para llevar ese nombre<br />c) Escuelas de hecho católicas, que no llevan el nombre de “escuela católica” ni cuentan con el reconocimiento jurídico como “escuela católica”, y que sin embargo, fundan su tarea educativa en los principios de la doctrina católica”.<a style="mso-footnote-id: ftn3" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a><br /><br /><br />3-RESPONSABILIDAD DEL ORDINARIO<br /><br />ORDINARIO<br />c 134 Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, además del Romano Pontífice, los Obispos diocesano y todos aquello que, aun interinamente, han sido nombrados para regir una Iglesia particular (por ej. diócesis) o una comunidad a ella equiparada, como ser las prelaturas, la abadía territorial, el vicariato apostólico, la prefectura apostólica y la administración apostólica elegida en forma estable, según el c 368. También los Vicarios generales y episcopales, y- respecto de sus miembros -los Superiores mayores de institutos religiosos de derecho pontificio y de sociedades clericales de vida apostólica de derecho pontificio, que tienen potestad ejecutiva ordinaria”.<br />Pero cuando el Código menciona la frase “Ordinario del lugar” no incluye a los Superiores de institutos religiosos y de sociedades apostólicas.<br /><br />Es responsable el Ordinario del lugar por los daños ocasionados por establecimientos religiosos dirigidos por el Obispado correspondiente o dependiente de una persona jurídica eclesiástica publica.<br />Respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas públicas, debemos aclarar que en las escuelas parroquiales es responsable directo el Arzobispado u Obispado de que depende dicha Parroquia. También lo es en función de su deber de vigilar diligentemente la administración de todos los bienes pertenecientes a las personas jurídicas públicas que le están sujetas (c 1276), Este deber de vigilancia lo torna responsable ante una mala administración del establecimiento educativo que pueda terminar en una quiebra fraudulenta, o ante una administración que no prevé las necesidades de seguridad de una escuela católica. Suele delegar esta función de vigilancia en los ecónomos (c 1278) o los archiprestes (c 555,1 y 3)<br /><br />4-RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO RELIGIOSO.<br /><br />Los institutos, las provincias y las casas son personas jurídicas y tienen capacidad de adquirir, poseer, administrar y enajenar bienes temporales, conforme el c 634.<br />La responsabilidad contraída por deudas y obligaciones de las distintas personas jurídicas de los Institutos religiosos, esta regulada en el c 639 y parte del principio que “de las deudas y obligaciones responde el que las contrae”<br />Las escuelas católicas o institutos de enseñanza que son propiedad de una instituto religioso, tiene dicho Instituto plena responsabilidad por los hechos ocasionados en sus escuelas, conforme el Art. 1113 del Código Civil. Pero este principio general, tiene sus excepciones que están determinadas en el c 639,1 que son las siguientes:<br />· El Instituto religioso debe responder de las deudas y obligaciones contraídas legítimamente por él mismo.<br />· El religioso que realiza un contrato con mandato del superior, responde por las deudas el propio Instituto<br />· El religioso que contrae deudas sobre sus propios bienes, incluso con licencia del Superior, responde él personalmente.<br />· El religioso que contrae deudas sea por sus bienes propios o con los del Instituto, sin licencia del Superior o sin la pertinente autorización, responde él personalmente y no la persona jurídica a la que pertenece.<br /><br />Estas prescripciones del c 639 son respecto de la responsabilidad contractual, pero es muy importante conocerlas ante la celebración de acuerdos indemnizatorios, porque si los mismos no se celebran con la licencia o autorización escrita del Superior no asume la responsabilidad el Instituto sino el propio religioso.<br />Hay supuestos de enajenación que requieren, además, el consentimiento escrito del Obispo diocesano es en los supuestos de los Institutos de Vida Religiosa de Derecho Diocesano. El Dr. Piñeiro Carrión<a style="mso-footnote-id: ftn4" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> estima que acto extraordinario es una enajenación y, contraer deudas, por lo tanto, se debe considerar antes de celebrar cualquier acuerdo de pago de una deuda, si existe la autorización por escrito pertinente, caso contrario no responderá en Instituto sino la persona física responsable.<br />. Adviértase que, en la Argentina algunos Institutos Religiosos han abandonado las escuelas para ocuparse a otras tareas pastorales, así, mantuvieron la propiedad del establecimiento pero encomendaron su gestión a los laicos, ya sea, a través de asociaciones, de asociaciones de fieles o de asociaciones civiles.<br />Analicemos cada uno de estos supuestos<br /><br />De ser propietaria una Asociación Civil, el Instituto Religioso deslinda su responsabilidad<br />Si el propietario es una asociación de fieles que se desmembró del Instituto Religioso se debe cincunscribir a lo establecido en el estatuto de la Asociación pero, generalmente, estas Asociaciones carecen de personería jurídica, por lo tanto, es responsable el Instituto Religioso del cual depende.<br />DEPENDERA DE SI DICHA ASOCIACIÓN TIENE PERSONERÍA JURÍDICA ECLESIÁSTICA, YA SEA DE DERECHO DIOCESANO O PONTIFICIO PERO SE REQUIERE QUE TENGA TAMBIEN PERSONERÍA JURÍDICA CIVIL. De ser persona jurídica responde ella; caso contrario, el responsable es el Instituto Religioso.<br /><br />Muchos Institutos Religiosos han creado fundaciones en el extranjero y una representación de dicha fundación instauró una escuela católica en la Argentina. Se aplica el Art. 7 de la ley 19.836, que permite a las fundaciones constituidas regularmente en el extranjero actuar en el territorio de la República. Esta representación actúa en nombre de sus representantes no es persona jurídica en sí misma, sino un brazo de la persona jurídica extranjera, pero principalmente responde con su patrimonio local por las obligaciones contraídas en la Argentina<br /><br /><br /><br />5- RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO SECULAR Y DE LA SOCIEDAD DE VIDA APOSTOLICA<br /><br />Puede tener personería jurídica el Instituto Secular o la SVA, sus partes e incluso sus casas, si la concede la autoridad competente por decreto. Esto implica que en un mismo Instituto Secular puede haber diversas personas jurídicas, por ejemplo, la rama de los matrimonios consagrados puede tener su personería jurídica propia. Puede la SVA o en IS ser propietario de escuelas e institutos de enseñanza, pero también pueden asumir el dominio de esos bienes los miembros en forma individual, salvo que hubieran adquirido el bien con miras a la SVA o al IS, en cuyo caso se adquiere para estos. Para operaciones extraordinarias necesitan la licencia del Ordinario del lugar.<br /><br />6-RESPONSABILIDAD DEL ORDINARIO POR CUESTIONES RELIGIOSAS<br /><br />Respecto de las escuelas agrupadas en los tres incisos mencionados corresponde la responsabilidad del Ordinario del lugar por las cuestiones referidas a la educación en la religión, pues su principal función es velar por la ortodoxia de la enseñanza religiosa y la obediencia de la moral en las escuelas[5] y esta tarea compete al Obispo diocesano. Este derecho de vigilancia le corresponde al Obispo diocesano incluso respecto de las escuelas fundadas o dirigidas por miembros de Institutos Religiosos (c 806,1)<br />A tenor del c 805, el Ordinario tiene el derecho de nombrar y aprobar los profesores de religión, así como removerlo o exigir que sean removidos, cuando así lo requiera una razón de religión o moral. el mismo canon determina que es su deber velar que los profesores de enseñanza de la religión se destaquen por su recta doctrina y el testimonio de su vida cristiana.<br />La Conferencia Episcopal Argentina[6] determina que los docentes responsables de la educación religiosa deberán ser nombrados o aprobados por el Ordinario del lugar<br />Por lo tanto, al ser la persona que designa al profesor y tener un deber de vigilancia respecto del docente es responsable directo por los daños que cause dicho docente, conforme Art. 1113 del Código Civil.<br />A tenor del c 806,2 Los directores de escuelas católicas, deben cuidar que la enseñanza científica sea mejor o igual a las otras escuelas de la región, y compete al Ordinario del lugar un deber de vigilancia para que este precepto de prestigio se cumpla.<br /><br />7-REPRESENTANTE LEGAL<br /><br />¿Qué función cumple el representante legal?<br />El representante legal es la persona física designada para actuar en nombre y representación del propietario de la escuela católica, es el responsable último del funcionamiento integral de la institución en nombre del propietario. Actúa no en nombre propio sino en nombre y representación del propietario de la escuela, por lo tanto, todas las decisiones que realice las efectúa en nombre del propietario, o sea, que torna responsable al propietario por el contrato de mandato y sólo exime su responsabilidad el propietario si el representante se extralimitó en sus funciones.<br /><br />¿Cuales son las funciones que tiene adjudicadas?<br />De la investigación efectuada no existe reglamentación sobre sus funciones. La Ley Federal de Educación delega en las legislaciones provinciales su tratamiento, pero nunca se dictaron leyes sobre la materia.<br />Pero de la experiencia y trabajo de campo, en principio, podemos decir que sus funciones son aquellas que se desarrollan en la relación del establecimiento educativo con la autoridad de aplicación, puede también por esa razón incluirse la representación en acciones judiciales.<br />Es el representante de conducir la comunidad educativa al cumplimiento de los fines para los que fue creada, por eso debe conocer el proyecto educativo y hacerlo carne en él, porque es la figura visible de la escuela.<br />Debe hacer cumplir las leyes educativas y las directrices de la autoridad eclesiástica.<br />El c 806,2 impone a los Moderadores de las escuelas católicas que cuiden que la formación científica sea de la misma categoría que en las demás escuelas de la región<br />Es el responsable último de la administración y la economía de la institución, y en ese carácter puede celebrar contratos laborales o de locación de obra o de cosas, siempre tiene el límite establecido en el c 1277 para los actos de administración extraordinaria[7]<br /><br />8-TRABAJO DE CAMPO<br />Muchos padres acusan a los Representantes Legales de “autoritarismo””, pero esa queja carece de relevancia jurídica. Además, como expresa Jaime Echeverry en su libro “La tragedia Educativa” uno de los males de la educación actual en la Argentina es no aceptar el concepto de autoridad, todo se relaciona automáticamente con autoritarismo, y los padres, en lugar de dar un espacio de respeto al docente o directivo lo acusan sin razón, por cualquier acto que fuera para establecer el orden, el respeto mutuo y pautas de educación social.<br />También existen quejas sobre no aplicación del proyecto educativo del colegio. Esta inquietud de los padres es importante porque es función del representante legal hace cumplir el proyecto que generalmente es la voluntad del fundador. Máxime en colegios que ha sido transferida su gestión a laicos, es deber esencial de los directivos continuar la impronta, el carisma y actitud pastoral que había impuesto el Instituto Religioso cuando creo el establecimiento. No solo por continuar la voluntad del fundador, sino porque los fieles suelen elegir ese instituto en función de un proyecto determinado y es importante no defraudarlos ni conducirlos a error.<br />La responsabilidad de la persona jurídica Arzobispado de Boston por los abusos cometidos es de publico conocimiento, actualmente hay 70 Parroquias en venta para poder sufragar los gastos de as indemnizaciones, por daños causados por sus dependientes.<br /><br /><br />3- Responsabilidad del propietario, representante legal, director, administrador, docentes y docentes especiales:<br />· Por los hechos ocasionados por los menores<br />· Por los hechos sufridos por los menores<br /><br /><br />1- RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO<br /><br />El texto en torno al cual viene girando nuestra investigación establece: “Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales, serán responsables de los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa salvo que probaren el caso fortuito.” (art 1117 Código Civil)<br /><br />I. Responsabilidad de los propietarios<br />Trataremos de aclarar en que sentido se utiliza el concepto de “propietario”, ya que uno de los cambios de la norma tiene que ver con la introducción de este término en reemplazo del de “director”.<br /><br />La importancia de su precisión radica también en que es necesario individualizar al sujeto pasivo a quien la ley le atribuye la responsabilidad del daño causado o sufrido por los alumnos menores que se encuentren bajo su control.<br /><br />El propietario del establecimiento educativo debe entenderse conforme surge de los antecedentes parlamentarios, no en sentido jurídico como el titular del dominio o dueño del inmueble donde se lleva a cabo la tarea o servicio educativo, sino como la persona ya sea física o jurídica que lo organiza.<br /><br />Ejemplificando con el fin de aclarar el alcance de dicho concepto el Dr. Alterini* dice que el propietario del establecimiento podría asimilarse al rol que desempeña el empresario dentro de su empresa, el director al del gerente, y el de docentes, auxiliares, personal no docente, etc. al resto del personal o dependientes de la misma. Es aquel que en definitiva organiza o emprende el servicio educativo.<br />Este puede o ser o no, el titular del inmueble donde se dictan las clases ya que por ejemplo el mismo puede ser alquilado, prestado etc.<br /><br />En consecuencia, en los casos de escuelas o establecimientos educativos públicos, responderá como propietario el Estado nacional, provincial o municipal según la jurisdicción a que pertenezca y si se trata de establecimientos privados, será el empresario de la educación que puede ser una la persona física o jurídica (sociedades comerciales, instituciones sin fines de lucro, asociaciones civiles, fundaciones etc.) que como aclaramos antes emprenda la tareas educativa.<br /><br />Conforme a lo que venimos estableciendo la Jurisprudencia nacional condenó al propietario de un colegio por el daño que sufrió un alumno de 6 años que jugando con su regla de plástico se lesionó el ojo en horas de clase. CNCiv. Sala B”Rosciano, Vicente/ Instituto Pío X. La Ley 26-8-1999. Ley 24.830 nueva redacción.<br /><br />En el mismo sentido se responsabilizó al Estado por el fallecimiento de un alumno que se cayó por una claraboya. El daño se le atribuyo por falta de vigilancia adecuada. CNF civ. Y Com., Sala II “García Ricardo c/ Ministerio Nacional de Educación y otros” J A, 1982- II-545<br /><br />II<br />El segundo concepto para que entre a jugar la responsabilidad, es que el propietario debe serlo de un “establecimiento educativo”.<br /><br />Este concepto también es novedoso debido a que se deja de lado el termino”colegio” por considerarlo de menor extensión.<br />.<br />La disposición comprende en consecuencia, los llamados Jardines de infantes o de educación inicial, también los de educación general básica-9 años de duración a partir de los 6 años de edad-, y de educación poli modal- de tres años de duración como mínimo, quedando excluídos por expresa disposición legal los establecimientos de nivel terciario y universitario.<br />Entre los motivos que se tuvieron en cuenta para excluirlos de la norma podemos citar;<br />- la independencia en cuanto a horario, régimen de asistencia etc. con que se manejan los alumnos universitarios.<br />- el grado mayor de discernimiento que tienen los mismos a pesar de que muchos de ellos en los primeros años de estos niveles de estudio no han alcanzado la mayoría de edad, es decir son menores de 21 años de edad.<br />- serian muy raros los casos en que menores de edad cursen niveles de postgrado.<br /><br />Se debe interpretar en definitiva que el artículo no se aplica:<br />- A los establecimientos de educación superior ya sean universitarios o no (terciarios) entendiendo por educación terciaria, la que corresponde al nivel inmediato inferior a la universitaria (academias, institutos o asociaciones reconocidos oficialmente o no que se dedican al apoyo de la educación en los niveles referidos) de esta manera p-podemos correlacionar la terminología empleada por el Art.1117 del Cod. Civil con la Ley Federal de Educación sancionada en el año 1993.<br />-A los casos en donde la educación es impartida por un docente en forma individual, (sea en su propio domicilio, o en el del alumno), pues no se reunirían en estos casos los elementos necesarios para constituir un establecimiento educativo organizado en forma de empresa. “Cuando se da la enseñanza a domicilio, el discípulo no se halla bajo la vigilancia del profesor, sino que permanece bajo la de los padres.”[8]<br /><br />Los establecimientos educativos comprendidos serían, entonces, todos aquellos supuestos en donde se imparte enseñanza a un menor a través de una organización de tipo empresarial, que supone control de la autoridad sin distinguir entre públicos o privados gratuitos u onerosos.<br /><br /><br />Hechos por los que se responden<br />. 2-DAÑOS CAUSADOS O SUFRIDOS POR LOS ALUMNOS.<br /><br />Pasaremos ahora a analizar cuales son los hechos por los cuales se responde.<br />En primer lugar, cabe que aclaremos las novedades introducidas por la reforma.<br />Antes, se respondía por los daños causados por los alumnos, mientras que ahora también se responde por los daños sufridos por ellos. La nueva redacción nos introduce en dos ámbitos de responsabilidades distintas aunque reguladas conjuntamente en la misma norma; si el daño fue causando por el alumno el deber de resarcir se desenvolverá en la orbita extracontractual, mientras que si ha sido sufrido por el alumno lo hará dentro de la orbita contractual.<br /><br />La calidad de alumno- uno de los requisitos necesarios para los atribución de responsabilidad- nace sin lugar a dudas, con la concertación de un contrato de enseñanza. Los vínculos entre el propietario del establecimiento educativo con los padres y el hijo son de origen contractual, por los tanto si el menor sufre un daño, el progenitor o representante legal que contrató a su nombre y en el de su hijo podrá solicitar la reparación dentro de la orbita contractual.<br /><br />El deber de seguridad se encuentra inserto tácitamente en algunos contratos, (como en los de transporte, de hospitalización etc.) y uno de ellos es el de enseñanza. Como bien lo aclara Aída Kemelmajer de Carlucci “... se ha repetido hasta el cansancio que los establecimientos educativos asumen contractualmente junto con la obligación principal de prestar educación, una obligación de seguridad cuyo incumplimiento hace nacer una responsabilidad directa, y que la asunción de la misma significa garantizar la indemnidad del menor en su integridad física y moral, como bien diferente de la obligación principal”...<br /><br />La víctima podrá optar tanto por la acción aquiliana o la contractual, según mejor se adecue a sus intereses, teniendo en cuenta la posibilidad de eximirse por falta de “culpa”.<br /><br />Dentro del contrato de enseñanza se destacan dos obligaciones por parte del propietario del establecimiento. A su vez, dentro de cada una de estas obligaciones aparecen otras tantas que pueden pertenecer a la especie de lo que la doctrina distingue como obligaciones de medios o de resultados. Por ejemplo:<br />- prestar el servicio de enseñanza es una obligación de medios y la responsabilidad es subjetiva. Incumbe al actor la prueba de la culpa.<br />- La obligación de seguridad tácitamente inserta en este contrato junto con la obligación de enseñar es una obligación de resultado. En las obligaciones de resultado el tema de la culpa es totalmente ajeno, no se puede hablar de una presunción de culpa. El demandado solo se puede eximir probando el caso fortuito o la fuerza mayor.<br /><br />En conclusión, si un alumno sufre un daño- por cualquier causa que fuere- se produce por parte del establecimiento educativo el incumplimiento del deber u obligación de seguridad y emerge su responsabilidad contractual, directa, objetiva y solo exonerable por la fractura del nexo causal probando como veremos más adelante el caso fortuito o la fuerza mayor.<br />Lo mismo si el daño se lo causa el alumno a sí mismo.<br /><br />3-DAÑOS OCASIONADOS POR LOS ALUMNOS A TERCEROS<br /><br />Si un tercero, no vinculado al establecimiento es dañado por un alumno la responsabilidad se debe ubicar en la orbita aquiliana o extracontractual.<br /><br />El fundamento de la atribución de esta responsabilidad es la garantía creada por ley fundada en el riesgo de la empresa. Si bien la actividad educativa no es una actividad riesgosa ni peligrosa, existe la obligación de quien presta el servicio de modo organizado (sea un ente publico o privado) el deber de prestarlo sin producir daño.<br /><br />La redacción del nuevo Art. 1117 nos conduce a interpretar que el establecimiento educativo es garante de todo los que le sucede al alumno y de todo lo que el alumno haga mientras se encuentre bajo su control, salvo la prueba del caso fortuito.<br /><br />El único recaudo subjetivo que debe cumplir el alumno es el ser menor de edad es decir menor de 21 años para aplicarse esta legislación.<br /><br />No tiene relevancia entonces que el hecho dañoso causado por un alumno a un tercero u a otro alumno sea doloso, culposo o meramente accidental (siempre que en este último caso no configure caso fortuito)<br /></div><div align="justify">4- Control de la comunidad educativa (art. 1117). Aspectos que abarca el concepto.<br />Jurisprudencia sobre caso fortuito que exime de responsabilidad.<br /><br />1-Acercamientos a una definición del control educativo<br />Luego de haber analizado ut supra la responsabilidad del propietario, tanto en los daños sufridos como los causados por los alumnos, hay que tener en cuenta que el alumno se encuentre “bajo el control de la autoridad educativa”.<br /><br />La referencia genérica que hace la norma es correcta ya que, comprende no sólo los daños acaecidos bajo el control del director o docente, sino también cuando se encuentren bajo el control de personas que no son típicamente docentes pero que forman parte de la organización, como el bibliotecario, el portero, el secretario del colegio, etc.<br /><br />Como señala Aída Kemelmajer: hubiera sido útil mejorar el tiempo verbal del artículo y establecer “cuando el alumno se halle o debiera hallarse bajo el control”..... Ya que en estos casos por otro lado comunes (Ej. cuando el alumno se escapa del establecimiento por falta de control) la responsabilidad subsiste. La autora cita un fallo del tribunal Supremo de España en el cual, se responsabilizó a un colegio, por los daños sufridos por un alumno que se escapó durante la hora de la comida y murió como consecuencia de un accidente ocurrido en un montacargas de una obra en construcción que se hallaba en las inmediaciones del mismo.<br /><br />Se considera, también, que se halla bajo el control de la autoridad educativa toda vez que los alumnos realicen actividades extraescolares, por ejemplo; actividades deportivas, salidas organizadas por el colegio viajes de estudio etc.<br /><br />La Jurisprudencia avala lo establecido en numerosos fallos; como por ejemplo en el cual se responsabilizó al colegio por los daños sufridos por un alumno cuando durante una clase de educación física fue a recuperar una pelota pasando a un edificio vecino en mal estado de conservación cayéndose por una claraboya.(ver fallos Pág.73 ponerlo arriba)<br /><br /><br />Finalmente, para una mejor aplicación de la nueva normativa, precisaremos el ámbito de aplicación temporal y espacial de este régimen de responsabilidad.<br /><br />La determinación del ámbito temporal responde a la pregunta: ¿desde qué momento el alumno ingresa al ámbito de control del propietario del establecimiento y a partir de cuándo el mismo cesa en su obligación?<br /><br />En principio el horario de ingreso al establecimiento, previamente estipulado, fijaría el inicio del deber de vigilancia. Si el alumno no ingresa, a pesar de estar las puertas abiertas, el deber de control, en principio, no se pone en movimiento.<br /><br />Cuando finaliza el horario de clase previamente estipulado y el alumno sale del establecimiento, cesa el deber de custodia o vigilancia del menor. Pero esto que en principio parecería fácil de apreciar, en la practica no es tan así. Basta citar algunos fallos para darnos cuenta como existe cierta flexibilidad por parte de los jueces en esta materia, tratando siempre de no afectar la seguridad jurídica de los propietarios de los colegios que no sabrían a que atenerse si quedara totalmente al arbitrio de los mismos el comienzo y fin de su responsabilidad.<br /><br />La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires concedió indemnización por las lesiones que sufrió una alumna en un ojo a causa de una piedra que le arrojó un compañero cinco minutos antes de que comenzara la clase de ejercicio físico y de que se abrieran las puertas del colegio. El hecho ocurrió a las 7.55 y las puertas del lugar donde se debía dictar la clase abrían a las 8, no obstante ello se consideró que no había que atenerse a horarios fijos. La Corte Suprema de la Nación confirmo tácitamente este fallo al no hacer lugar al recurso extraordinario.<br />En otro pronunciamiento el mismo Tribunal, no hizo lugar a la demanda de resarcimiento de daños sufridos por un alumno que fue a jugar el fútbol en el patio de un colegio un día feriado.<br /><br />En cuanto al ámbito espacial, sucede lo mismo. En principio queda claro que si el daño ocurre dentro del establecimiento cae dentro del ámbito de responsabilidad del propietario del colegio y caso contrario no. Pero si el daño se produjo fuera del establecimiento pero tuvo su causa dentro de él también la responsabilidad será del dueño.<br /><br />La CNFed. Civ. y Com., sala III, responsabilizó al colegio por las lesiones sufridas en la cabeza de una transeúnte provocadas por una mochila con útiles escolares arrojada desde la ventana de un primer piso del mismo. (La Ley, 1992 E 365).En otro fallo más controvertido, pero dentro de esta misma especie, se condenó al colegio a resarcir los daños sufridos por una alumna que al salir del mismo cruzó la calle en busca de su madre por un lugar no permitido. CNCiv. , Sala I JA. 1993-II-32<br /><br />También encuadran dentro de la previsión legal los daños sufridos por los alumnos durante las excursiones (viajes de esparcimiento o recreo), viajes de estudio organizados bajo el control de la autoridad educativa, teniendo presente a los fines de la atribución de la responsabilidad si existe por parte de la autoridad educativa participación o control de los mismos.<br /><br />2- EXIMIENTES DE RESPONSABILIDAD<br /><br />La nueva redacción del articulo 1117 solo admite como eximente, el caso fortuito; el autor introduce así, en forma expresa, la responsabilidad objetiva en el ámbito aquiliano como en el contractual.<br />En nuestra opinión sostenemos que en la limitación que se hace de los eximentes, injustamente se excluyen las causas ajenas como el hecho de la victima y el hecho de un tercero.<br /><br />I- El caso fortuito como eximente en el actual 1117.<br /><br />Reiteramos que el articulo 514 define al caso fortuito como el que no ha podido preverse; o que previsto, no ha podido evitarse<br />Algunos autores lo consideran como el “hecho de la naturaleza”y a la fuerza mayor como el “hecho del Estado o de un tercero”, pero los efectos son los mismos, se fractura la causalidad entre el hecho y el daño.<br />El caso fortuito debe ser probado por quien lo invoca.<br /><br />Requisitos que debe reunir:<br />En la orbita contractual.<br />Generales.<br /><br />1)Imprevisibilidad: dentro de este concepto debe determinarse si el sujeto hizo menos de lo que debia hacer (negligencia); o bien, se excedió en lo que debía hacer (imprudencia).<br /><br />2)Inevitalidad<br /><br />3)Hecho ajeno al responsable o exterior al vicio o riesgo de la cosa.<br /><br />Principios del Régimen Contractual.<br />_ Hecho sobreviniente<br />_ Hecho actual<br />_ Obstáculo invencible.<br /><br /><br />El caso fortuito debe ser extraño a la cosa o actividad sobre la que pesa la presunción de responsabilidad; esta externalidad del hecho esta referida a su origen o a su causa. Por ejemplo; la explosión de una caldera dentro de un establecimiento educativo, no seria caso fortuita, por mas que se demuestre su carácter extraordinario e imprevisible; puesto que el origen es interno, pero la introducción clandestina de un artefacto explosivo en un colegio durante un asalto a mano armada; seria un caso que eximiria de responsabilidad ya que el origen de este hecho es externo.<br />La imprevisibilidad debe ser juzgada al momento de nacer la obligación y no en el del cumplimiento.<br />En la orbita extracontractual o aquiliana, la imprevisibilidad debe ser juzgada en el momento del hecho dañoso.<br /><br /><br /><br /><br />II- Culpa de la victima o de un tercero.<br />No esta contemplada en el articulo 1117; pero el Código Civil se refiere a la culpa de la victima en el art. 1111 y en el art. 1113, muchas veces el accionar de la victima puede tener una intervención decisiva en la producción del hecho dañoso y eximir de responsabilidad a quien aparece como deudor del deber de resarcir.<br /><br />Requisitos que debe reunirse:<br /><br />1) Causalidad: el hecho de la victima debe ser causa exclusiva y adecuada del daño.<br />2) El hecho de la victima no debe ser imputable al demandado.El responsable no debe haber tenido ningún tipo de participación, ahora bien, si el accionar de la victima es provocado por el ofensor las consecuencias se le deben imputar a este, en este caso el accionar del demandado ha motivado la culpa de la victima.<br />3) Imputabilidad: Algunos autores como Bustamante Alsina sostiene que “el damnificado debe ser imputable”, es decir capaz de discernimiento,(según el Código Civil son inimputables los menores de 10 años), ya que el hecho de quien no lo es, no excusa al responsabilidad del demandado. Otros juristas afirman que no es necesario que sea imputable porque consideran la culpa en abstracto. Otros dicen que la culpa no es de quien carece de discernimiento sino de quien tiene a su cargo la vigilancia. Mientras otra parte de la doctrina interpreta que si el accionar del inimputable es la causa única y excluyente de la producción del daño; entonces el mismo no puede ser atribuido al demandado por falta de autoria.<br />4) Caso Fortuito: Si el accionar del carente de discernimiento reviste los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor, el mismo actúa como causa ajena y por lo tanto eximente de responsabilidad.<br />5) Culpabilidad: Para algunos autores se requiere demostrar la culpa de la victima como requisito de esta causal de eximisión<br />Los artículos 1111, 1113 y 1128 exigen poner de manifiesto el obrar negligente o imprudente de la victima. Pero algunos autores consideran que no es necesario demostrar la culpa ya que si el daño tiene como causa adecuada el accionar de la victima, la eximente actúa por falta de autoría.<br />6) Certeza: El accionar eximente debe ser probado en “forma certera y clara” y por quien lo alega.<br />7) Hecho exclusivo de la victima: En estos casos no existe responsabilidad alguna.<br />8) Concurrencia del hecho de la victima con la culpa del demandado: Los daños seran soportados en la medida que cada una de las partes lo ha causado.<br />9) Hecho de la victima y dolo del demandado: La doctrina sostiene unánimemente que el dolo absorbe el hecho culpable o no de la victima.<br />10) Hecho de la victima y riesgo creado: Para Bustamante Alsina “si existiese culpa exclusiva de la victima, ello sera suficiente para excusar la responsabilidad del dueño o guardian de la cosa”, si la culpa no es exclusiva, la reparación del daño se producira”en la proporción correspondiente a la influencia” que ha tenido como factor de atribución.<br />11) Riesgo reciproco: En este caso se neutralizan las presunciones y por lo tanto el caso debe regirse por la atribución de culpas. El propietario de un establecimiento debe asumir los daños que se produzca un alumno menor de 10 años, aun cuando su actividad los haya ocasionado. La excepción estaría dada por la reparación de equidad referida en el articulo 907.<br />Si el alumno que produce el hecho es mayor de 10 años, si el hecho es calificado como culposo, produce la ruptura del nexo causal. Se debe ser cauteloso y tener en cuenta la edad, el carácter irreflexivo e impulsivo propio de la misma y la circunstancia de que el menor, no se encuentra en el pleno ejercicio de sus facultades como para prever en su totalidad las consecuencias de su obrar.<br /><br />III- Culpa de un tercero.<br /><br />El responsable puede exonerarse del deber de resarcir si demuestra que el daño ha sido ocasionado por un tercero por el cual él no debe responder. Es tercero toda persona que no es el presunto responsable o la victima; ya sea persona física o jurídica; de derecho publico o privado.<br />Requisitos que debe reunir:<br /><br />1) Causa: el daño debe ser consecuencia inmediata o mediata<br />del hecho del tercero.<br />2) Culpa o simplemente hecho: Bustamante Alsina expresa que<br />se debe tratar de un sujeto “imputable susceptible de incurrir<br />en culpa”. Otros autores consideran el hecho del tercero, sin<br />la necesidad de atribuirle culpa, es suficiente para fracturar<br />el “nexo causal”.<br />3) Imputable: Para los autores que consideran que el tercero<br />se le debe atribuir culpa, requieren que el mismo sea<br />imputable, ya que de otro modo no le pueden enrostrar<br />negligencia o impericia. Si no se exige culpabilidad no es<br />necesario este requisito.<br /><br /><br />Si el hecho del tercero es un acontecimiento extraordinario, imprevisible e inevitable configurara un caso fortuito, eximiendo de responsabilidad al establecimiento de enseñanza.<br /><br />3-JURISPRUDENCIA SOBRE CASO FORTUITO<br /><br />Si bien existe poca jurisprudencia sobre el tema, de la posterior a la reforma de la ley (1997), pueden extraerse las siguientes conclusiones.<br /><br />1-Supuesto de un robo cometido en la escuela<br />La Dra. Kemelmajer de Carlucci durante una ponencia en las 5tas. Jornadas San Rafaelinas de Derecho Civil de 1978 estimó que el asalto a mano armada es caso fortuito. Pero esta consideración se realizó en el marco de la década del ‘70 u ’80; hoy la inseguridad ha crecido y los fallos judiciales tomaron otra variante.<br /><br />En autos “Moraleja, Jorge Germán y otros c/ Estado Nacional de Educación y Justicia s/ daños y perjuicios” (causa 14909/94), se falló que la invocación de “caso fortuito”, que se funda en el hecho del agresor armado, carece de sustento jurídico porque no es un hecho inevitable. Hubiera bastado disponer de la guardia apropiada y clausurar la puerta de acceso para que el intruso no hubiera podido ingresar.<br /><br />2-Daños causados por el alumno a sí mismo<br />En autos “Gonzalez, Luis c/ D. Gral. de Escuelas de la Prov. De Bs. As s/ daños”, se determinó que el director del establecimiento no responde por los daños que el alumno se hubiera ocasionado a sí mismo, ya que es una responsabilidad por el hecho propio, en cuya base esta la culpa del agente dañoso.<br /><br />La liberación de responsabilidad de los propietarios por daños ocasionados por los alumnos debe demostrar:<br />II. la imposibilidad de impedir el hecho dañoso<br />III. la existencia de dicha imposibilidad, habiendo actuado con la debida diligencia en la vigilancia de los alumnos<br />IV. observancia de todos los cuidados que correspondieran a su deber.<br /><br />Los docentes y directivos deben actuar con la prudencia especial que su rol le exige, nada debe estar librado al azar, ni nada debe pasarse por alto, ni en cuanto a los menores con los que se trabaja ni respecto de los elementos que se utilizan. Deben ejercer sobre sus alumnos medidas de vigilancia adecuadas a las contingencias normales<a style="mso-footnote-id: ftn9" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a><br /><br />Se debió probar que la maestra actuó con la debida diligencia y vigilancia y que el actuar de la víctima- niño de 9 años de edad – encuadra en los hechos propios<br /><br />El suceso que constituya caso fortuito o fuerza mayor debe ser además de inevitable- sea porque no pudo preverse, sea porque aunque previsto o previsible, no pudo ser evitado- extraordinario, anormal y ajeno al presunto responsable, es decir que no hubiera ocurrido por su culpa. (art. 514 Código Civil).<br /><br />Como expresamos anteriormente en este trabajo, Bustamante Alsina<a style="mso-footnote-id: ftn10" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> opina que de existir culpa exclusiva de la víctima ello será suficiente para excusar la responsabilidad del propietario del instituto.<br /><br /><br /><br />3-Daño producido por un alumno a otro en ocasión de una pelea<br />En un campamento organizado por la escuela ocurrió una pelea y uno de los alumnos resultó con lesiones en el rostro. La Sala D de la Excma. Cámara en lo Civil sostuvo la responsabilidad contractual entre el colegio y los padres del alumno, este contrato de enseñanza lleva implícito la obligación tácita de seguridad que es de carácter objetivo, o sea, que admite solo como causales eximentes el hecho ajeno. Hace responsable a la escuela<a style="mso-footnote-id: ftn11" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a><br /><br />4-Daño causado a un alumno<br />Un alumno de 6 años se lesionó un ojo en horas de clase con una regla de plástico. El fallo de Cámara hace lugar a la demanda contra el propietario del colegio, en función de los artículos 1117 y 1113, pues no puede en este supuesto alegar el único hecho eximente que tiene el propietario que es el caso fortuito, en el primer caso, ni la culpa de la víctima, en el segundo.<br /><br />B) BIENESTAR DEL MENOR<br /><br />5- Se deben analizar los hechos producidos dentro del ámbito escolar y de hechos sufridos por el menor fuera del ámbito educacional (Art. 1112 del Código Civil)<br />6- Responsabilidad de los padres, cuidadores.<br /><br />1-RELACION CON LOS PADRES<br />Los padres por su derecho de patria potestad son solidariamente responsables por los daños ocasionado por sus hijos, conforme Art. 1114 del Código Civil. Este es el principio general, pero debe distinguirse si los niños son menores o mayores de 10 años.<br />En el primer supuesto, al carecer de discernimiento sobre los hechos ilícitos, responden los padres en forma directa y exclusiva, en cambio en los mayores de 10 años la responsabilidad de los progenitores es indirecta y refleja, lo cual implica que, primero es responsable el menor con sus bienes ante el tercero damnificado; y si respondieron los padres, éstos podrán repetir de los bienes del menor.<br />Conforme el Art. 1115 la responsabilidad de los padres queda desplazada por quienes se hallan al frente de un establecimiento de cualquier clase y el deber de vigilancia permanente está a cargo de quien detenta la autoridad.<br />Aquí se compagina el Art. 1115 con el 1117. El primero es más amplio porque incluye a clubes, sociedades de fomento, grupos parroquiales de catequesis, etc. El Art. 1117 sólo se limita a los institutos educativos sin abarcar la universidad o terciarios.<br />El fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C ,2002/12/19, Valdez, Roberto P. c. Colegio Esteban Echeverría publicado en* LA LEY e I. 28/09/2004 Establece que es inaceptable la alegación del establecimiento educativo relativa a que la madre del menor víctima de un accidente no está legitimada para demandar la reparación del daño sufrido -en el caso, durante un recreo pasó al techo de fibra acanalada contiguo al patio-terraza y cayó al patio principal ubicado en la planta baja-, por no haber participado en el acuerdo convencional, pues cuando se trata de padres que tienen el ejercicio compartido de la patria potestad, el contrato de enseñanza debe considerarse celebrado por ambos en tanto está comprendido en el conjunto de derechos y deberes que constituyen la patria potestad.<br />Y la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I del 03 noviembre de 2003 “Fundación Juan Eduardo Vibart c. Carra, Roberto O.” sienta un precedente importante ya que establece que el contrato de enseñanza por el cual el padre en uso de las facultades y obligaciones derivadas de la patria potestad, pactó para su hijo servicios educativos en el colegio de propiedad de la actora y como contrapartida el primero debía abonar mensualmente las cuotas fijadas para cada alumno es un contrato innominado, que no debe limitarse a las obligaciones que se originan en los de locación de obra o de servicio, toda vez que aquel vínculo puede abarcar pretensiones cuya seriedad y complejidad exceden en los citados contratos típicos.<br /><br /><br />Los establecimientos educativos deben constatar:<br />1- Si ambos padres están casados, porque en ese supuesto la autorización que un padre brinde respecto de su hijo la ley presume que es aceptada por el otro cónyuge.<br />2- Si los padres están divorciados o separados de hecho y existe atribución judicial o extrajudicial de la tenencia, debe autorizar al menor el progenitor que detenta la tenencia.<br />3- Si los padres están separados o un progenitor reconoció al hijo y se desconoce su paradero. En estos supuestos, surge del trabajo de campo tres opciones que aplican las escuelas:<br />a) Exigen la autorización de ambos y si falta la misma el niño no sale de excursión<br />b) Exigen la autorización de ambos, como no se conseguía y ante los reclamos de las madres, optaron por no realizar excursiones ni actividades extras.<br />c) Exigen la autorización de quien detenta la tenencia de hecho.<br />Las dos primeras opciones son incorrectas, porque el Art. 264,2 establece que en caso de separación esta a cargo la patria potestad de quien detente la tenencia legalmente. ¿Qué se entiende por “legalmente”? En principio la otorgada por convenio extrajudicial o por orden del Juez, pero podría en este supuesto entenderse también quien la detenta del hecho, sin voluntad de cambio por parte del otro progenitor, a tenor del Art. 264,5 tenencia reconocida por información sumaria. Por lo tanto, el establecimiento antes de negar salidas, sería más práctico que requirieran al progenitor que efectúe una información sumaria a fin e acreditar que detenta la tenencia.<br />No basta la autorización de quien detenta la tenencia de hecho sin que exista una información sumaria judicial que lo avale.<br /><br />4- Si uno de los padres es incapaz o esta privado de la patria potestad la responsabilidad se concentra en el otro progenitor.<br />5- Si uno o ambos padres son menores de edad, en estos supuestos los padres no detentan el ejercicio de la patria potestad, para brindar autorizaciones o inscribir a los niños, hay distintas soluciones:<br />a) Si los menores no conviven debe brindarla el abuelo-a con quien convivan la menor y el niño (Art. 264 bis).<br />b) Si los menores conviven entre si el Juez debe designar alguno de los cuatro abuelos como tutor (Art. 390).<br />6- Suele ser común acuerdos de tenencia o ejercicio de la tenencia compartida en estos supuestos se entiende que las decisiones de importancia- casi todas- respecto de los hijos deben aceptarlas ambos progenitores en conjunto. Es importante que el establecimiento educativo tenga en cuenta esta nueva forma de ejercer la tenencia, porque requerirán que ambos padres suscriban los cuadernos de comunicaciones, los boletines, las autorizaciones para excursiones.<br /><br />2-LAS AUTORIZACIONES PARA EXCURSIONES O ACTIVIDADES EXTRAPROGRAMATICAS<br />Suelen los Institutos Educativos requerir la autorización de los padres para que sus hijos puedan realizar estas actividades, ello es correcto y legal. Pero aunque se incorpore a la autorización alguna frase que suponga eximiente de responsabilidad por parte del establecimiento, no ejerce ello ningún efecto, pues el deber de vigilancia y guarda se encuentra en la autoridad del instituto y es el único responsable.<br />Eduardo Lózaiga en su obra entiende que los establecimientos educativos se rigen también por la ley 24.240 que en sus Art. 3º y 37º establece como principio de interpretación de las normas convenida a favor del consumidor o el usurario, y un sistema que “invalida las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños”. Incorporar al contrato de enseñanza que suscribe el instituto con los padres cláusulas que eximan de responsabilidad por daños, desnaturaliza el sentido del contrato mismo que es la custodia y vigilancia.<br />Deben los establecimientos contratar seguros que incluyan todas las actividades que programan realizar durante el año, e incluir a la totalidad de los alumnos del curso como asegurados.<br /><br />3-RETIRO DE LOS NIÑOS DEL ESTABLECIMIENTO<br /><br />Solo pueden retirarlos quienes detentan la patria potestad o los tutores o guardadores. A tal efecto deben los establecimientos requerir la documentación que acredite tales representaciones.<br />Quienes detentan la patria potestad, tutores o guardadores pueden autorizar a otras personas a retirar a los menores, pero debe esa autorización ser específica, por escrito con detalle de nombre y número de documento del autorizado.<br />Del trabajo de campo surge la inquietud de los establecimientos que deben- a pedido de los padres- entregar los menores a chóferes de empresas de remises. No es correcta esta entrega, puede ser responsable el establecimiento porque no está especificado el nombre, y datos del chofer, y aunque el padre hubiera concedido una autorización general a la empresa de Remis, ello no implica que cese la responsabilidad del establecimiento si no puede acreditar fehacientemente que el chofer es de esa empresa. Prueba muy difícil de constatar porque puede tener un carnet antiguo y no pertenecer ya a la empresa.<br />También surge la inquietud si entregarle el menor a un padre cuando la madre se presenta en el colegio negando dicho derecho al padre. El Instituto no puede negar la entrega al padre, quien a tenor del Art. 264,2 del Código Civil tiene derecho a supervisar la educación, salvo orden expresa del Juez, por medio de oficio firmado por el mismo Juez dirigido al establecimiento.<br />Retiro de menores por parte de los abuelos. No pueden retirarlos salvo autorización expresa por parte de los padres.<br />Retiro de menores por parte de un hermano mayor pero que jurídicamente es aún menor de edad. Hay ciertos actos jurídicos que los menores pueden realizar, por lo tanto, se podría aceptar este retiro siempre que exista autorización expresa y escrita de los padres.<br />Retiro de los menores en el micro escolar o en combi que busca a niños por diversos colegios. Por los daños ocurridos dentro del transporte escolar el establecimiento educativo no responde, porque es un contrato de transporte que celebran los padres con el transportista; pero si en la organización el establecimiento promociona un transporte determinado puede llegar a ser responsable. Sí es necesario que el establecimiento requiera documento de identidad del chofer, titulo de propiedad del automotor, póliza y pago de seguro y que cumpla con las normas municipales para aceptarlo como micro que transporte a sus alumnos cuando van de excursión<br /><br />4- VIOLENCIA FAMILIAR<br /><br />La ley de Violencia Familiar establece la responsabilidad de docentes, directores de escuela de denunciar ante las autoridades correspondientes de cualquier hecho de violencia familiar que tuvieran conocimiento sufre uno de los niños que tienen a su cuidado.<br />Esta responsabilidad es indelegable y personal. La no denuncia podría ocasionar una responsabilidad del educador susceptible de producir una accion por daños sobrevinientes.<br /></div><div align="justify">C_ CONTROL ADMINISTRATIVO<br /><br /><br />1-Contratación de seguros<br /><br />Debido al rígido sistema de responsabilidad, el legislador considero que para que sea operativo, es necesario obligar a los propietarios de establecimientos educativos tanto públicos como privados a contratar un seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual.<br />Si los sujetos de derecho se hallan obligados a contratar, estamos en presencia de contratos forzosos, pero necesarios.<br />La norma es correcta, aunque nos parece insuficiente; porque en ella, no existen sanciones ante el incumplimiento de la misma.<br />Serán entonces, las autoridades provinciales y religiosas- en su caso- de control de la educación la que reglamentara este seguro y determinara las consecuencias del incumplimiento.<br />El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.<br />Estamos convencidos que el incumplimiento de las autoridades en tomar las medidas pertinentes para que se contraten los seguros, genera una responsabilidad del Estado por omisión de una actividad que expresamente le impone la Ley.<br />El hecho debe producirse durante la vigencia del contrato de seguro, aun cuando el reclamo por las consecuencias aparezca mas tarde.<br />La victima tiene 10 años para reclamar, por ello algunas compañías aseguradoras incluyen la cláusula claims made y por convención de las partes derogan lo dispuesto en el art. 109, estableciendo que se cubren los reclamos que se formulen durante la vigencia de la póliza; independientemente de cuando ocurrió el hecho. Consideramos que como el seguro que obliga contratar el art.1117 comprende la responsabilidad contractual y extracontractual, si se incluyen estas cláusulas se desvirtúa el propósito que tuvo el legislador, ya que limita la garantía del asegurado, infringiendo el art. 109 de la Ley de Seguros.<br /><br /><br /><br />Características del Contrato de Seguro<br /><br />1) Naturaleza del riesgo. Es un seguro contra la responsabilidad civil que consiste en liberar al asegurado de los ataques de terceros.<br />2) Finalidad. Es mantener indemne el patrimonio del propietario del establecimiento educativo (asegurado), frente a la aparición de una deuda de responsabilidad extracontractual o contractual.<br />3) El riesgo asegurable. Es la responsabilidad contractual o aquiliana a que se encuentra expuesto el propietario en ocasión de su prestación educativa; salvo la que le es atribuida por dolo.<br />4) Delimitación del riesgo. El riesgo asegurable debe ser limitado por la actividad; por un tiempo y en un espacio. Es decir que solo cubre los daños ocurridos con motivo o en ocasión de la prestación del servicio educativo; es contratado por un plazo determinado y debe establecer el<br />espacio dentro del cual se debe producir el siniestro, dentro del instituto, campo de deportes, lecciones paseo, etc...<br /><br />2-La responsabilidad desde la óptica de los riesgos potenciales amparables bajo coberturas de seguros.<br /><br />Evaluación de riesgos potenciales<br /><br />Los riesgos que se detallan a continuación contemplan, tanto los riesgos específicos de la actividad objeto del presente trabajo de investigación, así como los emergentes de cualquier actividad comercial que también son aplicables a la actividad bajo este análisis.<br /><br />La responsabilidad civil extracontractual y contractual como consecuencia de daños sufridos o que se alegue hayan sido sufridos por terceros en relación con las siguientes actividades y/o eventos vinculados a la institución educativa:<br /><br />A) Incendio, Rayo, Explosión, Escapes de Gas y Descargas Eléctricas.<br />B) Suministro de Alimentos.<br />C) Campamentos, Excursiones, Visitas, Viajes de Egresados, Organización de Bailes, Retiros espirituales y todo otro tipo de evento organizado por la Institución Educativa en forma directa o indirecta (Ej. eventos organizados con conocimiento de la institución e invocando su nombre).<br />D) Carteles, letreros, marquesinas y/u objetos afines.<br />E) Pasantías Laborales.<br />F) Responsabilidad Civil Docente.<br />G) Animales domésticos y/o de granja.<br />H) Transporte de Bienes.<br />I) Calidad de la Enseñanza.<br />J) Abuso de Facultades y/o Autoridad.<br />K) Daño Físico y/o psicológico por castigos corporales y/o trato humillante o denigrante al estudiante y/o al cuerpo docente.<br />L) Perdida de bienes bajo cuidado, custodia y control.<br />M) Praxis Médica.<br />N) Molestia sexual y/o acoso sexual.<br />O) Hechos de cualquier tipo de discriminación.<br />P) Responsabilidad Civil Patronal.<br />Q) Riesgo del Trabajo (según LCT)<br />R) Divulgación indebida de información.<br />S) Omisión del deber de dar parte a las autoridades competentes de hechos evidentes de violencia familiar.<br />T) Ocultamiento de hechos dañosos por parte de los dependientes y/o cuerpo docente del Establecimiento.<br />U) Falta de la mínima y debida previsión de asistencia medico asistencial ante imprevistos y/o accidentes.<br /><br />3-Tratamiento actual por parte de las aseguradoras<br />En ausencia de legislación especifica obligando a los establecimientos educativos a contratar y mantener una cobertura de seguro sobre la responsabilidad emergente de su actividad (como existe la obligatoriedad de contratar un seguro cubriendo la responsabilidad civil emergente del uso de un automóvil), y a que asimismo, no existe dentro de la legislación vigente en materia de responsabilidad un tratamiento individual ni para la responsabilidad profesional en general ni para la responsabilidad de la actividad educativa en particular, quedando estas englobadas dentro de los concepto amplios de Responsabilidad Contractual y extracontractual, es que no existe un contrato de seguros especifico diseñado para dar cobertura a los riesgos que deben afrontar los establecimientos educativos de los cuales puede eventualmente emanar una responsabilidad de índole patrimonial.<br /><br />En consecuencia, las pocas aseguradoras que brindan algún tipo de cobertura a estos establecimientos, simplemente utilizan la base de una póliza de responsabilidad civil extracontractual con algunos escasos agregados para otorgar una cobertura que trata de adaptarse a las necesidades mas básicas de cobertura de la responsabilidad de este tipo de Establecimientos pero que, como todo contrato nacido con otra intención (la de cubrir la responsabilidad exclusivamente extracontractual como es la del uso de automóviles) se ve claramente insuficiente y en la mayoría de los casos poco claro y hasta contradictorio en algunas de sus partes.<br /><br />Asimismo, la anteriormente mencionada falta de legislación especifica respecto de la responsabilidad de estas instituciones y la escasez de coberturas pensadas y diseñadas para cubrir los riesgos específicos de estas instituciones, hace que las aseguradoras no posean una guía clara de las necesidades especificas de estas instituciones y por consiguiente se ciñan a brindar coberturas muy genéricas y excluir específicamente los riesgos mas complejos o mejor dicho, mas específicos de la actividad educativa, como por ejemplo, los hechos alegados de discriminación, acoso o molestia sexual, calidad de enseñanza, etc. etc. tornando a las coberturas disponibles en una protección a medias y sin servicios claves en este tipo de herramientas de transferencia de riesgo como la provisión de tanto de una guía como de una estructura de administración y prevención del riesgo como servicio de la aseguradora (así como, haciendo un burdo paralelo, a ciertos automóviles las aseguradores les proveen dispositivos de alarma satelital para prevenir el riesgo de robo).<br /><br /><br />4-Descripción de necesidades<br />En virtud de lo anteriormente expuesto es que, a la luz de los hechos que ocurren en forma cada vez mas frecuentes, y de gravedad en franca escala dentro de las Instituciones Educativas de todo tipo y nivel, es que se hace necesario el desarrollo de una metodología para la prevención, el control, la administración y finalmente la transferencia de los riesgos que afrontan las Instituciones Educativas teniendo en cuenta los siguientes parámetros:<br /><br />A) Obtención de los datos estadísticos disponibles en relación con demandas y/o reclamos en los que se haya hecho responsable o se le impute algún grado de responsabilidad a una Institución educativa.<br />B) Ubicación y clasificación de la diferente legislación que se relación con cada uno de los riesgos que enfrentan las instituciones educativas.<br />C) Desarrollo de un contrato de seguro en un todo de acuerdo con las condiciones básicas establecidas por la ley 17 418 (ley de seguros) en lo que hace a la responsabilidad Civil, pero con cláusulas de cobertura diseñadas y pensadas con absoluta orientación a la actividad educativa.<br />D) Estructuración de una metodología para la prevención y contención del riesgo como parte fundamental de la poética de manejo del riesgo de las instituciones educativas.<br />E) Desarrollo de un programa de difusión y concientizacion de la problemática y la forma adecuada de manejarla.<br /><br />- CONCLUSIÓN<br /><br />Se ha avanzado legislativamente hacia una responsabilidad objetiva y más justa, pero falta una mayor consideración jurisprudencial del daño causado por la propia víctima y que las autoridades administrativas de control, ejerzan una vigilancia eficaz sobre la obligación de contratar seguros por parte de los establecimientos educativos.<br />A su vez, es necesario implementar una metodología de enseñanza a los establecimientos sobre los riesgos que deben cubrir dichos seguros, y tener a crear un seguro especial para escuelas, ya sea legislativamente o administrativamente, o en principio a través de los organismos eclesiásticos que pueda responder a las necesidades de las escuelas católicas.<br /><br />BIBLIOGRAFÍA<br /><br /><br />DOCUMENTOS<br /><br />· Código Civil<br />· Código de Derecho Canónico, BAC, Madrid, 1983<br />· Ley 24.830<br />· Antecedentes parlamentarios ley 24.830 LL, 1997, 9,1614<br />· Sagrada Congregación para la Educación Católica, Instrucción La Escuela Católica, n 70, 73<br />· Conferencia Episcopal Argentina. Decreto General B, Educación religiosa en las escuelas a través de los medios de comunicación social, in Boletín Oficial de la Conferencia Episcopal Argentina, Numero extraordinario, marzo 1992.<br />Estatuto de los Representantes Legales de los Centros Educativos del Arzobispado de La Plata.<br />Concordato entre la Santa Sede y la Republica Argentina, 1966<br />Ley 19.836<br />· Ley 24.240<br /><br /><br />DOCTRINA<br /><br /><br />AZNAR GIL FEDERICO, La administración de los bienes temporales de la Iglesia, segunda edición, EUNSA, Salamanca 1993.<br />· BUNGE ALEJANDRO, Qué es la escuela católica?, Anuario Argentino de Derecho Canónico, Vol VIII, Pontificia Universidad Católica, Buenos Aires, 2001.<br />· BUSTAMENTE ALSINA, JORGE, Teoria General de la Responsabilidad Civil, 7 ed., Abeledo Perrot, Bs As.<br />· GIUNTOLI MARIA CRISTINA, Fundaciones. Aspectos Jurídicos Contables e Impositivos, Ad- Hoc, Buenos Aires, abril 1994<br />KEMELAJER DE CARLUCCI AIDA, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en la Argentina después de la reforma de 1997, La Ley, 1998-B-1047.<br />· LOZAIGA EDUARDO, responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000<br />· LLAMBIAS JORGE, Tratado de Derecho Civil y Obligaciones Tomo IV, AB, Bs As<br />· MAZEAUD HENRI, Lecciones de Derecho Civil, parte II, Vol II, trad Alcala Zamora y Castillo, Ejea, Bs As<br />MONTINI Card. I Cattolici Italiani e la Liberta della Scuola, Societa Editrice Vita e Pensiero, Milano,2000<br />· MONTINI SILVIO, El representante legal de la escuela católica, Anuario Argentino de Derecho Canónico, Vol VIII, Pontificia Universidad Católica, Buenos Aires, 2001.<br />PIÑERO CARRION JOSE MARIA, La ley de la Iglesia, I y II, Ed Atenas, Madrid, 1985.<br />· .SAMBRIZI EDUARDO, La responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos en el nuevo art 1117, El Derecho, 176-853<br />SAGARNA FERNANDO, El legitimado pasivo en la responsabilidad civil de los docentes DJ, 1997-I-907.<br />SAGARNA FERNANDO, Las lecciones- paseo y los daños sufridos por los alumnos La falta de vigilancia de los docentes, responsabilidad por el riesgo creado y culpa de la victima, LL 1997-A-23.<br />· SAGARNA FERNANDO, Responsabilidad de los docentes e institutos de enseñanza, Depalma, Buenos Aires, 1996,<br />· VILLA NESTOR DANIEL, Educación, Iglesia y Estado, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995.<br /><br />[1] Antecedentes Parlamentarios, Ed. La Ley, 1997, Nº 8, p.1614 Nº 1.<br />[2] Primera Convención Nacional de la Enseñanza Privada realizada en Buenos Aires en 1914mencionada en la obra de NESTOR DANIEL VILLA “Educación, Iglesia y Estado”<br />[3] Alejandro Bunge, ¿Qué es la escuela católica?, 83<br />[4] José María Piñero Carrión, La ley de la Iglesia I, 578<br /><a style="mso-footnote-id: ftn5" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6183453287216001807#_ftnref5" name="_ftn5"></a><br />[6] Conferencia Episcopal Argentina. Decreto General B, Educación religiosa en las escuelas a través de los medios de comunicación social, 20-21<br />[7] A 1991 el limite impuesto por la Conferencia Episcopal Argentina era de U$S 200.000<br />[8] Mazeaud, Henri y León, Lecciones de Derecho Civil, parte II Vol. II trad. de Alcalá Zamora y Castillo, Ejea, Bs. As. Pág. 202<br />[9] Documento de Apoyo. Inspección de Educación Inicial.<br />[10] Bustamente Alsina, Teoría General, 695<br />[11] CNCiv Sala D, 18-III-1998, “Lanzilotta Humberto y otro c- Escuela del Sol y otro s- Daños” JA 1999-I-348. </div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-59512502565463495972013-02-17T04:08:00.000-08:002013-02-17T04:08:01.001-08:00Casación Penal y Posibilidad de control Alcance del Fallo Casal y del método alemán invocado por la corte<div align="justify">Casación penal y posibilidad de control<br />Alcance del fallo “Casal” y del método alemán invocado por la Corte<br /><span style="font-size:78%;">Gabriel PérezBarberá</span><br /><br />Sumario:<br />1. Introducción.<br />2. El método o teoría de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode- bzw. theorie).<br />2.1. Exposición.<br />2.1.1. Peters.<br />2.1.2. Henkel.<br />2.1.3. Eberhard Schmidt.<br />2.1.4. Warda. 2.1.5. Zipf.<br />2.1.6. La jurisprudencia.<br />2.1.7. Doctrina posterior.<br />2.2. Críticas.<br />2.2.1. Frisch (primera crítica).<br />2.2.2. Gottwald.<br />2.2.3. Fezer.<br />2.2.4. Meyer.<br />2.2.5. Maiwald.<br />2.2.6. Hanack.<br />2.2.7. Frisch (segunda crítica).<br />2.3. Nuestra posición.<br />3. El alcance de la inmediación según los tribunales casatorios.<br />4. La recepción del método de la posibilidad de control por la CSJN.<br />5. El alcance de la inmediación según la Corte en “Casal”, más allá del Leistungsmethode.<br />6. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso. 7. Palabras finales.<br /><br /><br /><br /><br /><br />1. Introducción<br /><br />Como es sabido, el 20 de septiembre de 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante ‘CSJN’ o ‘Corte’) dictó el fallo “Casal”, de fundamental importancia por el carácter vinculante que, en la práctica,<a name="_ftnref1"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn1">[1]</a> tendrá para los tribunales casatorios en materia penal, tanto en la Nación como en las provincias, en tanto se mantenga estable. De acuerdo con esta decisión de nuestro máximo tribunal, el control de las cuestiones de hecho mediante el recurso de casación debe ampliarse considerablemente para que el derecho procesal penal interno armonice con la normativa supranacional de derechos humanos incorporada a la Constitución. En este sentido, y dicho por ahora en forma muy sintética, lo que exige la Corte es que todo lo que ha sido objeto del juicio oral y público, incluso en materia de hechos y de prueba, tiene que ser controlado en casación si así lo solicita el impugnante, salvo aquello que provenga directamente de la inmediación.<br />La decisión de la CSJN se encuentra así en consonancia con un insistente reclamo doctrinal, conforme al cual, como con razón sostiene Frisch, generalmente no son los errores jurídicos del tribunal los que generan mayor sensación de injusticia en el afectado por la sentencia, sino errores fácticos.<a name="_ftnref2"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn2">[2]</a> Al condenado, en efecto, si le parece que el tribunal fue injusto es, por regla, porque entiende que aquel se equivocó con los hechos, no con el derecho. Consecuentemente, cuando sabe que puede impugnar la sentencia, sus mayores expectativas se centran en la posibilidad de corrección de errores en la apreciación de los hechos y de la prueba por parte del tribunal de juicio.<a name="_ftnref3"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn3">[3]</a> Estas desazones propias de la cotidianeidad de la praxis son, pues, las que han provocado que el recurso de casación, desde su origen, haya sido objeto de intensas críticas y propuestas de reforma por parte de nuestra literatura, y que de hecho haya ido experimentando una evolución jurisprudencial a favor –al menos en Alemania y en algunas provincias en Argentina– de una mayor amplitud de sus posibilidades de procedencia.<a name="_ftnref4"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn4">[4]</a><br />La Corte, en apoyo de esta tendencia aperturista, cita en “Casal”, fundamentalmente, a la doctrina alemana que identifica como la de “capacidad de rendimiento” –en el control casatorio– (Leistungstheorie o –mejor– Leistungsmethode), que sería más correcto denominar ‘teoría –o método– de la posibilidad de control (casatorio)’.<a name="_ftnref5"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn5">[5]</a> Objeto central de este trabajo es precisar el alcance de este fallo de la Corte. Para ello, además de un análisis de su contenido y de las cuestiones teóricas y prácticas relacionadas con él, resulta particularmente útil un examen pormenorizado de la doctrina alemana que se acaba de citar, invocada por la Corte como su fuente principal, con un doble cometido. Por un lado, acercar al lector de habla castellana información respecto a una doctrina alemana muy poco difundida incluso en su país de origen, por lo que no se dispone de material traducido suficiente como para conocerla en profundidad. Por otro lado, una vez identificado el contenido y alcance del ‘Leistungsmethode’, procurar demostrar que él no coincide con el del fallo en el que nuestra Corte Suprema de Justicia lo cita. Del método alemán en cuestión, en efecto, no es dable extraer ciertas consecuencias para la casación penal en nuestro ámbito, en particular no aquellas que se relacionan con la necesaria apertura y flexibilización que debe ganar este recurso entre nosotros. “Casal”, en verdad, resulta mucho más rico e interesante que el método alemán invocado, y es en consecuencia pertinente intentar reconstruir su aporte a partir de un análisis propio de él, independiente de su fuente.<br />Agradecemos al Instituto Max Planck de Derecho Penal Comparado e Internacional, sito en la ciudad de Friburgo, Alemania, y en especial a su Director, el Prof. Dr. Ulrich Sieber, por la beca que nos concediera para llevar a cabo la investigación en la que se funda el presente trabajo, el cual constituye un adelanto de un emprendimiento mayor que, seguramente, será publicado en forma de libro en los próximos meses.<br /><br />2. El método o teoría de la posibilidad de control casatorio<a name="_ftnref6"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn6">[6]</a> (Leistungsmethode- bzw. theorie)<br /><br />2.1. Exposición<br /><br />Quienes, en la doctrina alemana de las primeras décadas del siglo XX, rechazaban emplear la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador entre aquello que podía ser controlado en casación y aquello que no, ensayaron diversas propuestas alternativas. Una de esas propuestas es el método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode), invocado expresamente por nuestra Corte Suprema en el fallo “Casal”. En Alemania, este método o ‘teoría’ es, en efecto, un ya algo antiguo punto de vista doctrinario cuya primera formulación toda la literatura atribuye, con razón, a Peters, por un artículo suyo de 1938.<a name="_ftnref7"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn7">[7]</a> Fue seguido luego –aunque con importantes diferencias entre sus mismos partidarios– por una parte de la doctrina de mediados del siglo XX: Henkel (1953), Eb. Schmidt (1957), Warda (1962) y Zipf (1969), entre no muchos otros.<br />Debe recalcarse que sus puntos de vista no criticaban a la distinción en sí entre cuestiones de hecho y de derecho, sino que cuestionaban la utilidad o corrección de emplearla como parámetro delimitador entre lo controlable y lo no controlable en casación.<a name="_ftnref8"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn8">[8]</a> A continuación, dada la importancia que ha adquirido este método entre nosotros por su cita en “Casal”, se expondrán las tesis de estos autores detalladamente.<br /><br />2.1.1. Peters<br /><br />Peters –‘fundador’ y principal representante del método de la posibilidad de control– destaca antes que nada que, en el procedimiento penal, la fijación de los hechos se lleva a cabo conforme a los principios de inmediación y de oralidad, pues éstos son los que garantizan una indagación confiable de aquellos durante el juicio público. A su vez, considera imposible que la etapa impugnativa extraordinaria, posterior al juicio oral, pueda realizarse con pleno respeto a la inmediación y a la oralidad. De allí que –señala– quien rechace la forma en que está regulada la casación tendría sólo dos caminos: o bien dejar de lado los principios de inmediación y de oralidad durante el debate principal, o bien renunciar a un recurso contra la sentencia de juicio ante un tribunal superior. Dado que ambos caminos aparecen como muy poco convenientes, lo mejor, en su opinión, es mantener básicamente a la casación con sus limitaciones, lo cual no significa que no deban practicarse algunas modificaciones que él considera importantes.<a name="_ftnref9"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn9">[9]</a><br />En cuanto a estos cambios, Peters se apoya en un punto de partida teleológico: decisivo, para él, es aceptar que el fin principal de la casación (no el único) es asegurar la corrección o justicia del caso concreto. De lo contrario –dice– no se comprende por qué se concede este recurso también al imputado, a quien sin dudas, fuera de obtener una decisión justa respecto a su interés concreto, le importa muy poco cualquier otra finalidad de esta impugnación, como por ejemplo la unificación de la jurisprudencia. De allí que Peters critique expresamente la propuesta de, entre otros, Schwinge, quien –siempre según Peters– tomaba como punto de partida precisamente a la unificación jurisprudencial como fin principal de la casación.<a name="_ftnref10"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn10">[10]</a><br />Con todo, resalta Peters que, si bien esta cuestión del fin de la casación es importante, no es nada más que un punto de partida para reflexionar sobre los cambios necesarios; en sí mismo, el fin de la casación no es ni ofrece un principio delimitador entre lo controlable y lo no controlable mediante este recurso.<a name="_ftnref11"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn11">[11]</a> De allí que, a su entender, otros criterios delimitadores, que aceptan incluso a la justicia del caso concreto como fin principal de la casación,<a name="_ftnref12"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn12">[12]</a> tampoco resultan adecuados a ese propósito.<a name="_ftnref13"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn13">[13]</a> Pero el principio delimitador que Peters fustiga con más énfasis es –como ya se adelantara– el que se funda en la tan extendida separación entre cuestiones de hecho y de derecho: “tampoco esta pareja de opuestos ofrece un criterio acertado para la delimitación: pues no todo lo que atañe a cuestiones de hecho es irrevisable en casación, ni mucho menos todo lo que concierne hace a cuestiones de derecho es revisable”.<a name="_ftnref14"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn14">[14]</a><br />Si se quisiera hacer de esta distinción un criterio razonable de delimitación, dice Peters, todo control casatorio que tenga que ver con cuestiones de hecho, como el relacionado con el respeto a las reglas de la lógica, de la experiencia, etc., debería ser considerado como un control de cuestiones de derecho (que es precisamente lo que la jurisprudencia alemana de esa época [1938] ya sostenía).<a name="_ftnref15"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn15">[15]</a> Pero tal forma de ver las cosas es, a su modo de ver, claramente insatisfactoria.<a name="_ftnref16"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn16">[16]</a> Según Peters, la determinación definitiva del límite entre lo que es controlable en casación y lo que no lo es no puede lograrse a partir de puntos de vista teóricos, sino desde la práctica: “la delimitación resulta no en último lugar de necesidades, conveniencias y posibilidades prácticas”.<a name="_ftnref17"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn17">[17]</a> El siguiente es, en consecuencia, el interrogante decisivo para la cuestión de la delimitación desde un punto de vista práctico: “¿en qué medida un tribunal de casación está simplemente en condiciones de proporcionar una decisión mejor y más valiosa que la del tribunal de juicio?”.<a name="_ftnref18"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn18">[18]</a><br />Para responderse esta pregunta, sostiene Peters que debe partirse de las diferentes formas en que los tribunales a cargo de las distintas etapas del procedimiento están organizados. Así, sólo los tribunales de juicio deciden en función de los principios de inmediación y oralidad, no los de casación. Si se les permitiera a estos últimos intervenir en aquello que sólo mediante la percepción sensorial directa puede indagarse adecuadamente, sólo se lograría que un tribunal en peores condiciones cognitivas reemplace al que está mejor posicionado en ese sentido para llevar a cabo dicha tarea.<a name="_ftnref19"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn19">[19]</a> De modo que “todas las decisiones, valoraciones y constataciones que son obtenidas de acuerdo con los principios de inmediación y oralidad quedan excluidas de la jurisdicción casatoria”.<a name="_ftnref20"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn20">[20]</a> Esta es, pues, la proposición fundamental del método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode), tal como fuera formulado aquí por Peters, con el objeto de distinguir entre lo controlable y lo no controlable mediante este recurso.<a name="_ftnref21"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn21">[21]</a><br />En cuanto al alcance de este criterio de distinción, esto es, qué concretamente, conforme a este método, puede ser objeto de examen por parte de un tribunal de casación, Peters opta por una suerte de tópica, detallando los ámbitos específicos que pueden o no pueden ser impugnados mediante ese recurso: no, por ejemplo, las valoraciones discrecionales relacionadas con la determinación de la pena (salvo que el error cometido sea tan grave que resulte intolerable) o con la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados; pero sí las manifestaciones de voluntad expresadas en contratos, o las decisiones que contradicen documentos oficiales, o que violan reglas lógicas, matemáticas o de la experiencia, todo lo cual puede llevar a cabo un tribunal de casación sin dificultades, pues, para realizar correctamente ese control, no necesita de inmediación ni de oralidad.<a name="_ftnref22"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn22">[22]</a><br />Sin perjuicio de ello, Peters anuda especialmente la valoración de la prueba al principio general de su propuesta: “todas las comprobaciones que se fundan en el resultado del procedimiento llevado a cabo conforme a la inmediación y a la oralidad quedan excluidas de un examen por parte de la jurisdicción casatoria. Ello rige sobre todo para la valoración de la prueba. Los intentos de posibilitar intervenciones del tribunal de casación en la valoración de la prueba van por el mal camino”.<a name="_ftnref23"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn23">[23]</a> El tribunal de juicio “es el único responsable respecto de la corrección de la valoración de la prueba”.<a name="_ftnref24"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn24">[24]</a> Si algunos de los casos enumerados anteriormente son, para Peters, pasibles de control casatorio, es precisamente porque ellos no encuadran en esta restricción general: ello es lo que por definición ocurre, por ejemplo, con el mencionado supuesto de afirmaciones fácticas de la sentencia que contradicen documentos (alguien es condenado como reincidente cuando en la documentación pertinente consta que quien cometió el hecho anterior no era el condenado sino su hermano; alguien es condenado por falso testimonio cuando en el acta correspondiente consta que no se le tomó juramento, etc.). En tales casos es evidente que un tribunal de casación puede (fácticamente) constatar y corregir –por sí mismo y con los medios que le son propios conforme a la organización judicial– esa clase de falencias.<a name="_ftnref25"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn25">[25]</a> Posteriormente, Peters mantuvo en esencia este punto de vista en su tratado de derecho procesal penal, aunque en una referencia muy breve (y muy citada): “decisivo es qué puede hacer la jurisdicción casatoria en el marco del tipo de procedimiento que necesariamente le corresponde, y si los defectos [de la sentencia de mérito] son reconocibles y corregibles en general o sólo en función de la particularidad del caso concreto”.<a name="_ftnref26"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn26">[26]</a><br />Ya en la última edición de esta obra (1985), en cambio, Peters relativiza notablemente su propio desarrollo, argumentando que el control en casación de la fijación y valoración de los hechos corresponde a su ámbito originario de revisabilidad. “Constituye en consecuencia un punto de partida erróneo considerar a ese control como una ampliación de la casación a un campo que, en sí, no estaría sometido a ella. Tampoco se funda en la ‘Leistungstheorie’ la posibilidad del tribunal de casación de intervenir en lo fáctico. No es que el tribunal de casación efectúe ese control por estar capacitado para una actividad tal, sino que el control se realiza en el marco de la reafirmación del derecho, obviamente en tanto la posibilidad de realizar esa actividad sea suficiente”.<a name="_ftnref27"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn27">[27]</a> El mismo Peters, pues, abandona en sus últimas publicaciones al método de la posibilidad de control casatorio (fundado por él).<br /><br />2.1.2. Henkel<br /><br />También Henkel apoya (tácitamente) al método de la posibilidad de control, aunque de un modo muy particular y, ciertamente, restringido. Pues su punto de partida es aceptar, en principio, a la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador entre lo controlable y lo no controlable en casación.<a name="_ftnref28"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn28">[28]</a> Sólo luego de dejar asentado esto admite, a renglón seguido, que tanto la investigación científica como la evolución jurisprudencial muestran que, sin embargo, esa distinción no es del todo realizable en la práctica.<a name="_ftnref29"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn29">[29]</a> Por lo tanto –i.e., precisamente por razones prácticas–, afirma Henkel que “tan decisiva” como aquella distinción es la que toma en cuenta si la constatación de un error en la sentencia depende de la inmediación y de la oralidad propias del juicio oral o no, pues el tribunal de casación no tiene acceso a las mismas fuentes de conocimiento que el tribunal de juicio cuando ese conocimiento ha sido obtenido merced a la aplicación de aquellos principios.<a name="_ftnref30"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn30">[30]</a><br /><br />2.1.3. Eberhard Schmidt<br /><br />Eberhard Schmidt, por su parte, sostiene que coincide con la concepción de Peters y Henkel, la cual le parece “más afortunada” que las de Mannheim y otros.<a name="_ftnref31"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn31">[31]</a> En efecto, según este autor, en vista de las dificultades que presentan otros criterios de delimitación –como la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, o entre constatación y valoración de los hechos, etc.–, es “tomando en cuenta las posibilidades procesales concedidas al tribunal de casación, en función del fin del recurso, como debe intentarse delimitar el ámbito de lo controlable” a través de esta impugnación.<a name="_ftnref32"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn32">[32]</a><br />Así, en consonancia siempre con Peters, sostiene Eberhard Schmidt que sólo es revisable aquello que resulta accesible, valorable o ponderable en general, no en cambio las particularidades que sólo el tribunal de juicio puede explicar en virtud de su “unicidad e individualidad”.<a name="_ftnref33"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn33">[33]</a> Pues, para que las conclusiones de un tribunal de casación sobre esa clase de particularidades no sean de antemano y por principio más defectuosas y menos confiables que las del tribunal al que controla, debería repetir otro procedimiento probatorio regido por los principios de oralidad e inmediación. Pero ello, en su opinión, resulta completamente imposible.<a name="_ftnref34"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn34">[34]</a><br /><br />2.1.4. Warda<br /><br />En cuanto a Warda, la investigación en la que aborda este tema se ocupa de los conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito del derecho penal.<a name="_ftnref35"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn35">[35]</a> En ese marco, cuando trata el problema específico de la posibilidad de controlar en casación errores referidos a esa clase de conceptos, parte –igual que Peters– de una toma de posición teleológica acerca de ese recurso, enfatizando que su fin es tratar de lograr, por todos los medios posibles, una sentencia justa.<a name="_ftnref36"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn36">[36]</a> Frente a ello, sienta el principio de que todo lo relacionado con los conceptos jurídicos indeterminados es controlable en la casación penal, salvo aquello que dependa de la inmediación o de la oralidad.<a name="_ftnref37"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn37">[37]</a> Con palabras del autor: el principio de la amplia revisabilidad en casación de estos conceptos “experimenta una limitación sólo en tanto –y también sólo cuando– el diseño del procedimiento en la etapa casatoria no permita un cumplimiento acabado de esa tarea. El motivo de esto reside en la circunstancia de que, según la Ordenanza Procesal Penal alemana [en adelante StPO]..., en la etapa casatoria no está previsto un procedimiento regido por la inmediación y la oralidad”.<a name="_ftnref38"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn38">[38]</a><br />Como consecuencia de esto –sostiene–, el tribunal de casación se tiene que atener a las comprobaciones del tribunal de juicio, sin perjuicio de que pueda objetarlas por falta de claridad o por fundamentación insuficiente.<a name="_ftnref39"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn39">[39]</a> En cuanto a la relación de su punto de vista con el método de la posibilidad de control casatorio, el mismo Warda admite expesamente que sus “resultados coinciden en general con los de Peters, Henkel y Eb. Schmidt”. Conforme a ello, “son controlables en casación todos aquellos errores que el tribunal de esa etapa impugnativa pueda detectar sin que medie un procedimiento con inmediación y oralidad”.<a name="_ftnref40"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn40">[40]</a><br /><br />2.1.5. Zipf<br /><br />Zipf, finalmente, apoya con entusiasmo al método de la posibilidad de control casatorio, con los mismos argumentos que sus defensores anteriores. Destaca, con todo, que el límite entre lo revisable y lo no revisable en casación debe resolverse conforme a este criterio práctico en virtud, fundamentalmente, de la estructura del procedimiento penal, a partir de la cual tiene que establecerse qué debe quedar afuera de la jurisdicción casatoria. Así –sostiene este autor–, dado que el tribunal de casación ejerce una jurisdicción central y jerarquizada por sobre las demás, ya por esta razón, vinculada a la necesidad de que no pueden superponerse las tareas de unas y otras, no puede ejercer sus funciones del mimo modo en que las ejercen los tribunales inferiores. “Y ello significa, especialmente, que [ante un tribunal de casación] no es practicable una recepción de la prueba conforme a la inmediación y a la oralidad”.<a name="_ftnref41"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn41">[41]</a><br />En consecuencia, un tribunal de casación podrá controlar todos aquellos defectos de la sentencia de mérito que no tornen necesario una nueva recepción de la prueba de acuerdo con dichos principios. Según Zipf, por tanto, los tribunales casatorios deben atenerse a los resultados probatorios del tribunal de mérito. “La jurisdicción casatoria, por principio, no investiga; sólo valora lo investigado”.<a name="_ftnref42"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn42">[42]</a><br /><br />2.1.6. La jurisprudencia<br /><br />La jurisprudencia alemana, en tanto, no aplicó ni mencionó nunca a este método o teoría de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode) –como tampoco a ningún otro desarrollado por la doctrina en esta materia– para fundamentar sus decisiones respecto al ámbito de lo controlable por vía de la casación penal.<a name="_ftnref43"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn43">[43]</a><br /><br />2.1.7. Doctrina posterior<br /><br />En cuanto a su aceptación posterior y en la actualidad por la doctrina de ese país, la presente investigación ha advertido dos consideraciones discrepantes entre sí. Por un lado, Frisch, al referirse específicamente al ‘Leistungsmethode’, sostiene que se trata de “un enfoque que..., por su parte, si es que puede decirse que alguna vez ha sido tomado en cuenta –y obviamente debido a [su] amplitud–, sólo ha encontrado limitada aprobación; mientras tanto, en virtud de la completa renuncia a un criterio delimitador teórico y fundado en el concepto de violación de la ley, [el método en cuestión] ha sido predominantemente rechazado”.<a name="_ftnref44"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn44">[44]</a> Por otro lado, en cambio, Hanack dice exactamente lo contrario: “La evolución esbozada parece darle la razón a una concepción crecientemente defendida y completamente dominante en la doctrina actual...” [a saber, justamente: la concepción del Leistungsmethode, a la cual luego, no obstante, rechaza].<a name="_ftnref45"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn45">[45]</a> Esta última opinión tiene que haber sido, pues, la que tomó en cuenta la Corte para afirmar, en “Casal”, que la teoría o método de la posibilidad de control casatorio (Leistungstheorie, Leistungsmethode) es dominante en la doctrina alemana. Pero la razón le corresponde a Frisch: la doctrina alemana –salvo la aquí indicada– no ha seguido en general al Leistungsmethode.<a name="_ftnref46"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn46">[46]</a><br /><br />2.2. Críticas<br /><br />Sin perjuicio del generalizado rechazo implícito,<a name="_ftnref47"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn47">[47]</a> el método de la posibilidad de control, en su versión más acabada (la de Peters), ha recibido también críticas expresas. Aquí se expondrán las de Frisch, Gottwald, Fezer, Meyer, Maiwald y Hanack.<br /><br />2.2.1. Frisch (primera crítica)<br /><br />Hacia la década de 1970, tanto Frisch como Gottwald le objetan al método ser demasiado restrictivo en relación con la posibilidad de control casatorio de las valoraciones discrecionales del juez de juicio en áreas como la determinación de la pena o la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. Frisch, en efecto, sostiene que, en lo que atañe al control de errores en esa clase de valoraciones para la determinación de la pena, la concepción de Peters es “demasiado enemiga de la casación” (“zu revisionsfeindlich”). Pues la limita sólo a los casos en que tales errores sean de una gravedad extrema, cuando, en opinión de Frisch, no existe inconveniente alguno en que ciertas valoraciones discrecionales puedan ser objeto de control casatorio cuando ellas son simplemente erróneas. De allí que –entiende– no sea posible una generalización al respecto y, en consecuencia, deba analizarse caso por caso la viabilidad de la casación en ese campo.<a name="_ftnref48"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn48">[48]</a><br /><br />2.2.2. Gottwald<br /><br />Gottwald, por su parte, le endilga al método un reproche similar en lo que atañe a la posibilidad –negada por Peters– de controlar valoraciones discrecionales en el ámbito de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. En opinión de Gottwald, las restricciones de Peters no vienen exigidas ni por razones lógicas ni teleológicas: la justicia del caso concreto se garantiza mejor si los tribunales de casación homogenizan la imposición de determinados valores, salvo, por cierto, que sus valoraciones sean falsas. Pero como también pueden ser falsas las valoraciones de los tribunales inferiores, no existe –según este autor– razón alguna para que, frente a ello, un tribunal de mayor jerarquía deba mantenerse al margen. Justamente por esa jerarquía es que su valoración tendrá más autoridad que la del tribunal de juicio y, en tal sentido, ha de ser por regla mejor que la de aquel.<a name="_ftnref49"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn49">[49]</a><br /><br />2.2.3. Fezer<br /><br />También Fezer es un claro crítico del Leistungsmethode o Leistungstheorie. En su opinión, la (escasa) literatura de comentarios de mediados del siglo XX que lo receptara (ya reseñada aquí) contribuyó a que las posibilidades de control casatorio sean no sólo delimitadas, sino también limitadas conforme a su perspectiva.<a name="_ftnref50"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn50">[50]</a> Tras un breve repaso de esa literatura puede incluso presumirse –dice Fezer– que “esta teoría delimitadora no circunscribe las completas (¿ni las auténticas?) posibilidades de la praxis, ni puede dar tampoco ningún criterio rector para la futura jurisprudencia”.<a name="_ftnref51"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn51">[51]</a> Y agrega: “Al igual que los intentos teóricos de delimitación, tampoco el Leistungsmethode es siquiera mencionado por las sentencias de los tribunales de casación, y tampoco él puede apoyarse en fallo alguno”.<a name="_ftnref52"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn52">[52]</a> Poco antes, el mismo autor había dicho que “incluso aquella ‘teoría’ que pretende establecer la delimitación partiendo de la ‘práctica’ [se refiere al Leistungsmethode], sólo ha contribuido a apoyar la [tradicional] hipótesis de que el tribunal de casación examina el proceso valorativo de la prueba en tanto le sea accesible”.<a name="_ftnref53"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn53">[53]</a> De allí que, para Fezer, quien se oriente en función del método de la posibilidad de control para delimitar lo que puede examinar un tribunal de casación, “forzosamente tiene que colocar en el centro mismo de su análisis a las reglas de la lógica y de la experiencia, válidas para la generalidad”.<a name="_ftnref54"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn54">[54]</a><br /><br />2.2.4. Meyer<br /><br />Meyer, con el objeto de oponerse al método de la posibilidad de control, es el primero que propone una delimitación basada en una distribución (legal) de responsabilidades. Como punto de partida afirma que “no hay un concepto de casación establecido a priori, válido en general”,<a name="_ftnref55"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn55">[55]</a> y que, en consecuencia, para determinar qué es controlable y qué no por un tribunal de casación debe considerarse, antes que nada, su particular conformación en la organización judicial según la ley, la cual atribuye a cada tribunal un determinado poder y, con ello, una determinada responsabilidad. Por eso –afirma– “el derecho casatorio está gobernado por el principio de distribución de responsabilidades”.<a name="_ftnref56"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn56">[56]</a><br />De allí que, con relación al Leistungsmethode, sostiene Meyer que “la delimitación de aquello que puede someterse al examen de un tribunal de casación no puede establecerse en función de qué ‘puede hacer’ un tribunal tal con sus limitadas posibilidades de control fáctico, es decir, en función de aquello que es ‘realizable’ en un procedimiento casatorio”.<a name="_ftnref57"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn57">[57]</a> Claro que –afirma– un tribunal de casación puede controlar lo que surge de documentos escritos; pero que aun en casos como esos “debe limitarse al señalamiento de errores jurídicos, surge de la diferente distribución de funciones... La función de fijar los hechos, de formarse una convicción acerca de la culpabilidad o falta de culpabilidad del acusado y de graduar la pena correctamente ha sido atribuida únicamente al tribunal de mérito. Él tiene –dentro de los límites jurídicos generales– el poder y la responsabilidad para ello”.<a name="_ftnref58"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn58">[58]</a><br />Este autor, como se ve, al contrario de los otros críticos reseñados hasta aquí, no le objeta al método ser muy restrictivo respecto a lo controlable en casación, sino todo lo contrario: a su modo de ver el método amplía demasiado el ámbito de lo controlable y de esa manera resulta contrario al reparto de responsabilidades establecido por la ley procesal y la ley de organización judicial, y por esta razón es que dicho método, a su juicio, merece reproche. Más recientemente, en tanto, Maiwald, Hanack y nuevamente Frisch se manifiestan también en contra del método de la posibilidad de control.<br /><br />2.2.5. Maiwald<br /><br />Este autor esgrime una objeción de principio en contra del método en su formulación más general, según la cual es examinable en casación todo aquello que un tribunal de esa jerarquía puede controlar en función de la conformación y organización procesal que ostenta. Para este autor, dicha concepción “pone las cosas patas para arriba”, pues, a su juicio, es claro que “la organización procesal tiene que orientarse en función de las tareas que deben llevarse a cabo, y no al revés”.<a name="_ftnref59"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn59">[59]</a><br /><br />2.2.6. Hanack<br /><br />Hanack, por su parte, sigue al pie de la letra a Meyer, y entiende que las facultades de control de los tribunales de casación tienen que ser restringidas, pues ello es lo que impone su especial emplazamiento dentro de la organización judicial en cuanto a su esfera de acción y a su ámbito de responsabilidad. Ello es lo que –a su modo de ver– “hace imposible considerar al ‘Leistungsmethode’ como principio general y rector del derecho casatorio”.<a name="_ftnref60"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn60">[60]</a> La ley misma es la que, a su entender, ha querido esta restricción, por la forma en que ha regulado el recurso.<a name="_ftnref61"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn61">[61]</a><br /><br />2.2.7. Frisch (segunda crítica)<br /><br />En sus publicaciones más recientes Frisch manifiesta lo que ya se ha citado anteriormente: el método de la posibilidad de control constituye, a su juicio, un enfoque demasiado favorable a la revisión casatoria, el cual, además, renuncia a una fundamentación teórica de la delimitación entre lo controlable en casación y lo que no lo es, dejando por completo de lado el punto de partida legal, conforme al cual los errores impugnables por este medio deben estar fundados en el concepto de violación de la ley.<a name="_ftnref62"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn62">[62]</a><br /><br />2.3. Nuestra posición<br /><br />Como se ha visto, el método de la posibilidad de control ha sido criticado en Alemania tanto por ser considerado demasiado restrictivo en cuanto al margen que deja para lo controlable en casación (así Frisch, Gottwald, Fezer), cuanto por tenérselo por demasiado amplio respecto a ello (así Meyer, Hanack, luego el mismo Frisch). Ello sólo puede ser una prueba evidente de que, en sí, el principio delimitador sentado por este método poco –o nada– ayuda para establecer su alcance empírico concreto. Él ha servido tanto para justificar una ampliación de los límites de lo controlable en casación cuanto para lo contrario, tal como lo evidencian aquellas críticas.<br />Y de hecho así ha sido utilizado por su creador: es claro que la intención originaria de Peters no implicaba una pretensión ampliatoria o restrictiva a priori de la casación. Su propia exposición muestra que su propuesta originaria no pretendía ampliar o restringir el ámbito de injerencia de este recurso en cuestiones de hecho, sino, antes bien, encontrar un criterio delimitador simplemente idóneo para separar de manera correcta y practicable lo revisable de lo no revisable mediante él. De allí que se haya preocupado por ilustrar la cuestión del alcance concreto del método no sólo mediante ejemplos que muestran posibilidades de ampliación, sino también mediante otros que expresan necesidades de restricción. Este método deja en claro que la condición de la regla por él establecida para delimitar lo controlable de lo no controlable en casación está dada por posibilidades epistémicas, pero su formulación es tan general que la cuestión referida a cuáles son específicamente esas posibilidades queda abierta o, en su caso, apenas sugerida por una tópica demasiado elemental, que echa de menos algún criterio rector.<br />Así, que este método sea visto como ampliatorio o restrictivo de las posibilidades de control casatorio en materia de hechos y de prueba no depende de su propia formulación, sino de la particular visión (teleológica) que, acerca de los fines de la casación, tenga quien decide asumirlo o aplicarlo como criterio delimitador. El método, en sí mismo, no es ni ampliatorio ni restrictivo para la casación penal, y es cierto que su formulación central resulta trivial.<a name="_ftnref63"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn63">[63]</a><br />De hecho, la vinculación de este método con puntos de vista (más) restrictivos respecto de la posibilidad de que los tribunales de casación examinen cuestiones de hecho se aprecia con toda claridad, por ejemplo, en las exposiciones de Krause y Schünemann.<br />Krause, en efecto, para trazar el límite entre lo controlable y lo no controlable en casación acude, al igual que Meyer, a la distribución de funciones establecida legalmente por la organización judicial. Pero mientras que Meyer, criticando al método de la posibilidad de control, emplea ese argumento para demostrar que no es la posibilidad fáctica sino, por así decirlo, la ‘posibilidad legal’ lo que demarca aquel límite, Krause, por su parte, apoyando al mismo méetodo, sostiene que esa distribución legal de funciones es lo que “determina el contenido de la Leistungstheorie”.<a name="_ftnref64"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn64">[64]</a> Así, llega Krause a la misma conclusión (restrictiva) de Meyer: “a un tribunal de casación le está en principio vedada una reconstrucción –siquiera parcial– del procedimiento principal ante el tribunal de mérito”.<a name="_ftnref65"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn65">[65]</a><br />Schünemann,<a name="_ftnref66"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn66">[66]</a> por su parte, al analizar la evolución jurisprudencial alemana en esta materia, distingue dos fases dentro del proceso de apertura hacia el control de cuestiones de hecho: según él, en la primera, todavía no demasiado amplia, los tribunales casatorios dejan en claro que las violaciones a las reglas de la lógica o de la experiencia y los hechos públicos y notorios pueden ser controlados en casación; y en la segunda fase, ya más extensiva, los tribunales se orientan más globalmente en función de la plausibilidad de los fundamentos de las sentencias impugnadas, con lo cual se permiten someter a su control un radio más amplio de cuestiones fácticas. Pues bien, dentro de esa evolución, este autor ubica al Leistungsmethode en la primera fase, esto es, en la más restrictiva.<a name="_ftnref67"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn67">[67]</a> El propio Peters, en su evolución científica –cada vez más marcada por una visión liberal y respetuosa del Estado de derecho–, parece haber advertido esta posibilidad de que su método sea empleado en sentido restrictivo. De allí que, como ya fuera expuesto, este autor se haya visto forzado, en la última edición de su obra principal, a abdicar de tal criterio delimitador, dejando en claro que si la casación ingresa en cuestiones de hecho y prueba es porque ello es lo que debe ser conforme a su sentido originario –por supuesto mientras pueda hacerlo–, y no porque ello haya sido objeto de una extensión del recurso hacia un ámbito que originariamente y per se le resultara ajeno.<a name="_ftnref68"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn68">[68]</a><br />Precisamente una matización de esta última idea es la que ha guiado –en otro trabajo– nuestra propia concepción acerca del problema: los tribunales casatorios podrían y deberían inmiscuirse en muchas más cuestiones de hecho que las que suelen abordar incluso los más flexibles, sin para ello tener que modificar en absoluto ciertos consensos conceptuales ya estables acerca de qué puede ser objeto de su control.<a name="_ftnref69"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn69">[69]</a> Otra prueba importante de que el método de la posibilidad de control, tal como reza su formulación más simple (‘todo es controlable en casación salvo lo que dependa directamente de la inmediación’), poco o nada dice acerca de su alcance concreto, y que por lo tanto puede ser invocado en cualquier sentido y no sólo para fundar concepciones ampliatorias, es el hecho conocido de que hasta las posiciones más restrictivas respecto al control de cuestiones de hecho han acudido siempre, para rechazar el recurso, a la idea de que aquello que depende de la inmediación no es controlable en casación.<a name="_ftnref70"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn70">[70]</a> Se maximiza así en jurisdicción casatoria un principio propio del juicio oral que, precisamente en él, es a menudo minimizado por la práctica. Pues lo cierto es que los tribunales de juicio –amparados por lo general en autorizaciones legales– excepcionan permanentemente a la inmediación para permitir la lectura de actas durante el debate oral, desnaturalizándolo de ese modo, en ocasiones, por completo. Así, “lo que es impuesto como condición necesaria negativa en la instancia recursiva... parece que no resulta imprescindible en la decisión del mérito del conflicto”.<a name="_ftnref71"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn71">[71]</a> La conclusión queda, pues, a la vista: el método de la posibilidad de control casatorio elaborado por una parte de la doctrina alemana no ofrece, per se, ninguna base teórica ni práctica a partir de la cual puedan fundarse pretensiones ampliatorias (tampoco restrictivas) respecto del control en casación de cuestiones de hecho y prueba. Esa base dependerá, en rigor, de qué se entienda que queda abarcado por la inmediación. Este problema será abordado en los puntos que siguen.<br /><br />3. El alcance de la inmediación según los tribunales casatorios<br /><br />Los tribunales casatorios, como es sabido, acuden a menudo al ‘argumento de la inmediación’ para denegar recursos por inadmisibilidad formal, esto es, sin siquiera ingresar al fondo del asunto.<a name="_ftnref72"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn72">[72]</a> Véase tan sólo un típico ejemplo: “Los recurrentes no han logrado demostrar cuáles serían los defectos lógicos del decisorio, pues de manera manifiesta no se advierten transgresiones al correcto razonamiento que pudieran dar sustento a la tacha de arbitrariedad. En definitiva plantean únicamente una discrepancia con el criterio del ‘a quo’ en cuanto a la eficacia probatoria de los distintos informes periciales que dan cuenta de la inexistencia de lesiones de defensa o de los múltiples testimonios apreciados por el Tribunal. Sin embargo, esas pruebas fueron percibidas directa e inmediatamente en el debate. De modo que el papel que hubo de asignársele ciertamente ha tenido su origen en un conjunto de circunstancias sólo apreciables por los sentenciantes. Como se dijo, el Tribunal de enjuiciamiento se encuentra investido de amplias facultades en lo atinente a la selección y valoración de las pruebas que fundan su pronunciamiento, facultades estas que –en principio y cuando no se adviertan fisuras en el razonamiento del Tribunal– escapan al control casatorio. Es que el tribunal de casación no se encuentra en las mismas circunstancias, en relación a la prueba incorporada al debate, que los jueces que las han percibido inmediatamente; por ello es que la revisión de esta instancia extraordinaria se circunscribe sólo al puro ámbito del derecho” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa nº 3321, “Da Bouza”, del 20.12.2001).<br /><br />Como se advierte, los tribunales de casación rechazan recursos amparándose, precisamente, en su no posibilidad de controlar cuestiones directamente vinculadas a la inmediación. Es decir, el argumento en el cual se sustenta el método alemán de la posibilidad de control casatorio es empleado, en la práctica, para rechazar recursos. Esto, por cierto, no se le escapa a la Corte, que precisamente por ello, en “Casal”, advierte que no debe “magnificar(se) el producto de la inmediación” (consid. 25). Pero dicha advertencia brinda apenas una pauta muy general. ¿Qué significa, concretamente, no magnificar el producto de la inmediación? Aquí, por lo pronto, se intentará poner en evidencia una línea argumental –implícitamente empleada por los tribunales de casación– que, a nuestro juicio, importa precisamente esa magnificación del principio en cuestión, no querida por la Corte. Los tribunales de casación en general, tanto en Argentina como en Alemania, han rechazado durante mucho tiempo (y continúan rechazando) recursos que, a su juicio, solicitan una ‘revaloración probatoria’. A nuestro modo de ver, dichos tribunales proceden de esa manera porque consideran que la valoración de la prueba depende directamente de la inmediación, y por eso rechazan controlarla. La fundamentación acerca de esa valoración, en cambio –y siempre según esos mismos tribunales–, no depende de la inmediación, y sí puede por tanto ser examinada por el tribunal de casación.<br />Una concepción tan peculiar como esta (y a la vez tan asentada en la praxis), requiere antes que nada una explicación para luego poder refutarla. Sobre todo frente al hecho de que nuestra CSJN pretende extraer consecuencias muy diferentes a estas respecto a la extensión del principio de inmediación. Esto último, precisamente, demuestra que el término ‘inmediación’ es vago, y por eso pueden acudir a él tanto los que quieren ampliar como los que prefieren restringir la casación penal en materia de control de cuestiones de hecho.<a name="_ftnref73"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn73">[73]</a><br />Si este problema de vaguedad no se despeja, no se alcanza a percibir cómo hará la Corte argentina para impedir que aquellos tribunales de casación que vienen sosteniendo una posición sumamente restrictiva en esta materia, para mantener todo como está simplemente acudan a una fórmula que diga: ‘no es admisible la pretensión del recurrente en tanto aquello que pretende que este tribunal examine depende directamente de la inmediación’, o algo similar. Tal falta de precisión acerca de qué es lo que queda afuera de la inmediación puede tornar, pues, extremadamente manipulable al criterio fijado por la CSJN en “Casal”, con la consecuente arbitrariedad que ello implicaría para la determinación, nada menos, del control que resulta admisible en casación. La explicación que sigue a continuación pretende, precisamente, contribuir a despejar el problema de vaguedad mencionado y, con ello, evitar efectos no deseados (especialmente por la misma Corte) en la praxis.<br />A nuestro juicio, cuando los tribunales casatorios aplican realmente fórmulas denegatorias como la citada se apoyan, implícitamente, en la siguiente idea, ya insinuada: una cosa es la determinación de lo que se considera hecho probado y otra es la fundamentación de esa determinación. O con otras palabras: una cosa es la valoración de la prueba y otra la fundamentación de esa valoración.<a name="_ftnref74"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn74">[74]</a> Y como a la vez afirman que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del tribunal de mérito, es claro que, implícitamente, vinculan de manera directa a la valoración de la prueba con los principios de oralidad e inmediación.<br />En este sentido creemos que, de acuerdo con este punto de partida, para los tribunales casatorios, hasta ahora, la valoración de la prueba ‘en sí’ no puede ser otra cosa que mera impresión del tribunal de mérito acerca de la prueba durante el juicio oral. Su impresión sobre ella hace que la ‘valore’ en un sentido o en otro (favorable a la defensa o a la acusación, contradictoria con otra prueba o compatible con ella, etc.). Aquí ‘valoración’ no sería, pues, sinónimo de ‘fundamentación’, sino de ‘toma de posición interna tras el efecto de una impresión sensorial’, y por tanto se trata de un suceso que ocurre –y sólo puede ocurrir– durante el transcurso del juicio oral, regido por la inmediación. La fundamentación, en tanto, para este esquema tradicional constituye un proceso ulterior y a objetivarse en la sentencia, el cual, por estar guiado por reglas y principios argumentativos y no por impresiones sensoriales, es ya sí accesible a cualquiera y por tanto controlable por otro tribunal. Este sería, pues, el trasfondo argumentativo que está detrás de muchas décadas de actuación de tribunales casatorios. Se trata de un punto de vista que, como se dijo, al igual que el ‘Leistungsmethode’ está guiado desde siempre por la idea de que el tribunal de casación sólo puede controlar aquello que no depende de la inmediación. Sólo que estos tribunales, al identificar implícitamente ‘valoración de la prueba’ con ‘efecto de una percepción sensorial’, pudieron construir un discurso que, siempre con apoyo en la inmediación y sus efectos, les permitió, toda vez que lo quisieran, dejar afuera del control casatorio a la ‘valoración de la prueba’, en este sentido peculiar en que dichos tribunales entienden a esta expresión. Por eso es que hoy, frente a “Casal”, es tan común escuchar en Argentina a los partidarios del más tradicional discurso casatorio decir que ‘la Corte nada nuevo ha dicho’, que ‘siempre estuvo claro que lo no controlable en casación es lo que depende directamente de la inmediación’, etc.; es decir: consideran trivial al fallo de la Corte.<a name="_ftnref75"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn75">[75]</a><br />Pero aquello que tanto estos críticos como los tribunales casatorios en sus rechazos al recurso entienden por ‘dependiente de la inmediación’ es, seguramente, algo muy diferente a lo que hoy, respecto a la extensión o alcance de esa misma expresión, pretende entender la CSJN, atento los fundamentos de “Casal”. Es necesario, entonces, evitar tales malos entendidos, basados en la vaguedad tanto del término ‘inmediación’ como de la formulación del método de la posibilidad de control casatorio, que emplea aquel término para fijar las facultades del tribunal de casación pero sin brindar precisiones suficientes.<br />Para ello, debe determinarse qué es aquello que, desde un punto de vista epistémico, lógico y teleológico, puede y debe decirse que depende directamente de la inmediación y qué no. Esto es: reconstruir la extensión que la Corte le ha dado al término ‘inmediación’ en el contexto de “Casal”, y diferenciarla de la que le otorgan hasta hoy los tribunales casatorios en fórmulas como las citadas. Sólo si esta aclaración da como resultado que esos alcances son diferentes, y que conforme al otorgado por la Corte es posible afirmar que en la práctica real los tribunales casatorios pueden controlar más que lo que hasta hoy controlan, podrá decirse que, en virtud de esas precisiones ulteriores, del fallo de la Corte (no del Leistungsmethode: esto es secundario) ha de seguirse necesariamente un efecto ampliatorio respecto del ámbito de lo revisable en casación en lo que atañe a cuestiones de hecho.<br />Retomamos entonces nuestra opinión acerca del método de la posibilidad de control casatorio tal como ha sido elaborado por la doctrina alemana: su mera formulación resulta vaga, y los intentos de los pocos autores alemanes que se han preocupado por otorgarle algo de precisión a su extensión concreta no han sido fructíferos. Y ello provoca confusión en cuanto a ese alcance; de hecho se ha acudido a él no sólo para ampliar el recurso, sino también para restringirlo.<br />Es cierto que, cuando se señala cualquier criterio de delimitación, éste sirve tanto para incluir como para excluir, y que nunca puede decirse a priori, sino únicamente en función de una comparación a posteriori, si el nuevo criterio es más o menos incluyente o excluyente que el anterior con relación a determinadas constelaciones de casos. El problema adicional con el método de la posibilidad de control, sin embargo, estriba en que, por la vaguedad del concepto central en que se basa (i.e., el de inmediación), no ofrece un criterio conceptual-delimitador claro. Ahora bien, dado que la precisión del alcance del concepto de inmediación depende, como se dijo, no sólo de criterios lógicos y epistémicos, sino asimismo de un determinado punto de partida teleológico, es claro que aquel análisis contribuirá también, y fundamentalmente, a precisar la pretensión de quien acude al principio de inmediación para establecer la línea divisoria entre lo revisable y lo no revisable en casación. Y ello es útil: lo importante, para la praxis argentina actual, no es tanto saber qué propone el Leistungsmethode desarrollado en Alemania, sino qué dice y qué quiere la Corte respecto de la posibilidad de controlar en casación errores relacionados con cuestiones de hecho. Es su fallo el que rige la praxis, no la doctrina que cita en apoyo, más allá de que siempre resulte útil investigar a la doctrina que un fallo cita para precisar el alcance de este último (de allí el sentido de esta investigación).<a name="_ftnref76"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn76">[76]</a><br />Y cuando se llega a la conclusión de que el fallo tiene un desarrollo propio que supera a la doctrina citada o que no coincide plenamente con ella, entonces aquel adquiere autonomía respecto de ésta, y su alcance debe determinarse en función de otros parámetros, inmanentes a él. Y esto es lo que ocurre con “Casal”, como podrá apreciarse a continuación.<br /><br />4. La recepción del método de la posibilidad de control por la CSJN<br /><br />En “Casal”<a name="_ftnref77"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn77">[77]</a> la CSJN invoca, en efecto, al método alemán de la posibilidad de control casatorio en apoyo a su decisión respecto de la postura que deben adoptar los tribunales de casación en lo que concierne al examen de cuestiones de hecho. Lo hace en múltiples ocasiones, diciendo por ejemplo lo siguiente: “Nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad -la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable” (consid. 23). “Formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación... De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso” (consid. 24).<br />“Se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación... Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal... En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto” (consid. 25).<br /><br />“Con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho” (consid. 26). “La interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional” (consid. 32).<br /><br />De la exposición precedente y de su contraposición con lo aquí expuesto acerca del desarrollo en Alemania del método o teoría en cuestión, surge con evidencia que este último no tiene en su país de origen la misma importancia, contenido y alcance que la Corte le atribuye en “Casal”.<br />En cuanto a su importancia, ha quedado claro que la jurisprudencia casatoria alemana –en contra de lo que da a entender la Corte– nunca ha empleado expresamente a este método, esto es, nunca ha fundamentado su incursión en el control de algún defecto relacionado con cuestiones de hecho acudiendo a él o mencionándolo, tal como, por ejemplo, sí lo hace la CSJN en “Casal”. Y ello por supuesto sin perjuicio de que, como ya se apuntara, ocasionalmente algún resultado de esa jurisprudencia se corresponda implícitamente con lo que el método propone.<a name="_ftnref78"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn78">[78]</a> Posiblemente ello importe nada más que una diferencia de enfatización, pero no se trata en absoluto de una diferencia irrelevante. Pues, para el destinatario de un acto de habla perlocucionario (i.e., el que busca un efecto en el destinatario),<a name="_ftnref79"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn79">[79]</a> como lo es la orden emitida por un fallo judicial, no es lo mismo saber que lo que tiene que hacer se encuentra amparado por una determinada tradición jurisprudencial que saber que no: lo primero le da más seguridad.<a name="_ftnref80"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn80">[80]</a><br />Y en cuanto a su contenido y alcance, es claro que la Corte pretende presentar al Leistungsmethode como aquel que, por sí mismo, asegura una ampliación suficiente del control casatorio, de modo tal que dicho control se adecue a las respectivas exigencias aperturistas de la actual jurisprudencia internacional sobre derechos humanos. Sin embargo, ya se ha visto que en Alemania el método nunca fue entendido en un sentido tan ampliatorio –ni siquiera únicamente ampliatorio– de esas posibilidades de control. Con él los autores querían superar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador de lo controlable en casación, pero no para ir más allá de lo que la jurisprudencia casatoria efectivamente controlaba, sino para justificar por qué esa jurisprudencia controlaba también cuestiones de hecho. Téngase en cuenta que la jurisprudencia casatoria alemana, al contrario de lo que ocurre con la nuestra, no es criticada por la doctrina de ese país por ser demasiado restrictiva en esa materia. En Alemania ella o bien es elogiada por considerársela suficientemente amplia o bien es criticada por considerársela demasiado amplia, según el particular punto de mira de cada autor.<a name="_ftnref81"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn81">[81]</a><br />Por otra parte, es claro que la Corte, para dejar en claro su pretensión ampliatoria, le agrega un matiz semántico a la expresión ‘Leistung’ que, más allá de que el término lo tenga o no desde un punto de vista léxico (esto es secundario y tendrá que decirlo en todo caso un especialista), lo cierto es que no está presente en el modo en que concretamente ha sido entendido y aplicado el Leistungsmethode –por los autores aquí citados– en su país de origen, i.e., en el uso que se ha hecho de tal expresión.<a name="_ftnref82"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn82">[82]</a> En efecto: en el fallo de la Corte, la apelación al método alemán tiene por objeto el loable propósito de ordenarles a los jueces de casación que hagan el “máximo esfuerzo posible” en su función revisora. Pero los expositores alemanes de ese método nunca emplearon dicho matiz volitivo dirigido a generar efectos a partir de un ‘esfuerzo’ (y de un esfuerzo ‘máximo’), conforme al cual cada tribunal de casación, en cada caso, es el encargado de encontrar sus propios límites epistémicos respecto a su posibilidad de control, y siempre cuidándose de “no magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación”.<br />En Alemania, antes bien, los partidarios del método de la posibilidad de control casatorio parten de la idea de que tales límites ya están fijados de antemano por la estructura del procedimiento penal, y no se plantean en absoluto la cuestión de la corrección epistémica de esas limitaciones. A partir de allí desarrollan una tópica que resulta poco satisfactoria porque, precisamente, sobredimensiona las consecuencias (epistémicas) de la inmediación. Así, el resultado ‘aperturista’ del método alemán es sumamente pobre: termina abarcando únicamente ciertos casos de contradicción entre lo que dice la sentencia y lo que surge del expediente.<br />Recuérdese, además, que los defensores de este método en Alemania sostienen ciertamente que, conforme a él, los jueces de casación deben controlar todo lo que les sea posible; pero –también– únicamente lo que les sea posible; y esto último, como se ha tenido ocasión de ver, es destacado siempre tanto como lo primero. Es cierto que también esta diferencia podría matizarse diciéndose que sólo está en juego en qué extremo se coloca el énfasis en la formulación. Pero, aun si fuera así, tampoco aquí esa diferencia es pragmáticamente irrelevante: no es lo mismo decirle a alguien ‘usted tiene que hacer todo lo que pueda’ que decirle ‘usted tiene que hacer sólo lo que pueda’. Y ello es así por la sencilla razón de que un acto de habla perlocucionario (se reitera: el que busca un efecto determinado en el destinatario) cambia en función de que el hablante exprese o sólo presuma alguno de sus componentes (en la primera expresión, el límite de la imposibilidad está implícito, es presupuesto; en la segunda, en cambio, dicho límite está expreso e incluso enfatizado). Por lo demás, se ha visto también no sólo que el método en cuestión ha sido criticado en Alemania por considerárselo demasiado restrictivo respecto de las posibilidades de control en determinadas áreas, sino que de hecho ha sido empleado en ese sentido (restrictivo) por algunos de sus representantes.<br />Todo esto demuestra –y da ocasión para reiterar– lo ya dicho: el fallo de la Corte expresa una pretensión propia, desde ya más amplia e interesante que la del método alemán, y merecedora a nuestro juicio de aprobación. La pretensión de la CSJN, en “Casal”, no está presente con la misma extensión en la formulación alemana del método de la posibilidad de control casatorio. El alcance del fallo “Casal”, por tanto, debe explicitarse a partir del desarrollo propio que la Corte llevó a cabo en él.<br /><br />5. El alcance de la inmediación según la Corte en “Casal”, más allá del Leistungsmethode<br /><br />Es evidente que la Corte ha querido dejar en claro que las facultades de control de los tribunales de casación penal respecto de cuestiones de hecho deben ser las más amplias posibles, de modo tal que garanticen un examen integral de la decisión recurrida. Esto resulta indiscutible no tanto por la referencia al método alemán de la posibilidad de control casatorio, del cual –según se ha visto– no puede inferirse el nivel de amplitud requerido por la Corte. Aquella conclusión, antes bien, se infiere: a) de la cita que efectúa la CSJN del fallo “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, dictado por la CIDH; b) de la cita de los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la ONU contra España en los casos “Sineiro Fernández” (2003) y “Gómez Vásquez” (2000); y, claro está, c) del desarrollo propio de la Corte. Cabe decir, pues, que la Corte no se ha limitado a una formulación genérica y vaga según la cual –al estilo del Leistungsmethode– se afirme que, en materia de cuestiones de hecho, debe controlarse en casación todo lo que no depende directamente de la inmediación. La Corte, antes bien, ha hecho un esfuerzo argumental para no dejar completamente librado al arbitrio de cada tribunal de casación la cuestión gravitante de qué debe entenderse por ‘directamente dependiente de la inmediación’.<br />En tal sentido, nuestro máximo tribunal ha dado dos pautas: a) no debe establecerse a priori qué depende directamente de la inmediación, sino caso por caso; y b) el control debe ser lo más amplio posible, de allí que aquella determinación caso por caso debe estar guiada por un esfuerzo máximo en minimizar las posibles consecuencias limitadoras de la inmediación. En síntesis (y para decirlo con una fórmula): decisión caso por caso y minimización de los propios límites por aplicación del máximo esfuerzo revisor. Ahora bien: ¿son suficientes estas pautas dadas por la Corte para que realmente los tribunales casatorios no magnifiquen las cuestiones reservadas a la inmediación, teniendo en cuenta sobre todo el mencionado problema de vaguedad que dicho término presenta y que ha conducido a tantos malos entendidos? A nuestro entender, no. Con esas pautas lo único que queda claro es la pretensión ampliatoria de la Corte. Pero lo cierto es que, si además de esclarecerse una pretensión se pretende ofrecer criterios específicos de control que sean conformes a ella, resulta entonces necesaria una pauta general que posibilite comprender en qué reside el significado limitador real e infranqueable del principio de inmediación para el control en casación. Establecido ello será factible poder determinar (caso por caso, ciertamente, pero conforme a un criterio claro y estable) si el tribunal de casación no ha exagerado la importancia restrictiva de la inmediación y, por lo tanto, si ha realizado el máximo esfuerzo por controlar lo que se le pide.<br />Sin esa pauta general, por otra parte, no será posible establecer juicios empíricos precisos acerca de la realidad de la jurisprudencia casatoria en la actualidad, lo cual resulta fundamental para poder definir en qué medida la praxis actual de los tribunales de casación argentinos debe reorientarse en función de este fallo de la Corte. Y una guía con relación precisamente a esto es lo que dichos tribunales, nos parece, necesitan con urgencia. Abogados, magistrados y funcionarios judiciales se plantean, de hecho, preguntas muy prácticas –y muy sensatas– como las siguientes: (1) ¿qué significa concretamente que las facultades de control de los tribunales casatorios relativas a cuestiones de hecho tienen que ser ‘amplias’? (2) ¿Qué es concretamente lo que la Corte quiere que los tribunales de casación controlen en función de esa ‘amplitud’ para que se garantice un examen ‘integral’ de la sentencia impugnada?<br />Tales interrogantes, por su innegable importancia respecto al quehacer judicial de hoy, requieren respuestas urgentes, y ellas –por todo lo ya analizado– no surgen con toda nitidez del fallo “Casal”. Con todo, la primer pregunta [¿qué significa ‘amplitud’ del control?] sí puede responderse desde el texto del fallo de la Corte, específicamente en función del punto de partida teleológico asumido por ella a partir de su claro propósito acerca de qué quiere de la casación. Con la adopción expresa de la interpretación de la jurisprudencia internacional de derechos humanos a los arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP, la Corte argentina no deja lugar a ninguna duda acerca de cuál tiene que ser la finalidad de ese recurso en el contexto normativo actual: allí ‘amplitud’ significa, simplemente, revisión integral de la sentencia impugnada. Que la revisión sea ‘integral’, por su parte, importa garantizar al condenado un derecho eficaz a que su caso sea examinado “una vez más” en todos los puntos que hayan sido objeto de su interés recursivo, en tanto no sea imposible revisarlos.<a name="_ftnref83"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn83">[83]</a><br />La segunda pregunta [¿qué se tiene que controlar concretamente en función de esa amplitud?], en cambio, es la que no puede responderse del todo satisfactoriamente sólo a partir de los argumentos de la Corte. Aquí resulta necesario profundizar la reconstrucción analítica del concepto de ‘inmediación’ que –en tanto delimitador de lo recurrible en casación– venimos realizando desde el punto 3. Se trata, concretamente, de contribuir con algunas elementales nociones lógicas y epistemológicas a dicha discusión. Para llevar a cabo el análisis en cuestión podríamos efectuar directamente una remisión al artículo que con Hernán Bouvier escribiéramos en 2003 y publicáramos en 2004,<a name="_ftnref84"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn84">[84]</a> pues el desarrollo allí efectuado es el que –según creemos– permite obtener las distinciones relevantes a los fines de lograr una respuesta satisfactoria para esta segunda pregunta. En aras de la claridad evitaremos, sin embargo, una remisión total, y trataremos de profundizar aquí algunos de los aspectos principales de ese trabajo, en su momento pensado en abstracto, pero que ahora puede ser aplicado a este caso concreto. A nuestro juicio, cuando nuestra Corte intenta circunscribir aquello que depende directamente de la inmediación, no puede evitar el mismo error que cometen los partidarios alemanes del método de la posibilidad de control casatorio. En efecto, al igual que ellos, la Corte termina recurriendo a una tópica muy elemental y poco satisfactoria, como puede apreciarse a continuación: “Si bien [lo que es puro producto de la inmediación] sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios” (consid. 25).<br /><br />Que la Corte propone una tópica poco fructífera queda evidenciado no porque sostenga que la cuestión deba resolverse caso por caso (ello es en rigor correcto), sino porque, al momento de ejemplificar, señala supuestos de inclusión en el control casatorio demasiado obvios (control de actas) y supuestos de exclusión demasiado discutibles (impresión personal de testigos en el tribunal de juicio). No toda proposición relacionada con la impresión personal que se hace el tribunal de juicio de los testigos tiene que ser considerada que proviene directamente de la inmediación. Eso depende de determinadas precisiones lógicas y epistemológicas que admiten generalización y que, por lo tanto, pueden ser aplicadas en todos los casos.<br />Es decir: por supuesto que, como ya se dijo, finalmente se determinará ‘caso por caso’ si una determinada proposición sometida a control casatorio proviene o no directamente de la inmediación; pero en cada caso ese análisis se tiene que llevar a cabo conforme a parámetros estables y generalizables. Tales parámetros, precisamente por reunir esas características, garantizan previsibilidad jurídica en mucho mayor medida que una tópica elemental y, con ello, una considerable reducción de los márgenes posibles de arbitrariedad en el manejo del criterio sentado por la Corte.<br />Ese criterio general es el que desarrollamos con Bouvier y parte de distinguir entre enunciados inferenciales y enunciados de inmediación. Daremos aquí por conocido el contenido de esta distinción,<a name="_ftnref85"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn85">[85]</a> de la cual brindaremos a continuación sólo una brevísima síntesis, para poder articular el discurso. Enunciados inferenciales son aquellos que derivan de otros enunciados y, por tanto, conforman argumentos o razonamientos. Como tales, pueden ser revisados por un tribunal que no esté en igualdad de condiciones epistémicas con el que los emitió, pues la tarea de revisión, en estos casos, se limita a un control de inferencias, que en tanto tal puede ser llevado a cabo por cualquiera.<a name="_ftnref86"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn86">[86]</a> Los enunciados de inmediación, por su parte, son los que derivan de una relación sujeto-mundo. Un enunciado de inmediación no se apoya en otros enunciados, sino en percepciones sensoriales respecto del entorno empírico.<a name="_ftnref87"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn87">[87]</a> Tales percepciones forman parte del lenguaje privado del hablante y, en consecuencia, son intersubjetivamente comunicables, pero no controlables. Por eso decimos que los enunciados de inmediación son auténticos enunciados ‘últimos’, pues ‘antes’ de ellos no hay otros enunciados, sino directamente una percepción sensorial.<a name="_ftnref88"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn88">[88]</a> Controlar la corrección de los enunciados de inmediación no importa analizar la validez de un argumento, la viabilidad de una inferencia, etc., sino determinar si el hablante percibió bien el entorno circundante. Y para ello sí resulta necesario encontrarse en par conditio epistémica con aquel.<br />Ahora bien, la pregunta central es la siguiente: ¿qué aporta nuestra distinción para que, con base en ella, pueda decirse que las consecuencias de “Casal” son realmente aperturistas? La respuesta es esta: en general, los tribunales de casación tratan a muchos enunciados inferenciales como si fueran enunciados de inmediación. Y ello ocurre porque, por razones atendibles de economía argumental, muchos enunciados (que en determinado momento del contexto aparecen como conclusiones) se apoyan en premisas implícitas, esto es, en otros enunciados que el tribunal no explicita, pero que tácitamente presupone para construir su argumento.<a name="_ftnref89"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn89">[89]</a><br />Un argumento o razonamiento cuya conclusión se apoya en premisas implícitas es un entimema.<a name="_ftnref90"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn90">[90]</a> Es necesario, pues, distinguir claramente entre enunciados de inmediación y enunciados inferenciales entimemáticos para no caer en la confusión señalada. Pues un enunciado inferencial entimemático (i.e., la conclusión de un razonamiento que no explicita sus premisas) puede aparecer, si no se lo analiza con cuidado, como un enunciado último, i.e., como un enunciado de inmediación. Pero en realidad es un enunciado inferencial, porque se apoya en otro enunciado que opera como premisa, sólo que ella no ha sido explicitada.<a name="_ftnref91"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn91">[91]</a><br />Detectar y reconstruir entimemas requiere desde luego un esfuerzo importante por parte de quien controla, pero eso es justamente lo que ordena la Corte en “Casal”: que los tribunales de casación realicen el máximo esfuerzo de control. Las distinciones aquí propuestas pueden, por lo tanto, ser de ayuda para orientar ese esfuerzo con una base teórica sólida. Cuantos más entimemas se detecten, más se avanzará en el control casatorio. Y lo interesante es que ello se logra sin salirse en absoluto del marco establecido por el estándar tradicional del respeto al principio de razón suficiente. Pues sólo se trata de llevar a cabo un control acerca de la corrección de las inferencias realizadas en una sentencia, precisamente en el sentido de si las premisas (explícitas o implícitas) brindan suficiente apoyo inductivo a las conclusiones, que es lo que desde siempre ha caracterizado a este estándar de control.<a name="_ftnref92"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn92">[92]</a> En este sentido, corresponde darle toda la razón a la Corte cuando, en “Casal”, deja bien en claro que la ampliación en el control casatorio que ella pretende no requiere ningún cambio legislativo;<a name="_ftnref93"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn93">[93]</a> ni siquiera –cabe agregar– ninguna modificación en los estándares de control tradicionales de la jurisprudencia: basta simplemente que se comprenda que también el control ampliado que exige la Corte es un control de razón suficiente. Estas son, pues, las distinciones que permiten, por decirlo de alguna manera, poner a la inmediación ‘en su justo lugar’. Para –como dice la Corte– no “magnificar” en el ámbito casatorio las consecuencias de este principio propio del juicio oral, resulta necesario distinguir con precisión no sólo qué es un enunciado de inmediación, sino también, entre los enunciados que no lo son (i.e., los enunciados inferenciales), precisar cuáles pueden ser confundidos fácilmente con enunciados de inmediación.<br />Y allí es, precisamente, donde brinda utilidad la noción de entimema. Pues la confusión de entimemas (esto es: enunciados inferenciales apoyados en premisas implícitas) con enunciados de inmediación, aumenta artificialmente la cantidad de enunciados supuestamente no controlables de una sentencia, y esto es, técnicamente, lo que la Corte identifica como ‘magnificación’ de las consecuencias de la inmediación: creer que en una sentencia hay más enunciados de inmediación auténticos de los que en realidad hay.<br />Hemos logrado, pues, una reconstrucción analítica que estimamos plausible de esa importante expresión de la Corte. Sabiéndose ahora en qué consiste aquella magnificación, será entonces más fácil evitarla. Se ha arribado, así, a una conclusión clara respecto de la extensión del concepto de inmediación: es evidente que lo que la Corte quiere que se entienda abarcado por este principio es algo bastante diferente a lo que respecto de ello han entendido hasta ahora (explícita o tácitamente) los tribunales de casación.<a name="_ftnref94"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn94">[94]</a> Para estos últimos, como ya explicáramos, no sólo la percepción sensorial en sí sino también la toma de posición del juez respecto a ella está condicionada directamente por la inmediación. Para la Corte, en cambio –conforme a la reconstrucción conceptual aquí llevada a cabo– ese condicionamiento directo sólo afecta a enunciados apoyados sin intermediación alguna en percepciones sensoriales del tribunal de juicio respecto de su entorno empírico (entorno que, en el caso, se reduce a lo ocurrido en la audiencia de debate). El enunciado que exprese una toma de posición del juez de mérito (una ‘valoración’) a partir de una percepción sensorial determinada será ya un enunciado inferencial, pues estará apoyado en otros enunciados, seguramente implícitos (pero que nada impide que queden explicitados), a saber: los enunciados que le permiten cotejar el valor de ese elemento de prueba con el de otros. Veamos, por ejemplo, el siguiente ejemplo: ‘La declaración de X favorece al imputado Y’.<br /><br />Esta es una típica conclusión que importa una toma de posición respecto de lo aportado por un medio de prueba en función de lo percibido en la audiencia de debate. Pero no deriva directamente de esa percepción, sino de enunciados-premisas implícitos, como por ejemplo: ‘esta declaración coincide con la de A’; ‘la declaración de A le aporta una coartada a Y’, etc. Todo esto, en tanto importa reconstruir un entimema y controlar la corrección de inferencias, es perfectamente controlable en casación.<br />Muchos otros ejemplos son posibles, pero no disponemos aquí de más espacio. Lo que debería quedar claro es que es incorrecto sostener a priori que, por ejemplo, enunciados sobre credibilidad de testigos son o no son controlables en casación. Y lo mismo vale para cualquier otro campo relacionado con la valoración de la prueba. Todo depende de si se trata de enunciados inferenciales o de enunciados de inmediación, en el sentido explicado hasta aquí. El desafío, pues, consiste en ‘esforzarse’ por desentrañar qué brinda apoyo a un enunciado: si otro enunciado (explícito o implícito) o una percepción sensorial.<br /><br />6. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso<br /><br />Ahora bien, es preciso en este punto dejar sentada una aclaración fundamental: esta exigencia de máximo esfuerzo revisor, que, obviamente, importa la necesaria flexibilización de ciertos requisitos formales del recurso, rige únicamente a favor del imputado, no del acusador.<a name="_ftnref95"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn95">[95]</a> No es posible otra conclusión atento incluso el tenor literal o, en su caso, la interpretación jurisprudencial pacífica del art. 8.2.h de la CADH y del art. 14.5 del PIDCP. Recuérdese que es esta normativa supranacional lo único que obliga a los Estados-parte a establecer un recurso amplio o flexible contra la sentencia de juicio, y esa normativa se refiere sólo al inculpado de delito.<br />Con esto no se quiere decir que el fiscal no tendría derecho a casar; ello debe ser objeto de una discusión específica, que excede los límites del presente trabajo. Se quiere decir únicamente que, por lo pronto, nada impide mantener las tradicionales restricciones formales del recurso de casación para los representantes del ministerio público.<a name="_ftnref96"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn96">[96]</a> Esto no afecta la igualdad de armas entre imputado y acusador sino que, por el contrario, la garantiza, atento la posición procesal necesariamente más débil que ostenta el imputado con respecto al fiscal en función de las características del proceso penal.<br /><br />7. Palabras finales<br /><br />Se han cumplido los objetivos fijados al comienzo del presente trabajo: precisar el contenido y alcance del método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode o Leistungstheorie), elaborado por una parte de la doctrina alemana, con el fin de darlo a conocer con precisión entre nosotros, y de demostrar que él no coincide ni con el contenido ni con el alcance de “Casal”, el fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia. El alcance concreto de este fallo, por su parte, ha sido establecido aquí con independencia de la fuente que él mismo invoca en apoyo. Esto es: ha sido establecido a partir de parámetros inmanentes al fallo mismo. En tal sentido, se ha demostrado también que el propósito y el alcance de “Casal” resultan mucho más interesantes que el del método alemán de la posibilidad de control casatorio, entendiendo por ‘interesante’, en este contexto, a toda jurisprudencia que procura adecuar la casación penal a las exigencias aperturistas que surgen de la normativa supranacional sobre derechos humanos. En función de la reconstrucción analítica efectuada ha quedado claro, en efecto, que de “Casal” sí es posible inferir tales consecuencias aperturistas, no así del método alemán.<br /><br />BIBLIOGRAFÍA<br />Acero, Juan José – Bustos, Eduardo – Quesada, Daniel, Introducción a la filosofía del lenguaje, 5ª edic., Cátedra, Madrid, 2001.<br />Ayan, Manuel, Recursos en materia penal, vol. 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En el mimo sentido se había pronunciado, por ejemplo, el defensor del imputado en el caso “Casal”, según el enjundioso dictamen del Procurador General de la Nación ante la CSJN, quien sostiene: “En segundo lugar, [el recurrente] destacó la profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba” (“Casal”, dictamen del PGN, ap. V). Cf. al respecto también Sancinetti, Addenda (1995), p. 97: “Desde el punto de vista del efecto social y estigmatizante de una sentencia, no hay nada más grave para el condenado, que la atribución de los hechos” (bastardilla en el original). En el mismo sentido Cafferata Nores, Recurso (2001), pp. 726 y s.<br /><a name="_ftn4"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref4">[4]</a> Cf. Frisch, FS-Eser (2005), p. 261. Pastor aclara, con razón, que se trata de un proceso de maduración “que todavía no ha terminado” (el mismo, Nueva imagen [2001], p. 15).<br /><a name="_ftn5"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref5">[5]</a> Véase nota siguiente.<br /><a name="_ftn6"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref6">[6]</a> Se ha preferido esta traducción de la expresión alemana correspondiente, pues el verbo alemán ‘leisten’, en esta designación, es empleado en el sentido específico de ‘poder hacer’, que es una de sus acepciones, emparentada con el significado de la forma reflexiva del verbo (sich leisten): permitirse hacer –un sujeto– lo que está dentro de sus posibilidades. Fuera de ello, que no es lo más importante, en este contexto se trata específicamente de aquello que un tribunal de casación puede –epistémicamente– controlar (‘posibilidad fáctica’ o, más precisamente, posibilidad cognitiva). Ello justifica la inclusión del giro ‘control casatorio’ en la designación castellana propuesta (controlar sentencias es lo que paradigmáticamente un tribunal de casación ‘hace’ [leistet] en ejercicio de su función jurisdiccional), para abreviar a su vez el nombre y no tener que aclarar en cada caso que se trata de una posibilidad, justamente, de control casatorio (que es lo que debería hacerse si, por ejemplo, se empleara en castellano la expresión ‘método de la posibilidad de rendimiento’, literalmente correcta pero que, por sí misma, no dice nada). Se opta, a su vez, por ‘posibilidad’ y no por ‘capacidad’, porque la nominación alemana del método alude a límites epistémicos no superables por el empeño del actuante, sino, en todo caso, por la modificación del entorno. Se trata, precisamente, de aquello que un tribunal de casación puede hacer conforme a (limitadas) posibilidades cognitivas que le son impuestas por una organización determinada. De hecho, la designación en cuestión ya fue traducida al castellano con la expresión, mucho más ajustada a su sentido original, de “método de las posibilidades de obrar” (cf. Henke, Cuestión de hecho [1979], pp. 19 y ss.), y las mismas fuentes alemanas apoyan el empleo de la palabra castellana ‘posibilidad’ en lugar de ‘capacidad’: “Die... Leistungstheorie... will sich zur Bestimmung des Revisiblen an den Leistungs-(Kognitions-) möglichkeiten des Revisionsgerichts orientieren” (SK37-Frisch [2004], § 337, nm. 20); es decir (textualmente): esta teoría, “en cuanto a la determinación de lo revisable, pretende orientarse en función de las posibilidades (cognitivas) de rendimiento del tribunal de casación”. Por otra parte, hasta lo que se ha podido ver, nadie en Alemania emplea la nominación ‘Leistungsfähigkeitstheorie’ (Fähigkeit = capacidad), sino, casi siempre, ‘Leistungsmethode’, o, algunas veces, ‘Leistungstheorie’ (en algún caso aislado [cf. por ejemplo el libro de Gottwald, citado luego] se emplea el término ‘Leistungsfähigkeit’ en el desarrollo del tema, pero no en la nominación del método). En síntesis: en castellano se especifica en la nominación misma lo que en alemán especifica el contexto (control casatorio), y se emplea la palabra que más se acerca al sentido del idioma originario (‘posibilidad’ en lugar de ‘capacidad’).<br /><a name="_ftn7"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref7">[7]</a> Publicado en ZStW 57 (1938), pp. 53 y ss.<br /><a name="_ftn8"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref8">[8]</a> En la literatura alemana actual, claramente a favor de la distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho como criterio delimitador de lo controlable y lo no controlable en casación, Volk, Srafprozessrecht3 (2002), p. 256, entre otros.<br /><a name="_ftn9"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref9">[9]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), pp. 63 y ss.<br /><a name="_ftn10"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref10">[10]</a> Ibid., p. 67. La afirmación que efectúa Peters respecto de Schwinge es, sin embargo, sólo parcialmente correcta. En primer lugar, porque este último autor, con toda claridad, afirma que, tanto para él como para la doctrina dominante en su tiempo, la casación tiene una doble finalidad: tanto la unificación de la jurisprudencia como la justicia o corrección del caso concreto; lo discutible, a lo sumo, es cuál de ellos debe considerarse de rango superior en caso de conflicto entre ambos (cf. Schwinge, Grundlagen [1935], p. 30). Y en segundo lugar –y fundamentalmente– porque, respecto a qué hacer en caso de conflicto, Schwinge propone una interesante distinción, que no ha sido rescatada por la literatura posterior. Para él, sólo en la casación por agravio material o sustancial debe ceder el fin de la justicia o corrección del caso concreto frente al de la unificación de la jurisrprudencia (Schwinge, ibid., pp. 36 y s.). Pero, frente a agravios procesales, “la casación actúa únicamente como medio para corregir el caso concreto; esto es, a la finalidad especial de la casación por motivo procesal le resulta completamente indiferente si el error de la sentencia tiene o no importancia más allá de ese caso” (ibid., p. 38). Y exactamente lo mismo sostendría tiempo después Warda: “Así, por ejemplo, la cuestión de si en el caso contra A la petición de que se interrogara al testigo X fue correcta o incorrectamente denegada, no tiene... ninguna consecuencia más allá del caso concreto” (Warda, Grundlagen [1962], p. 71).<br /><a name="_ftn11"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref11">[11]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), pp. 66 y s.<br /><a name="_ftn12"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref12">[12]</a> Como, por ejemplo, el de Mannheim, quien sostenía: “...la unidad del derecho constituye, en rigor, nada más que un ideal formal, que debe ceder frente a otros fines de la administración de justicia, en especial frente a la aspiración del logro de justicia material, si no se quiere que, en la relación entre Derecho y Estado, el primero sucumba frente al segundo...” (Mannheim, Beiträge [1925], p. 29).<br /><a name="_ftn13"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref13">[13]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), pp. 67 y s.<br /><a name="_ftn14"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref14">[14]</a> Ibid., p. 68.<br /><a name="_ftn15"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref15">[15]</a> Ibid. Tiempo después, como es sabido, haría lo propio la jurisprudencia casatoria argentina, en especial la generada a partir del CPP Córdoba, el primero en incluir entre nosotros al recurso de casación.<br /><a name="_ftn16"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref16">[16]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), p. 68.<br /><a name="_ftn17"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref17">[17]</a> Ibid., p. 69.<br /><a name="_ftn18"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref18">[18]</a> Ibid., p. 70.<br /><a name="_ftn19"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref19">[19]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn20"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref20">[20]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn21"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref21">[21]</a> En lo esencial, como es obvio, esta proposición coincide con el punto de vista sostenido entre nosotros, algunas décadas después, por los partidarios de sustraer de la casación el control de las cuestiones de hecho y prueba (véase especialmente la referencia bibliográfica citada infra, nota a pie nº 70).<br /><a name="_ftn22"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref22">[22]</a> Ibid., pp. 72 y ss. Respecto a las reglas de la lógica y de la experiencia –que Peters considera obviamente controlables en casación– tiempo después este autor diría: “tales reglas son conocidas por todos; no quedan comprendidas entre las particularidades de una obtención de la prueba regulada conforme a los principios de inmediación y oralidad” (Peters, Strafprozeß2 [1966], p. 562).<br /><a name="_ftn23"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref23">[23]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), pp. 79 y s. (bastardilla agregada).<br /><a name="_ftn24"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref24">[24]</a> Ibid., p. 80.<br /><a name="_ftn25"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref25">[25]</a> Ibid., p. 81.<br /><a name="_ftn26"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref26">[26]</a> Así en la segunda edición: Peters, Strafprozeß2 (1966), p. 562 (bastardilla agregada).<br /><a name="_ftn27"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref27">[27]</a> Peters, Strafprozeß4 (1985), p. 642.<br /><a name="_ftn28"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref28">[28]</a> Cf. Henkel, Strafverfahrensrecht (1953), p. 431.<br /><a name="_ftn29"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref29">[29]</a> En esto se aparta Henkel (aunque sin dar fundamento alguno) de lo dicho respecto a que los partidarios de este método no cuestionaban a esta distinción en sí, sino a su idoneidad como criterio delimitador de lo controlable en casación.<br /><a name="_ftn30"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref30">[30]</a> Cf. Henkel, Strafverfahrensrecht (1953), p. 432.<br /><a name="_ftn31"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref31">[31]</a> Cf. LK-Eb. Schmidt II (1957), § 337, nm. 5 y s.<br /><a name="_ftn32"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref32">[32]</a> Ibid., nm. 5 (bastardilla agregada).<br /><a name="_ftn33"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref33">[33]</a> Ibid., nm. 6.<br /><a name="_ftn34"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref34">[34]</a> Ibid., nm. 7.<br /><a name="_ftn35"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref35">[35]</a> Cf. Warda, Grundlagen (1962).<br /><a name="_ftn36"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref36">[36]</a> Ibid., p. 73.<br /><a name="_ftn37"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref37">[37]</a> Ibid., pp. 73 y s.<br /><a name="_ftn38"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref38">[38]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn39"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref39">[39]</a> Ibid., p. 74.<br /><a name="_ftn40"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref40">[40]</a> Ibid., p. 77.<br /><a name="_ftn41"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref41">[41]</a> Zipf, Strafmaßrevision (1969), p. 174.<br /><a name="_ftn42"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref42">[42]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn43"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref43">[43]</a> Así, claramente, Fezer, Möglichkeiten (1975), p. 85; Sarstedt – Hamm, Revision6 (1998), nm. 275; Wittig, GA 2000, pp. 275 y ss. Nuestra propia revisión de la jurisprudencia más reciente del BGHSt (período 2000-2005) da el mismo resultado negativo (cabe remitir al respecto a nuestro trabajo, de mayor extensión, aludido en el párrafo final de la Introducción). Ello, por cierto, no impide considerar que la jurisprudencia del BGH, en ocasiones, se corresponde con el punto de vista del método de la posibilidad de control, como ocurre cuando ese tribunal, excepcionalmente, se permite revisar groseras contradicciones entre afirmaciones de la sentencia y determinadas constancias del expediente: casos de ‘Aktenwidrigkeit’ (cf. al respecto KMR38-Mutzbauer [2004], § 337, nm. 48 y 147).<br /><a name="_ftn44"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref44">[44]</a> Frisch, FS-Eser (2005), p. 263.<br /><a name="_ftn45"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref45">[45]</a> LR25-Hanack (1998), previo al § 333, nm. 5.<br /><a name="_ftn46"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref46">[46]</a> Los autores que defienden con mayor o menor énfasis al método de la posibilidad de control casatorio son, en efecto, los ya reseñados y citados en el texto. En cuanto a la doctrina especializada del último cuarto del siglo XX lo apoyan, hasta lo que se ha podido ver, Rieß, GA 1978, p. 270; Gössel, Nachprüfung (1982), p. 135 (quien también considera a este método como dominante en la doctrina, aunque cita a los mismos autores ya aludidos de principios y mediados del siglo pasado); y Krause, Revision4 (1995), nm. 8, pp. 6 y ss. (pero este último autor acude al método más bien para restringir el recurso de casación respecto al control de cuestiones de hecho: véase al respecto infra, previo a la llamada a pie n° 62). En la literatura actual de comentarios a la StPO, el rechazo a este método es prácticamente unánime, con la importante excepción de KMR38-Mutzbauer (2004), § 337, nm. 48. La literatura actual de manuales o tratados, por su parte, en general no menciona al Leistungsmethode, y lo rechaza implícitamente, sea tomando posición a favor del desarrollo jurisprudencial, según el cual las cuestiones de hecho y prueba sólo pueden ser controladas en casación si ha tenido lugar una violación a las reglas de la lógica, de la experiencia, etc. (cf., por todos, Schlüchter, Strafverfahren [1981], nm. 696 y s.), sea colocando en pie de igualdad tanto a la finalidad de unificación de la jurisprudencia como a la del logro de justicia en el caso concreto (cf., por todos, Beulke, Strafprozeßrecht6 [2002], nm. 559). Sólo hace una referencia tangencial a él Roxin, DPP (2000), p. 471, sin pronunciarse acerca de su corrección (de otra opinión, en cambio, claramente favorable al método, todavía en Kern – Roxin, Strafverfahrensrecht12 [1974], p. 274).<br /><a name="_ftn47"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref47">[47]</a> Véase nota anterior.<br /><a name="_ftn48"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref48">[48]</a> Cf. Frisch, Strafzumessung (1971), pp. 257 y s.<br /><a name="_ftn49"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref49">[49]</a> Cf. Gottwald, Revisionsinstanz (1975), p. 180.<br /><a name="_ftn50"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref50">[50]</a> Cf. Fezer, Möglichkeiten (1975), p. 84.<br /><a name="_ftn51"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref51">[51]</a> Ibid., p. 85 (paréntesis en el original). No se advierte qué parte de esta página y de la anterior de este libro de Fezer puede ser citada para sostenerse que apoya al método de la posibilidad de control casatorio, como de hecho lo hace, por ejemplo, Rieß, GA 1978, p. 270, nota a pie n° 78.<br /><a name="_ftn52"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref52">[52]</a> Fezer, Möglichkeiten (1975), p. 85.<br /><a name="_ftn53"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref53">[53]</a> Fezer, Revision (1974), pp. 6 y s.<br /><a name="_ftn54"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref54">[54]</a> Ibid., p. 7.<br /><a name="_ftn55"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref55">[55]</a> LR23-Meyer (1978), previo al § 333, nm. 1.<br /><a name="_ftn56"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref56">[56]</a> Ibid., nm. 4.<br /><a name="_ftn57"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref57">[57]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn58"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref58">[58]</a> Ibid. (bastardilla agregada). Rieß, sin embargo, que claramente apoya al método de la posibilidad de control (véase supra, nota a pie n° 46), sostiene que esta otra delimitación que acude a la idea de un reparto legal de responsabilidades entre el tribunal de casación y el de juicio para el tratamiento de cuestiones de hecho resulta vacía y trivial, pues “contiene la prácticamente sobreentendida afirmación de que el legislador ha repartido entre el juez de mérito y el de casación la responsabilidad de que se dicte una sentencia correcta, pero en sí misma no dice nada acerca de cómo tiene que llevarse a cabo ese reparto” (Rieß, GA 1978, p. 270). Esto es cierto, y lo mismo se podría decir del Leistungsmethode. En principio, si se limita el análisis a sus formulaciones más generales, el método de la posibilidad de control y el de reparto legal de responsabilidades prácticamente no se diferencian (se entiende, en este sentido, que Sarstedt/Hamm y Pastor, por ejemplo, identifiquen a ambos: cf. Sarstedt – Hamm, Revision6 [1998], nm. 9, p. 4; Pastor, Nueva imagen [2001], p. 75). Con todo, las diferencias comienzan a surgir cuando a cada uno se le da una extensión distinta y se privilegia a una de ellas (así Maiwald y Hanack, por ejemplo, además del propio Meyer, que privilegian una supuesta toma de postura legal acerca de la extensión del recurso por sobre las posibilidades reales o fácticas de control: véanse los párrafos siguientes, en el texto). Distingue correctamente entre el método de la posibilidad de control y el método del reparto de responsabilidades Bacigalupo, Impugnación (1994), p. 33.<br /><a name="_ftn59"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref59">[59]</a> AK-Maiwald (1996), § 337, nm. 5.<br /><a name="_ftn60"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref60">[60]</a> LR25-Hanack (1998), previo al § 333, nm. 5.<br /><a name="_ftn61"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref61">[61]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn62"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref62">[62]</a> Frisch, FS-Eser (2005), p. 263.<br /><a name="_ftn63"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref63">[63]</a> Véase al respecto infra, nota a pie nº 75.<br /><a name="_ftn64"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref64">[64]</a> Krause, Revision4 (1995), nm. 8.<br /><a name="_ftn65"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref65">[65]</a> Krause, ibid. También Sarstedt y Hamm, al sintetizar la formulación del Leistungsmethode (al que rechazan), incluyen en ella su aspecto restrictivo: “los tribunales de casación examinan todo –pero también únicamente– lo que pueden controlar con sus medios; entre lo que no pueden controlar cuenta especialmente la reconstrucción del procedimiento principal ante la instancia de mérito” (Sarstedt – Hamm, Revision6 [1998], nm. 275, p. 126; bastardilla agregada).<br /><a name="_ftn66"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref66">[66]</a> Quien en verdad no adhiere al método de la posibilidad de control (en contra de lo que afirman citas como las de LR25-Hanack [1998], previo al § 333, nm. 5, nota a pie n° 8, y Sarstedt – Hamm, Revision6 [1998], nm. 275, nota a pie n° 486).<br /><a name="_ftn67"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref67">[67]</a> Cf. Schünemann, JA 1982, p. 125.<br /><a name="_ftn68"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref68">[68]</a> Cf. Peters, Strafprozeß4 [1985], pp. 644 y ss.<br /><a name="_ftn69"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref69">[69]</a> Cf. al respecto Pérez Barberá – Bouvier, NDP 2004/B, pp. 533, 545.<br /><a name="_ftn70"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref70">[70]</a> Paradigmático en este sentido Núñez, Contralor2 (1989), pp. 15 y s. (1ª edic. 1958).<br /><a name="_ftn71"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref71">[71]</a> M. Rodríguez, Límites (1997), p. 97, nota a pie n° 135. En el mismo sentido Cafferata Nores, Recurso (2001), p. 733.<br /><a name="_ftn72"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref72">[72]</a> Sobre este aspecto de la tramitación de los recursos cf., entre otros, Ayán, Recursos2 I (2001), pp. 230 y ss.; Cafferata Nores – Tarditti, Código II (2003), pp. 389 y ss.<br /><a name="_ftn73"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref73">[73]</a> Este problema de vaguedad se suma al de ambigüedad que lo caracteriza desde antiguo, y que condujo a la distinción entre inmediación formal y material. Inmediación en sentido formal es la que obliga al juez a recepcionar la prueba de determinado modo (directamente por él mismo a través de su propia percepción sensorial). Inmediación material, en tanto, es la que obliga al juez a seleccionar la prueba que, por su mayor inmediatez con lo que se debe probar, ofrece mayor seguridad probatoria: la llamada ‘best evidence rule’ (regla de la prueba mejor) del derecho inglés (una inspección ocular en lugar de una declaración testimonial si lo que se intenta probar es una determinada distribución espacial de objetos o personas; una declaración oral del perito en el juicio en lugar de –sólo– su informe por escrito si éste no es del todo claro, etc.). Estas distinciones, sin embargo, no resultan relevantes para la presente investigación, y no serán por tanto abordadas con mayor detalle. El interesado en ellas puede consultar la exhaustiva exposición de Geppert, Unmittelbarkeit (1979), pp. 122 y ss., 127 y ss. Sobre la regla inglesa de la ‘prueba mejor’ cf. Geppert, ibid., p. 32: “si no se puede obtener la mejor prueba, entonces debe procurarse la que le sigue como mejor”; cf. al respecto también Bacigalupo, Recurrir (2004), punto II; Damaska, NDP 2004/B, pp. 455 y ss. Entre nosotros, no obstante, esta distinción no es usual. Las exposiciones procesales de la doctrina argentina, al describir el principio de inmediación, se refieren por lo general a la ‘inmediación formal’ (cf., por todos, Vélez Mariconde, Estudios II [1956], pp. 79 y s.).<br /><a name="_ftn74"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref74">[74]</a> Así, expresamente, Peters: “Es decir, no la valoración, pero sí el camino [el proceso del pensamiento] está sometido al examen de la casación” (ZStW 57 [1938], p. 73). En sentido similar Bacigalupo, que en el nivel “fuertemente condicionado por la inmediación” incluye no sólo a la percepción en sí sino también a la “motivación de la interpretación de la percepción”, todo lo cual, a su juicio, queda excluido del control casatorio, el cual en cambio sí puede extenderse al control de la “infraestructura racional de la formación de la convicción”, que identifica con el empleo de las reglas de la lógica, de la experiencia, etc. (el mismo, Impugnación [1994], pp. 29, 33; bastardilla en el original).<br /><a name="_ftn75"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref75">[75]</a> Frisch, de hecho, considera precisamente trivial al método de la posibilidad de control, considerado en su simple formulación: es correcto pero también obvio que los límites de lo controlable en casación tienen que pensarse también en función de lo que a un tribunal de casación le resulta posible conocer (cf. SK37-Frisch [2004], § 337, nm. 20).<br /><a name="_ftn76"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref76">[76]</a> ¿Quién acaso no ha analizado, por ejemplo, “New York Times vs. Sullivan” para determinar el alcance de los fallos de la CSJN en materia de libertad de prensa y derecho al honor?<br /><a name="_ftn77"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref77">[77]</a> Salvo donde se indica otra cosa, la cita de los considerandos de “Casal” corresponde al voto concurrente de la mayoría.<br /><a name="_ftn78"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref78">[78]</a> Véase lo que se dice supra, en nota a pie nº 43, respecto a los casos de ‘Aktenwidrigkeit’, por ejemplo.<br /><a name="_ftn79"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref79">[79]</a> Sobre ‘actos de habla’ cf., entre muchos, Acero – Bustos – Quesada, Introducción (2001), pp. 197 y ss., esp. pp. 204 y ss.<br /><a name="_ftn80"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref80">[80]</a> De allí, obviamente, el efecto persuasivo –pragmáticamente irreprochable– de argumentos basados en criterios de autoridad (cf. al respecto Copi, Introducción4 [1999], pp. 91 y s.).<br /><a name="_ftn81"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref81">[81]</a> Cf. al respecto Frisch, FS-Eser (2005), pp. 269 y ss.<br /><a name="_ftn82"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref82">[82]</a> De allí que nuestra explicación de la traducción por la que hemos optado (supra, nota a pie n° 6) ponga deliberadamente en un segundo plano a las cuestiones léxicas y se oriente más bien en función de consideraciones pragmáticas (= uso de las palabras).<br /><a name="_ftn83"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref83">[83]</a> Cf. al respecto Pastor, Nueva imagen (2001), p. 131; Ferrante, Garantía (1995), p. 17; Maier, DPP I2 (1996), pp. 713 y s.; Díaz Cantón, en su artículo en esta misma obra, § 10 in fine; y, especialmente, el voto impecable de la Dra. Argibay en “Casal” (en particular consid. 12).<br /><a name="_ftn84"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref84">[84]</a> Cf. Pérez Barberá-Bouvier, NDP 2004/B, pp. 527 y ss.<br /><a name="_ftn85"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref85">[85]</a> Véase al respecto Pérez Barberá-Bouvier, NDP 2004/B, pp. 540 y ss.<br /><a name="_ftn86"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref86">[86]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn87"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref87">[87]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn88"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref88">[88]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn89"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref89">[89]</a> Ibid., p. 539. Sería de hecho poco práctico –además de poco factible– exigir que los jueces expliciten todas las premisas en las que basan sus conclusiones en los innumerables argumentos que contiene una sentencia: ante la enorme recarga argumental que ello implicaría, posiblemente sentencias así serían incluso menos claras.<br /><a name="_ftn90"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref90">[90]</a> Cf. al respecto Díez – Moulines, Fundamentos (1999), pp. 49 y s.; Pérez Barberá-Bouvier, NDP 2004/B, pp. 538 y ss.<br /><a name="_ftn91"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref91">[91]</a> Pérez Barberá-Bouvier, NDP 2004/B, pp. 538 y ss.<br /><a name="_ftn92"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref92">[92]</a> Ibid., p. 545.<br /><a name="_ftn93"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref93">[93]</a> Cf. consids. 23, 26, 32, etc. Diferente en este sentido, sin embargo, la opinión de la Dra. Highton de Nolasco en su voto particular (consid. 10).<br /><a name="_ftn94"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref94">[94]</a> Véase supra, 3.<br /><a name="_ftn95"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref95">[95]</a> En igual sentido Díaz Cantón, en su artículo en esta misma obra, § 4, A.<br /><a name="_ftn96"></a>[96 Sobre la discusión al respecto en Argentina cf. Ferrante, Garantía (1995), pp. 17 y ss.; Maier, DPP I2 (1996), pp. 708 y ss.; Pastor, Nueva imagen (2001), pp. 133 y ss., Díaz Cantón, Motivación (2005), pp. 159 y ss., entre muchos otros.<br /></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-136200715627555012013-02-10T04:11:00.000-08:002013-02-10T04:11:00.275-08:00Proyecto de Ley Nacional: Juicio Por Jurados (Cristina Fernandez de Kirchner)<div align="justify"><span style="font-size:85%;">EXPEDIENTE NUMERO 3815/06<br /><br />Tramite Legislativo del Expediente<br /><br />Fechas en Mesa de Entrada<br />MESA DE ENTRADA<br />DADO CUENTA<br />Nº DE D.A.E.<br />23/10/2006<br />01/11/2006<br />172<br /><br />Fechas en Dirección Comisiones<br />DIR. COMISIONES<br />INGRESO DEL DICTAMEN<br />27/10/2006<br />SIN FECHA<br /><br />Giros del Expediente a Comisiones<br />ASUNTOS CONSTITUCIONALESORDEN DE GIRO: 1<br />FECHA DE INGRESO: 27/10/2006<br />FECHA DE EGRESO: SIN FECHA<br /><br />JUSTICIA Y ASUNTOS PENALESORDEN DE GIRO: 2<br />FECHA DE INGRESO: 27/10/2006<br />FECHA DE EGRESO: SIN FECHA<br /></span></div><div align="justify"><span style="font-size:85%;">EXPEDIENTE NUMERO 3815/06<br /></span><br />Texto Original Completo<br /><br />PROYECTO DE LEY -- TEXTO ORIGINAL<br />VERSIÓN PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCIÓN UNA VEZ CONFRONTADO CON EL ORIGINAL IMPRESO</div><div align="justify">Senado de la Nación Secretaría ParlamentariaDirección PublicacionesS-3815/06)</div><div align="justify"></div><div align="justify">Buenos Aires, 23 de octubre de 2006</div><div align="justify">Señor Presidente delHonorable Congreso de la NaciónLic. Daniel Scioli</div><div align="justify">S_____/_____D</div><div align="justify"></div><div align="justify">De mi mayor consideración:Tengo el agrado de dirigirme al Señor Presidente con el objeto de solicitar que quiera tener a bien dar por reproducido el dictamen emitido por las Comisiones de Asuntos Constitucionales y de Justicia y Asuntos Penales sobre los expedientes S. 2314/03, “Yoma: proyecto de ley sobre juicio por jurados”; S. 3898/04, “Castillo: proyecto de ley sobre juicio por jurados” y P.E. 214/04, “Mensaje 743/04 y proyecto de ley sobre juicio por jurados”, publicado en el Orden del Día 1777/04.Sin otro particular, saludo a Ud. atentamente.</div><div align="justify"></div><div align="justify">Cristina Fernández de Kirchner.</div><div align="justify"><br />PROYECTO DE LEY</div><div align="justify"></div><div align="justify">El Senado y Cámara de Diputados,...</div><div align="justify"></div><div align="justify">LEY DE JUICIO POR JURADOS</div><div align="justify"></div><div align="justify">CAPÍTULO I</div><div align="justify">Disposiciones Generales</div><div align="justify"><br />ARTÍCULO 1°.- Objeto. La presente ley tiene por objeto el establecimiento del juicio por jurados en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 24, 75 inciso 12 y 118 de la Constitución Nacional.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 2°.- Competencia. Serán juzgados por jurados los delitos que en el Código Penal, tengan prevista una pena privativa de libertad con un máximo en la escala penal de ocho años o más de prisión o reclusión, y los que con ellos concurran según las reglas de los artículos 54 y 55 de aquél ordenamiento siempre que deban ser juzgados simultáneamente con aquéllos. La competencia de los jurados se determinará con la calificación que corresponda a los hechos por los que se requiera la elevación a juicio.Los juicios por jurados se realizarán en la misma provincia y en el mismo lugar en que se hubiera cometido el hecho. Excepcionalmente, cuando un hecho hubiere conmocionado a una comunidad de tal modo que no pudiere razonablemente obtenerse un jurado imparcial, el juez podrá disponer de oficio o a pedido de parte, y mediante auto fundado, que el juicio se lleve a cabo ante otro tribunal en cuya jurisdicción sea posible la conformación de un jurado imparcial. La reglamentación establecerá los mecanismos para instrumentar la prórroga de jurisdicción en el caso señalado. </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 3°.- Opción. El imputado podrá personalmente o por intermedio de su defensor, dentro del plazo de citación a juicio, renunciar al juicio por jurados. En ese caso el juez, previa vista a los acusadores, resolverá la petición mediante auto fundado. Si hubiera varios imputados y uno de ellos acepta ser juzgado por jurados, el juicio por jurados se hará extensivo a los demás coimputados </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 4°.- Dirección del proceso. Una vez clausurada la instrucción y recibidas las actuaciones en el tribunal de juicio, se determinará por el modo que establezca la reglamentación cual de sus integrantes estará a cargo en forma exclusiva de la dirección del proceso y del debate.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 5°.- Requisitos. Para ser jurado se requiere:a) Tener entre veintiún y setenta años de edad. b) Contar con el pleno ejercicio de los derechos políticos.c) Tener domicilio conocido. d) Tener una residencia permanente no inferior a dos años en el territorio de la jurisdicción del tribunal competente.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 6°.- Incompatibilidades. No podrán cumplir funciones como jurado:a) El presidente y vicepresidente de la Nación, los gobernadores y vicegobernadores de las provincias.b) Intendentes y concejales; jefe y vicejefe de gobierno y legisladores de la ciudad de Buenos Aires.c) El jefe de Gabinete de Ministros, los ministros, secretarios y subsecretarios de los Poderes Ejecutivos de la Nación, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. d) Los legisladores y funcionarios de los Poderes Legislativos de la Nación y de las provincias.e) Los magistrados y funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Público de la Nación, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. f) Los integrantes de las fuerzas armadas y seguridad nacionales y provinciales, en actividad.g) Los abogados, escribanos y procuradores matriculados. h) Los ministros de un culto religioso.i) Los vocales de la Auditoría General de la Nación, el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 7°.- Inhabilidades. Se encuentran inhabilitados para desempeñarse como miembros del jurado:a) Los fallidos por el tiempo que dure su inhabilitación por tal causa. b) Los imputados en causa penal contra quienes se haya dictado auto de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales. c) Los condenados a una pena privativa de libertad, hasta después de agotada la pena y los condenados a pena de inhabilitación absoluta o especial para ejercer cargos públicos, mientras no sean rehabilitados.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 8º.- Integración. El tribunal de jurados se integrará con doce miembros titulares y seis suplentes.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 9º.- Registro de jurados. La Cámara Nacional Electoral elaborará anualmente el registro de ciudadanos que cumplan los requisitos previstos en el artículo 5° y que no tengan las incompatibilidades e inhabilidades previstas en los artículos 6 y 7, separados por la provincia en la cual residen. La Cámara Nacional Electoral comunicará este registro a las autoridades de aplicación de esta ley en las provincias y en el ámbito nacional a fin de que formen una lista de jurados por cada una de las circunscripciones judiciales en que se halle dividido su territorio, y la comuniquen a los tribunales penales respectivos, el primer día hábil del mes de diciembre de cada año.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 10.- Exhibición de registros y observaciones. Dentro de los treinta días posteriores a su comunicación a los tribunales penales, éstos pondrán a disposición del público el registro de jurados de su jurisdicción a los fines de su adecuada publicidad en el boletín oficial respectivo.Las observaciones al registro por errores materiales, incumplimiento de alguno de los requisitos legales por parte de los ciudadanos incorporados en la nómina o por la omisión de incluir a quienes se encuentren en condiciones de ser incorporados, podrán ser presentadas ante el juez con competencia electoral del distrito de que se trate dentro de los diez días contados a partir de la última publicación oficial, quien de inmediato las remitirá a la Cámara Nacional Electoral para su resolución a los fines de la elaboración de la lista definitiva. </div><div align="justify"><br />CAPÍTULO II</div><div align="justify"></div><div align="justify">Conformación del jurado</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 11.- Sorteo. Dentro de los diez días hábiles judiciales previos al inicio del debate el secretario del tribunal interviniente elaborará por sorteo, en presencia obligatoria de las partes bajo pena de nulidad, una lista de jurados compuesta por treinta y seis ciudadanosLas partes y el personal del tribunal deberán guardar secreto sobre la identidad de los ciudadanos sorteados para integrar el jurado.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 12.- Citación. El secretario citará a los ciudadanos sorteados como jurados y a las partes a una audiencia ante el juez, para tratar las recusaciones y excusaciones.La audiencia no se podrá llevar a cabo con una antelación superior a los cinco días de la fecha estipulada para el inicio del debate. La notificación de la convocatoria deberá contener la transcripción de las normas relativas a los requisitos, inhabilidades e incompatibilidades para el desempeño de la función, las causales de excusación y las sanciones previstas para el caso de inasistencia o falseamiento de la verdadEl día fijado para la convocatoria, el secretario verificará los datos personales y domicilio de los jurados, el cumplimiento de los requisitos del artículo 5° de la presente ley, la inexistencia de incompatibilidades e inhabilidades de las contempladas en los artículos 6° y 7° y los indagará sobre los inconvenientes prácticos que eventualmente pudieran tener para cumplir su función.Asimismo, el secretario informará a los jurados sobre la naturaleza de la función que les ha sido asignada, quiénes son los sujetos interesados a los fines de la excusación, los deberes y responsabilidades que dicha función implica y las penalidades previstas para los delitos vinculados con tal desempeño.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 13.- Excusación. La función de jurado es una carga pública. El candidato a jurado deberá inhibirse por las mismas causales establecidas para los jueces en las normas de rito, o cuando él, su cónyuge o alguno de sus parientes -en segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad- hubieran recibido o recibieren, de alguno de los interesados, dádivas o beneficios de cualquier naturaleza.También podrá eximirse de desempeñar la función de jurado quien alegare haber ejercido como jurado en otra oportunidad durante el mismo año calendario o tuviere algún impedimento o motivo legítimo de excusación, los cuales serán valorados por el juez. A los efectos de las causales de excusación enumeradas, se considerarán “interesados”: el imputado, la víctima o el ofendido, el querellante o particular damnificado, el actor civil y el civilmente demandado.La excusación deberá plantearse en oportunidad de la convocatoria prevista en el artículo 12, salvo que se produzca con posterioridad una nueva causal. En este último caso, podrá formularse hasta antes del inicio del debate. El juez deberá resolver en definitiva sobre la admisión o denegatoria de la excusación en el mismo acto. </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 14.- Recusación con causa. Con posterioridad al planteo de excusaciones, en la misma audiencia, las personas seleccionadas como jurados podrán ser recusadas por las partes por cualquiera de las causales enumeradas en el artículo 13, por prejuzgamiento público y manifiesto, por no gozar de aptitud física y psíquica suficientes para el desempeño del cargo, a fin de poder comprender y darse a entender en forma inequívoca o por cualquier otro impedimento que pudiera afectar su imparcialidad o que justifique su apartamiento.Si se tomara conocimiento de una causal de recusación con posterioridad al inicio del debate y hasta la emisión del veredicto, deberá plantearse inmediatamente. Acto seguido, se suspenderá el curso del debate hasta que el juez resuelva la cuestión luego de escuchar brevemente las manifestaciones de los asistentes. Contra la resolución podrá interponerse recurso de reposición.Si se hiciere lugar a la recusación, el jurado será reemplazado por el suplente que siga en orden de turno y si hubiere ocultado maliciosamente en el interrogatorio preliminar la causal de recusación que motivó su apartamiento, se remitirán testimonios al juez competente para que se investigue su conducta conforme lo previsto en el artículo 42 de esta ley.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 15.- Recusación sin causa. La parte acusadora y la defensa, podrán cada una, en oportunidad de la convocatoria prevista en el artículo 12, recusar sin causa hasta a cuatro de ellos. En caso de existir varios acusadores o acusados, deberán actuar de mutuo acuerdo para indicar los candidatos que recusan sin alegación de causa. De no mediar acuerdo, se decidirá por sorteo el orden en que las partes acusadoras o acusadas, pueden formular la recusación, hasta que se agote el cupo de recusables.A fin de analizar la recusación sin causa de los jurados, las partes podrán interrogar a los candidatos a jurados sobre sus circunstancias personales, el conocimiento que tengan del hecho, de los imputados y de las víctimas. Los integrantes de la lista prestarán juramento de decir verdad y tendrán las mismas obligaciones que los testigos.Estos trámites se realizarán ante el secretario y constarán en actas. Depurada la lista, serán sorteados los doce jurados titulares y los seis suplentes, pudiendo los demás ser incorporados también como suplentes. Si el jurado sorteado fuera apartado se designarán sucesivamente a los restantes de la lista, según el orden del sorteo. La lista definitiva de jurados titulares y suplentes será anunciada al concluir la audiencia</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 16.- Aspectos prácticos. Una vez finalizada la audiencia de selección de los jurados, el secretario notificará a cada jurado sobre el régimen de remuneraciones previsto en la normativa y dispondrá las medidas necesarias para comunicar a sus respectivos empleadores sobre su condición de tales y las previsiones legales al respecto.En caso de resultar integrantes del jurado, personas con capacidades especiales, el juez deberá arbitrar en lo posible, todas las medidas necesarias para facilitar su participación en igualdad de condiciones que los restantes miembros.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 17.- Deber de informar y de reserva. Los jurados deberán comunicar al juez los cambios de domicilio y cualquier circunstancia sobreviniente que los inhabilite para integrar el jurado o que constituya una causal de excusación o de incompatibilidad de acuerdo con las disposiciones de esta ley. Todo ciudadano que hubiere participado de la audiencia preliminar contemplada en el artículo 12 y que resultara excluido de la conformación definitiva del jurado, deberá guardar reserva y no podrá dar a conocer la identidad de los otros convocados.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 18.- Retribución y gastos. Las personas que se desempeñen como jurados podrán ser retribuidas por el Estado nacional o provincial a su pedido, por el término y en las condiciones que fijen las respectivas normas reglamentarias. Los empleadores deberán conservar a sus dependientes en sus cargos mientras estén en actividad como integrantes del jurado y mantener sus privilegios laborales como si hubieran prestado servicios durante ese lapso.Los gastos de transporte y manutención diaria serán resarcidos inmediatamente de acuerdo con los valores y procedimientos que se fijen reglamentariamente. Cuando sea pertinente, el juez arbitrará las medidas necesarias para disponer el alojamiento de los miembros del jurado a cargo del erario público.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 19.- Previsión presupuestaria y administración de los recursos. El Presidente de la Nación establecerá por vía reglamentaria el alcance de lo que será abonado en concepto de retribución y viáticos para hacer efectiva la puesta en funcionamiento del tribunal de jurados en todo el país.El proyecto de ley de Presupuesto Nacional que anualmente remita el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, deberá prever dentro de la Jurisdicción correspondiente al Poder Judicial de la Nación, los recursos para hacer frente a los gastos derivados de la vigencia de esta ley.El Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, determinará el área administrativa que tendrá a su cargo las tareas de administración, contables y operativas necesarias para satisfacer la implementación y funcionamiento que genere el juicio por jurados.Las normas reglamentarias de cada jurisdicción provincial, determinarán los órganos encargados de efectuar la previsión presupuestaria para hacer efectiva la puesta en funcionamiento de los juicios por jurados, y los que serán responsables de las tareas de administración, contables y operativas correspondientes.</div><div align="justify"><br />CAPÍTULO III</div><div align="justify">Organización del debate</div><div align="justify"><br />ARTÍCULO 20.- Preparación del debate. El juez, previo a la incorporación del jurado, citará a las partes a una audiencia para que propongan las pruebas que pretendan producir durante el debate e interpongan los planteos de nulidad sobre lo actuado en la instrucción, las cuestiones de competencia y las excepciones que estimen procedentes. El juez resolverá sobre la procedencia de las pruebas en forma inmediata, y respecto de las otras cuestiones que se hubieren planteado dentro del tercer día.El secretario labrará un acta en la que constará: </div><div align="justify">a) las partes que concurrieron; </div><div align="justify">b) las pruebas ofrecidas; </div><div align="justify">c) la resolución del juez; </div><div align="justify">d) las cuestiones de nulidad, de competencia, las excepciones planteadas y las protestas para recurrir en casación que se hubiesen producido.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 21.- Incorporación. Los doce jurados titulares y los seis suplentes convocados se incorporarán en la oportunidad prevista para el debate, prestando juramento ante el juez conforme lo establezca la reglamentación. </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 22.- Incomunicación. Si las circunstancias del caso lo requirieren, de oficio o a pedido de parte, el juez podrá disponer que los integrantes titulares del jurado y los jurados suplentes no mantengan contacto con terceros, disponiendo el alojamiento en lugares adecuados y los viáticos pertinentes. </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 23.- Inmunidades. A partir de su incorporación al debate, ningún jurado titular o suplente podrá ser molestado en el desempeño de su función, ni privado de su libertad, salvo el caso de flagrante delito o cuando existiera orden emanada de juez competente en razón de haberse dictado en su contra auto de prisión preventiva. Ante estos últimos supuestos, se procederá conforme lo previsto para el caso de recusación con causa.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 24.- Facultades del juez. El debate será dirigido por el miembro del tribunal que resulte designado, quien ejercerá todas las facultades de dirección, policía y disciplina. El juez no podrá ordenar la producción o incorporación de prueba que no fuere ofrecida o solicitada por las partes, ni interrogar al acusado, a los testigos ni a los peritos e intérpretes. </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 25.- Reglas para el debate. Una vez abierto el debate y leída la imputación, las partes, comenzando por el fiscal y los otros acusadores, podrán presentar el caso brevemente al jurado, explicando lo que pretenden probar.Toda la prueba deberá ser producida durante la audiencia y no se admitirá ninguna pretensión de hacer valer la realizada durante la instrucción, salvo que existiese una imposibilidad de hecho para su reproducción, en cuyo caso el juez podrá autorizar la incorporación de los actos de la instrucción definitivos y de imposible reproducción, que se hubiesen practicado con previa citación a las partes pertinentes y de conformidad con los recaudos formales exigidos por la ley.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 26.- Excepciones a la oralidad. Sólo podrán ser incorporados al debate por lectura aquellos actos que por su naturaleza y características fueren definitivos y de imposible reproducción.La lectura de los elementos esenciales de esta prueba en la audiencia no podrá omitirse ni siquiera con el acuerdo de las partes.Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendrá valor alguno, sin perjuicio de la presentación de documentos al testigo, perito o al imputado para facilitar su memoria o dar explicaciones sobre lo que allí consta, previa autorización del juez. En todo caso se valorarán los dichos vertidos en la audiencia.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 27.- Prohibición. Los integrantes de jurado no podrán conocer las constancias de la instrucción, excepto las mencionadas en los dos artículos precedentes que el juez autorice incorporar al debate, ni interrogar a los imputados, testigos, peritos o intérpretes.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 28.- Actuaciones fuera de la sala de audiencias. Si fuera necesaria la realización de actos fuera de la sala de audiencias, se arbitrarán los medios para la concurrencia de los jurados. Si por la naturaleza del acto esto no fuera posible, se procederá a la filmación de la totalidad de lo ocurrido con el fin de su posterior exhibición a los jurados en la sala de audiencia al continuarse con el debate público.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 29.- Nulidad del debate. La violación a cualquiera de las reglas previstas en los tres artículos precedentes, acarreará la nulidad del debate.ARTÍCULO 30.- Conclusiones. Terminada la recepción de las pruebas, las partes presentarán oralmente sus conclusiones frente a los jurados, proponiendo su veredicto. El fiscal, los otros acusadores y el defensor del imputado, podrán replicar al sólo efecto de refutar argumentos adversos a su postura que antes no hubieran sido discutidos. La última palabra siempre le corresponderá al defensor del imputado.</div><div align="justify"><br />CAPÍTULO IV</div><div align="justify">Veredicto y determinación de la pena</div><div align="justify"><br />ARTÍCULO 31.- Instrucciones para el veredicto. El juez, una vez clausurado el debate, explicará al jurado las normas que rigen la deliberación y le informará sobre su deber de pronunciar un veredicto en sesión secreta y continua y sobre las disposiciones legales aplicables al caso, expresando su significado y alcance en forma clara. Seguidamente, invitará a los jurados a retirarse de la sala y celebrará una audiencia con los letrados de las partes a fin de que presenten sus propuestas para la elaboración de las instrucciones. Tras ello, decidirá en forma definitiva cuáles serán las instrucciones a impartir a los jurados. Sin perjuicio de la versión taquigráfica, las partes dejarán constancia de sus disidencias u oposiciones para el caso de interposición de recursos contra el fallo, en el acta que el secretario labrará al efecto.Los letrados podrán anticipar sus propuestas de instrucción presentándolas por escrito, entregando copia al juez y los letrados de las demás partes. </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 32.- Lectura de las instrucciones. Deliberación y Veredicto. Una vez finalizada la audiencia prevista en el artículo 31, el juez hará ingresar al jurado a la sala de debate y le impartirá las instrucciones, acompañándole asimismo una copia de ellas por escrito. Inmediatamente después, el jurado pasará a deliberar en sesión secreta y continua en la que únicamente deberán estar la totalidad de sus miembros estando vedado el ingreso a cualquier otra persona, bajo pena de nulidad.Si durante la deliberación los integrantes del jurado tuviesen dudas sobre el alcance de las instrucciones, en cualquiera de sus aspectos, lo harán saber al juez por escrito y se repetirá el procedimiento previsto en el segundo párrafo del artículo 31 para su posterior aclaración.Los jurados elegirán su presidente, bajo cuya dirección analizará los hechos. La votación será secreta.El veredicto deberá versar, respecto de cada hecho y cada acusado, sobre las cuestiones siguientes:a) ¿Está probado o no el hecho en que se sustenta la acusación?b) ¿Es culpable o no es culpable el acusado? El veredicto de culpabilidad requerirá como mínimo de nueve votos. Cuando el jurado no considere probado el hecho que sustenta la acusación o entienda que el imputado no es culpable, su veredicto de no culpabilidad sólo requerirá el voto favorable al menos de siete de los miembros del jurado. En caso de no alcanzarse ninguna de las mayorías mencionadas, se debatirá y votará nuevamente la cuestión hasta tres veces y de mantenerse la situación, se absolverá al acusado. La sesión terminará cuando se obtenga un veredicto.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 33.- Obligación de denunciar presiones para el voto. Los miembros del jurado tendrán obligación de denunciar ante el juez por escrito, a través del presidente, sobre cualquier tipo de presiones, influencias o inducciones externas que hubiesen recibido para emitir su voto en un sentido determinado.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 34.- Reserva de opinión. Los miembros del jurado están obligados a mantener en absoluta reserva su opinión y la forma en que han votado. Las boletas utilizadas para la votación serán destruidas de inmediato una vez obtenido el veredicto, cuidándose de que no tomen conocimiento de ellas personas ajenas al jurado.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 35.- Pronunciamiento del veredicto. Cuando se haya logrado el veredicto, el jurado será convocado de inmediato a la sala de la audiencia, a fin de que su presidente dé lectura a lo resuelto. De acuerdo al veredicto, se declarará en nombre del pueblo, culpable o no culpable al o a los imputados.Con el pronunciamiento del veredicto finalizará la intervención de los jurados.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 36.- Determinación de la pena. Si el veredicto fuere de culpabilidad, inmediatamente después o de no ser posible, en un plazo de tres días, el juez escuchará a las partes, quienes podrán ofrecer prueba, con relación a los criterios, atenuantes y agravantes aplicables a efectos de la determinación de la pena y de su monto, y luego procederá fundadamente a individualizar la pena o la medida de seguridad y corrección aplicables y a establecer la reparación civil correspondiente, si se hubiere reclamado en su oportunidad. Si el veredicto fuere de no culpabilidad, será vinculante para el juez y, en su caso, el debate continuará solamente para resolver las cuestiones civiles que se hubiesen planteado.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 37.- Constancias y acta del debate. El juez deberá disponer de oficio que se tome versión taquigráfica, grabada o filmada del debate.Sin perjuicio de la versión taquigráfica, grabación o filmación, el secretario levantará acta del debate que contendrá:</div><div align="justify">a) El lugar y fecha de la audiencia;</div><div align="justify">b) El nombre y apellido del juez a cargo del proceso, fiscal, defensores y mandatarios;</div><div align="justify">c) Los datos de identificación, domicilio o lugar de detención de los imputados;</div><div align="justify">d) El nombre y apellido de los jurados;</div><div align="justify">e) Datos personales de los testigos, peritos e intérpretes y mención del juramento;</div><div align="justify">f) Las demás circunstancias que indiquen el tribunal o las partes con su anuencia;</div><div align="justify">g) El acta prevista en el art. 31 de la presente y las propuestas escritas de instrucciones sugeridas por las partes y la resolución del juez en cada caso;</div><div align="justify">h) Las conclusiones de los alegatos de las partes;</div><div align="justify">i) El resultado del veredicto.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 38.- Sentencia. La sentencia se ajustará a las reglas de las normas procesales de la jurisdicción correspondiente, pero deberá contener en lugar de los fundamentos de la decisión sobre los hechos probados y la culpabilidad del imputado, la transcripción de las instrucciones dadas al jurado sobre las disposiciones aplicables al caso y del veredicto del jurado.Rigen, en lo que no resulten modificadas por las normas precedentes, las causales de nulidad previstas para la sentencia en los procedimientos sin jurados.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 39.- Pedido de absolución. Cuando por razones fundadas en el curso del debate, aún antes de la etapa de alegatos, el fiscal decidiere solicitar la absolución, cesará de inmediato la función de los jurados y el juez deberá dictar sentencia absolutoria. El procedimiento continuará según lo establecido en el artículo 36, último párrafo.Si el pedido de absolución no fuera por todos los hechos investigados o a favor de todos los imputados, se deberá plantear al momento de los alegatos y vinculará al juez en la medida requerida.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 40.- Casación. Serán aplicables las reglas del recurso de casación y constituirán motivos para su interposición:a) Los previstos en el procedimiento común.b) La inobservancia o errónea aplicación de las reglas referidas a la constitución y recusación del jurado y a la capacidad de sus miembros.c) La arbitrariedad de la decisión que rechace medidas de prueba, de modo que se hubiera cercenado el derecho de defensa en juicio y condicionado la decisión del jurado;d) Cuando se hubieran cuestionado las instrucciones al jurado y se entendiera que éstas pudieron condicionar su decisión.e) Cuando el veredicto fuere descalificable por arbitrariedad manifiesta.No procederá recurso alguno contra la sentencia absolutoria.</div><div align="justify"><br />CAPÍTULO V</div><div align="justify">Disposiciones complementarias</div><div align="justify"><br />ARTÍCULO 41.- Desobediencia. Las personas que resulten designadas para integrar un jurado, que maliciosamente se negaren a comparecer al debate serán reprimidas con la pena prevista en el artículo 239 del Código Penal.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 42.- Mal desempeño. Las personas que resulten designadas para integrar un jurado que de cualquier modo faltaren a los deberes y obligaciones previstos en la presente ley, incurrirán en el delito previsto en el artículo 248 del Código Penal.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 43.- Violación de secretos. Las personas que resulten designadas para integrar un jurado que de cualquier modo violen los deberes de reserva establecidos en esta ley, incurrirán en el delito previsto en el artículo 157 del Código Penal. </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 44.- Equiparación a funcionario público. Para los efectos de los artículos 42 y 43, se reputará funcionario público a las personas que fueren designadas para desempeñarse como jurado en un proceso penal.</div><div align="justify"></div><div align="justify">CAPÍTULO VI</div><div align="justify">Disposiciones Finales</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 45.- Difusión y capacitación. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos organizará en todo el país cursos de capacitación para ciudadanos, a fin de promover el conocimiento y adecuado cumplimiento de la función judicial. La asistencia a dichos cursos no constituirá un requisito para ejercer la función de jurado, pero acreditará idoneidad suficiente para cumplirla.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 46.- Aplicación supletoria. Será de aplicación supletoria a las disposiciones de la presente ley en la jurisdicción de los tribunales federales y nacionales de la Capital Federal, el Código Procesal Penal de la Nación, y en cada provincia la respectiva norma de rito. </div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 47.- Implementación. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos reglamentará dentro del plazo de un año, computado a partir de la entrada en vigencia de esta ley, la implementación del juicio por jurados, por etapas, de la siguiente manera: </div><div align="justify">a) A partir de la entrada en vigencia de esta ley, serán juzgados por jurados los delitos dolosos seguidos de muerte.</div><div align="justify">b) A partir de los dos años de la entrada en vigencia de esta ley, también serán juzgados por jurados los delitos con pena privativa de libertad, cuyo máximo en la escala penal sea de doce años o más.</div><div align="justify">c) A partir del cuarto año de la entrada en vigor de esta ley, serán juzgados por jurados, todos los delitos previstos en el artículo 2.En las jurisdicciones provinciales se aplicará el esquema gradual de implementación descripto en el párrafo precedente, a partir de la entrada en vigencia de esta ley en cada distrito.Dentro de los plazos señalados, se deberán efectuar las adecuaciones técnicas y logísticas necesarias para la puesta en funcionamiento del sistema de juicio por jurados, así como las tareas de difusión y capacitación de la ciudadanía y de los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público, en el ámbito nacional y provincial.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 48.- Vigencia. Esta ley entrará en vigencia en la jurisdicción de los tribunales federales y nacionales de la Capital Federal, a partir del año de su implementación, y en las jurisdicciones provinciales a partir de la fecha que cada distrito determine en su reglamentación, la cual no podrá exceder de los tres años de sancionada la presente.</div><div align="justify"></div><div align="justify">ARTÍCULO 49.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.</div><div align="justify"></div><div align="justify">Cristina Fernández de Kirchner.</div><div align="justify"></div><div align="justify">FUNDAMENTOS</div><div align="justify"></div><div align="justify">Señor Presidente: El 1° de diciembre de 2004 las Comisiones de Asuntos Constitucionales y Justicia y Asuntos Penales del Honorable Senado de la Nación emitieron dictamen respecto de los expedientes P.E. 214/04, S. 2314/03 del senador Yoma y el S. 3898/04 del senador Castillo relativos a proyectos de ley sobre el establecimiento del juicio por jurados en cumplimiento a lo estipulado por el artículo 118 de la Constitución Nacional.Para arribar al dictamen respectivo, la comisión de Asuntos Constitucionales el 5 de octubre de 2004 resolvió la creación de una subcomisión para el tratamiento de los expedientes mencionados la cual se conformó con los senadores Yoma, Ibarra, Negre de Alonso y Prades.Finalizado el proceso de análisis por parte de la subcomisión el día 23 de noviembre de 2004 ésta presentó a los demás miembros de la comisión un proyecto de dictamen a fin de que éste fuera considerado por las Comisiones de Asuntos Constitucionales y de Justicia y Asuntos Penales.<br />El proyecto de dictamen recibió algunas propuestas de modificaciones por parte de los senadores Müller, Leguizamón , Ibarra, Jenefes y Yoma.Asimismo fueron consultados los Dres. Bruzzone y Maier, especialistas en el tema, como así también el Centro de Estudios Legales y Sociales que envió sus observaciones.Por otra parte en la reunión plenaria de comisiones del día 30 de noviembre de 2004 participaron, expresando su opinión al respecto, el por entonces Ministro de Justicia de la Nación, Dr. Rossatti y el subsecretario de política criminal, Dr. Slokar.Concluida esta etapa, y con las observaciones y mejoras propuestas se firmó y se presentó el dictamen el día 1° de diciembre de 2004, orden del día N° 1777/04. Atento que el orden del día mencionado perdió estado parlamentario y que el dictamen en cuestión representa la expresión de la voluntad de legisladores de distintos bloques, que en dicha oportunidad conformaban ambas comisiones, que a través del consenso arribaron a un único despacho de comisiones, es importante volver a reproducirlo a fin de que los nuevos integrantes de las comisiones de Asuntos Constitucionales y Justicia y Asuntos Penales analicen la propuesta, realicen las observaciones que estimen procedentes y emitan un nuevo dictamen respecto de un tema de trascendental importancia.Por otra parte, a mayor abundamiento y evitando ser reiterativa, me remito a los fundamentos de los tres proyectos que dieron origen al dictamen que hoy solicito que se reproduzca que reflejan acabadamente la importancia del establecimiento del juicio por jurados.Por todo lo expuesto solicito a mis pares la aprobación del presente proyecto de ley.Cristina Fernández de Kirchner.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-9058943563185318242.post-25640181594658921572013-02-03T04:18:00.000-08:002013-02-03T04:18:00.124-08:00Inmediacíon y Casación Los nuevos límites de la casación en la Doctrina jurisprudencial de la CSJN a proposito del fallo Casal<div align="justify">Inmediación y Casación<br />Los Nuevos Límites de la Casación en la Doctrina jurisprudencial de la CSJN. A propósito del fallo "Casal" dictado el 20-09-05 por la CSJN<br /><span style="font-size:78%;">Por el Dr. Oscar RaúlPandolfi</span><a name="_ftnref1"><span style="font-size:78%;"> </span></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn1"><span style="font-size:78%;">[1]</span></a><br /><br />Sumario<br />La jurisprudencia tradicional sobre las cuestiones de hecho en el recurso de casación penal. Las desoídas advertencias de Núñez, Morello y otros maestros del derecho. El caso Giroldi y sus consecuencias. La necesidad de ensanchar el recurso de casación. Un antecedente escueto, pero importante: el caso "Tabarez". La "revolución": El fallo "Casal" y los nuevos límites de la casación. El principio de inmediación: ¿ última valla para la revisión de los "hechos" por el Tribunal de la Casación ? Historia de los diversos sistemas de apreciación de la prueba en materia penal y su vinculación con la inmediación. Funcionamiento actual de la inmediación, a la luz de los avances tecnológicos. Las nuevas experiencias y las reflexiones que sugieren. Conclusiones.<br /><br />La jurisprudencia tradicional sobre las cuestiones de hecho en el recurso de casación penal.. El caso Giroldi y sus consecuencias: La necesidad de "ensanchar" el recurso de casación<br />En el prefacio de la obra del autor sobre el tema<a name="_ftnref2"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn2">[2]</a> se decía en abril del 2001: "Este trabajo sale a la luz cuando se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que la casación argentina está en crisis y que su futuro es incierto.-Algunas de las causas de la crisis - que además de peligros, nos confronta con la posibilidad de cambios beneficiosos - están claramente expuestas por Julio B.J.Maier <a name="_ftnref3"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn3">[3]</a>.-Después de la incorporación del texto de los Pactos Internacionales, especialmente el de San José de Costa Rica y el Internacional de Derechos Civiles y Políticos al texto de la Constitución Nacional (art.75, inc.22º en la reforma de 1994) ha quedado consagrado en nuestro derecho vigente, el principio del "doble conforme" en materia penal, la imposibilidad de limitar los recursos contra sentencia penal condenatoria por el monto de la pena y el principio del Juez imparcial, lo que determina que quien haya actuado como Juez de Instrucción o desempeñando el Ministerio Público Fiscal o integrando un Tribunal que fuese de Alzada de aquella, no puede luego integrar el Tribunal de Juicio ante el que se celebrará el juicio oral.-Y ello colisiona - abiertamente - con el sistema legal de nuestros juicios penales orales de instancia única, con el único medio impugnativo del recurso de casación, que por definición, carece de efecto devolutivo en las cuestiones de hecho y contra la misma organización de nuestra Justicia Federal ..." "Por lo que las alternativas - si no queremos vivir en la ilegalidad - son adaptar nuestras instituciones judiciales a los insoslayables compromisos que hemos adquirido al adherir a tales convenios internacionales y al incorporarlos a nuestro máximo texto.-Y ello será menudo trabajo.-Máxime después del reconocimiento efectuado por la CSJN que el 7 de abril de 1995 en el histórico fallo del caso "Giroldi" <a name="_ftnref4"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn4">[4]</a>declaró la inconstitucionalidad del art.459 del CPPN, al admitir que luego de la modificación del art.280 del CPCyCN, por la ley Nº 23.774, el recurso extraordinario federal se había convertido - definitivamente - en un "writ of certiorari" y por lo tanto no constituía "garantía" para el condenado, con lo que de ninguna manera podía considerarse como la “segunda instancia" a que los pactos internacionales obligaban en materia penal.-Las opciones que se avizoran para una solución del problema no son fáciles ni sencillas.-Maier, en su trabajo menciona algunas.-Pero desde otros sectores de la doctrina defensores a ultranza de una casación "pura" <a name="_ftnref5"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn5">[5]</a>véase, por ejemplo, las críticas de Torres Bas a la interpretación de la CSJN en Giroldi y la minusvalización de la adhesión argentina a los Pactos Internacionales, son previsibles las reacciones desfavorables a cualquier intento de "abrir" la casación.- "Que dicho sea de paso - y esto conduce a la otra gran preocupación que se genera en el ánimo de cualquier observador atento y comprometido con el tema - en su estado actual, sirve de bien poca cosa.-Por lo menos, a nivel nacional.-<br />En efecto personalmente temo, que si ..(se) analizase a fondo el costo que le genera al Presupuesto General de la Nación, la operatoria toda del funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal, comparado con su "productividad" medida no solamente en la cantidad de sentencias, sino sobre todo en la cantidad de conflictos resueltos, llegaría a conclusiones drásticas: no se justifica su existencia en términos económicos de costo/beneficio y de eficiencia <a name="_ftnref6"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn6">[6]</a>.-<br />"¿ Cuál es el porcentaje de recursos de casación admitidos y cuántos son declarados formalmente inadmisibles ?.-Y dentro de los que son declarados admisibles ¿ cuántos son los que prosperan y cuántos los que son rechazados por razones sustanciales ?.-Finalmente, dentro de los pocos que prosperan ¿ cuántos son los que resultan reenviados para que un nuevo Tribunal vuelva a celebrar el juicio y a dictar nueva sentencia y cuántos son definitivamente resueltos por la CNCasP ?.- No tengo las estadísticas, pero me aventuro a suponer que estos últimos son poquísimos.-Y, entretanto, los litigantes esperan...-Y entonces, me pregunto: ¿ tiene sentido invertir las ingentes sumas que insume el funcionamiento de semejante organismo judicial para producir estos resultados? ¿ No habrá que pensar - seriamente - en una revolución copernicana en esta materia ? Porque no creo que el Servicio de Justicia sea así debidamente cumplido.-No creo que con este sistema estemos afianzando la Justicia, sino más bien todo lo contrario....".- "Estas paralelas reflexiones, vienen a propósito de que no se puede mantener un Tribunal tan dispendioso en recursos, económicos y humanos, que sirva solamente para la "unificación de la jurisprudencia" (sin olvidar la notable heterogeneidad de las resoluciones de las diferentes Salas) o para mantener el control de la legalidad de las sentencias.-El servicio de justicia, exige resolver de la forma más eficiente posible los conflictos humanos y afianzarla requiere que quienes la administren no cierren los ojos al error grosero, a la apreciación antojadiza, refugiándose para ello en la "pureza" de la institución casatoria.-Y cuando una sentencia es casada, si ello es posible, que el conflicto sea resuelto...: si queremos que la Justicia recupere el nivel de prestigio y excelencia que en un sistema republicano indispensablemente debe tener, como garantía de su funcionamiento, tenemos que acostumbrarnos a pensar si las instituciones sirven o no sirven; si lo que cuesta mantenerlas está justificado por el resultado que producen o no.-Sería conveniente releer a Jeremy Bentham y sus ideas “utilitaristas”.-De lo contrario, seguiremos hablando de abstracciones mientras que - cada vez más - la Justicia será "mediatizada".-Y tendremos como regla estos “linchamientos televisivos” a los que nos venimos acostumbrando, como definitiva sentencia pública, en asuntos de la mayor importancia social, política e institucional <a name="_ftnref7"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn7">[7]</a>." Y concluíamos: "Se hace pues imprescindible y urgente, introducir en la regulación legal del Recurso que es objeto de este trabajo, las necesarias reformas para adaptarlo a las normas internacionales que hemos adoptado y para que el mismo sirva a los propósitos prácticos de mejorar la Administración de Justicia.-Esto es para hacerla más eficiente, mediante un mejor y más racional aprovechamiento de los actuales recursos".-<br /><br />Las desoídas advertencias de Núñez, Morello y otros maestros del derecho<br />Como mejor forma de abordar el tema, habida cuenta que el recurso de casación, según su interpretación jurisprudencial tradicional carece de efecto devolutivo en temas de hecho, resulta necesaria una disquisición previa sobre la diferencia entre hecho y derecho en materia casatoria y qué significa concretamente inobservar la doctrina legal de una norma sustantiva, o aplicarla erróneamente.- Mucho se ha escrito sobre el particular.-Podríamos aquí traer a colación desde las opiniones de la doctrina italiana (arrancando de los precursores, como Manzini, hasta los modernos, como Leone) o la vasta bibliografía vernácula, que incluye a autores del prestigio de Clariá Olmedo, Hitters, Morello, Cafferata Nores o Chiara Díaz.-Pero nos sigue pareciendo que sobre este particular, nadie ha superado todavía por su notable claridad pedagógica, lo que escribiese en 1956 el maestro Núñez.-En una conferencia pronunciada en Mendoza en ese año, <a name="_ftnref8"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn8">[8]</a>dice el insigne profesor: “La distinción de lo que es hecho y lo que es derecho dentro de los poderes de la casación, es el problema fundamental que domina esta materia.-Para decidir al respecto, no es correcto proceder de una manera generalizante y absoluta, como sucede a menudo, incluso entre los mejores autores y tribunales.-No se puede decir, por ejemplo, que son cuestiones de hecho: la premeditación, la ebriedad completa y repugnante, la distinción entre los hechos de cooperación y los de auxilio, lo relativo al ardid o engaño, etc.etc.-No se puede proceder así, porque el derecho no mira ninguna de esas cuestiones como puros hechos.-La premeditación, la ebriedad, el ardid son conceptos jurídicos, no entidades puramente materiales.-Una cosa es la materialidad que sustenta el concepto jurídico y otra el concepto jurídico relativo a esa materialidad”.-<br />Y por ello, “Las cuestiones de derecho pueden provenir de una errónea inteligencia de la ley penal, como son una incorrecta idea sobre lo que debe entenderse por “cosa mueble”, o por “alevosía” o por “concurso ideal”.-También pueden provenir de una “errónea consideración jurídica del caso".-Entendiendo bien, por ejemplo, el concepto legal del hurto, el juez encuadra en él una materialidad que no llena las condiciones que ese concepto exige”.- Y de ello extrae la siguiente conclusión: “Al tribunal de casación le está absolutamente prohibido determinar los hechos de la causa.-Estos llegan a él definitivamente fijados por el tribunal de juicio”, pero “Por el contrario, el examen de las inobservancias o erróneas aplicaciones que de la ley sustantiva hagan los tribunales de juicio, sea por mala inteligencia, sea por mala consideración jurídica del caso resuelto, entra en el ámbito de las facultades del tribunal de casación”.- Y ejemplifica : “La inobservancia de la ley sustantiva significa omitir lo que la ley ordena en un caso determinado.-Por ejemplo, debiendo hacerlo por las características del caso, el tribunal de juicio no procede como lo indican los arts.2, 34, inc.1º, parágrafos 2º o 3º del código penal y así omite la aplicación de la ley más benigna, etc..-La errónea aplicación de la ley sustantiva consiste en la inexacta valoración jurídica del caso.-Por ejemplo, lo que no es hurto se aplica como tal; lo que es concurso ideal se trata como delito continuado o concurso real...etc."<br /><br />Es que bien mirada, la distinción entre hecho y derecho en materia casatoria si bien responde a una tradición histórica, carece de fundamento lógico.- No existe unanimidad doctrinaria respecto de la importancia de la distinción que vinimos abordando, ya que algunos entienden - entre ellos Calamandrei <a name="_ftnref9"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn9">[9]</a>- que es indispensable, mientras en cambio otros piensan que se trata de una “parcelación artificial e innecesaria”<a name="_ftnref10"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn10">[10]</a>. Por ello consideramos <a name="_ftnref11"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn11">[11]</a>que la apuntada distinción carece de basamentos epistemológicos, y además no es indispensable para el manejo de la casación, y hasta contraproducente, salvo que se la utilice con suma prudencia y a sabiendas de que sólo debe ser esgrimida como un mero principio orientador, y no como una regla de rigidez absoluta. Coincidentemente expresaba Satta que racionalmente no tiene validez la contraposición del rubro: “Hecho y derecho no existen en el proceso como datos externos o categorías abstractas: el primero se presenta por un lado como una afirmación y por otro como un juicio de donde "hecho", y "juicio de hecho", vienen a juzgar que cierto elemento fáctico existe, lo que implica ya darle una cierta significación jurídica, pensarlo jurídicamente”.-<br />Morello <a name="_ftnref12"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn12">[12]</a>por su parte explica, que la dicotomía a la que nos venimos refiriendo, es puramente convencional, y se basa en un criterio de utilidad práctica.<br /><br />Un antecedente directo: El caso "Tabarez"<br />Y a tal punto es ello así, que ya en marzo de 1998 la CSJN había dicho escuetamente, en el párrafo 8º del voto conjunto en la causa del rubro, de los ministros Fayt y Petracchi, lo que recientemente ha invocado extensamente en el fallo "Casal", en su voto conjunto que orienta el acuerdo: Párr.8º: “La estricta exigencia de una rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objección se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular.-(cfr.Calamandrei, “La Casación Civil”, t.II, pgs.294 y sgtes.).-Por otra parte, también pasa por alto que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo ya está condicionada por el juicio normativo que se postula (Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón”, trad.de P.Andrés Ibáñez y otros, ps.54 y sgtes.,Madrid, 1995)”.- Voto de los Dres.Fayt y Petracchi (CS, marzo 17-998 “Tabarez, Roberto G.”)<a name="_ftnref13"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn13">[13]</a><br /><br />En esa oportunidad, "la Cámara de Casación declaró mal concedido el recurso por considerar que el escrito con el que se lo había interpuesto carecía de fundamentación (art. 463 del Código Procesal Penal), ya que en él no se había mencionado cuál era la vía apta, a juicio del apelante, para el tratamiento de su agravio (art. 456, inc. 1°, del mismo código), ni citado las normas que se consideraban violadas y las aplicables; a la vez que se había omitido realizar una crítica razonada y concreta de los argumentos de la sentencia, y porque mediante la descalificación del fallo se pretendía reexaminar pruebas o modificar cuestiones fácticas" El recurrente sostuvo "que la decisión no constituye derivación razonada del derecho vigente, lo que importa una violación de las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso y una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva, ya que se encuentra afectada de un excesivo rigor formal, pues de su recurso surgía con claridad en que consistía su planteo"<br />La mayoría de la CSJN al hacer lugar al recurso, recurrió a los precedentes sobre "exceso ritual manifiesto": "... la cámara ha incurrido en un excesivo rigor formal en el examen de su competencia asignada por la ley, al prescindir del sentido común y jurídico de las expresiones empleadas en el recurso, que le hubiese permitido advertir con simpleza que la parte reclamaba una distinta aplicación del derecho común al caso, porque consideraba errónea la de la sentencia impugnada (art. 456, inc. 1°, del Código Procesal Penal)." Y por ende, "6°) Que tal exceso ritual manifiesto ha conducido al a quo a negar el tratamiento de cuestiones propias de su competencia, lo cual determina la descalificación de lo resuelto"<br /><br />Pero en los votos confluyentes de los Dres.Petracchi y Fayt, se agregó algo más, que es lo que propiamente constituye antecedente directo de lo ahora dicho - por unanimidad - por los sietes ministros de la CSJN que votaron en "Casal", se dijo allí que "la Cámara Nacional de Casación," declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto, sobre la base de dos argumentos. Por una parte, estimó que la impugnación carecía de la debida fundamentación a la luz del art. 463 del Código Procesal Penal de la Nación, pues el recurrente no había indicado la norma que consideraba incorrectamente aplicada ni la que pretendía correcta, como tampoco "por cuál de los carriles del art. 456 del rito tramitaría el recurso de casación" ...En segundo término, la cámara apoyó su decisión en el hecho de que el impugnante, en lugar de describir con precisión los hechos que motivaron la condena, incluyó también en su crítica cuestiones de hecho, por principio ajenas al recurso de casación".<br />"4°) Que, ante todo, es necesario recordar que, a partir de lo establecido por esta Corte en el precedente registrado en Fallos: 318:514, (Giroldi) en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2°, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A ello ha de agregarse, tal como lo ha formulado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentenciarecurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso" (Informe 24/92, "Costa Rica", Derecho de revisión del fallo penal, casos 9.328, 9.329, 9.884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992, parágrafo 30 -las normas procesales costarricenses evaluadas en esa oportunidad por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son sustancialmente análogas a las correspondientes del Código Procesal Penal de la Nación-).<br />"5°) Que en esa medida queda restringido el principio según el cual la determinación de los límites de la competencia de los tribunales de alzada, cuando conocen por vía de recursos concedidos para ante ellos, compromete sólo cuestiones de derecho procesal y es por ello materia ajena a la instancia extraordinaria ante esta Corte (confr. Fallos: 262:34 y 67; 265:157; 268:20; 290:235; 302:1171; 304:1723; 306:194). Pues los referidos compromisos internacionales de la Nación obligan, en lo que es relevante para el caso, a extremar la atención sobre el modo mediante el que se niega el acceso a la Cámara de Casación por la vía de un recurso del acusado contra la sentencia de condena. En otras palabras, ha de asegurarse, en ese campo, un margen más amplio para el examen de las posibles arbitrariedades.<br />" 6°) Que, sentado lo anterior, corresponde tratar el fondo del planteo del recurrente..." Y sigue diciendo este voto conjunto de los Dres.Petracchi y Fayt, en el párr.7º:<br /><br />" 7°) Que igualmente arbitraria resulta la declaración de inadmisibilidad en cuanto ha sido fundada en que el recurrente introdujo también cuestiones referentes a la prueba de los hechos ..., la aserción del a quo acerca de que "...cuando se trata de un error in iudicando, es de capital importancia para su procedencia respetar los hechos probados en el fallo..." ...olvida que el impugnante, junto a sus agravios de esa clase, atribuyó a la sentencia de condena vicios in procedendo -en particular, defectos en la apreciación de la prueba- aunque a su respecto no haya mediado concesión por parte del tribunal oral... La interpretación de la cámara o bien excluye la posibilidad de que se articulen conjuntamente ambas clases de motivos, o bien ignora que el recurrente, en la medida en que remitió a la divergencia ocurrida entre los jueces del tribunal oral, debió dejar necesariamente intacta -a los efectos de la impugnación por errores in iudicando- la reconstrucción de los hechos de la sentencia condenatoria respecto de la cual no hubo disidencias en la resolución de mérito. En cualquiera de los casos, no se trata de una razonada derivación del derecho vigente con aplicación a las concretas circunstancias del caso". Luego de lo cual, en el octavo párrafo de este voto conjunto, se expresa lo que fuese transcripto y recuadrado precedentemente: es decir, se ingresa a la explicación que demuestra que hecho y derecho, son difícilmente separables en la práctica casatoria y en general, en las disquisiciones propiamente jurídicas. Sobre el tema, en el voto del Dr.Fayt en el fallo "Casal " que pasamos a comentar, se utiliza una terminología más categorica que en el voto conjunto, para remarcar siempre y en todos los casos, su artificialidad, aludiendo expresamente al antecedente "Tabarez" aludido más arriba: "Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos concretos —tal como se observa en el sub lite— es como criterio de cognición difícilmente defendible; así puede verse claramente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho penal sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una inexacta valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o que se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y viceversa"<br /><br />Como lo explicaba en la obra "Recurso de Casación Penal", aludida más arriba<a name="_ftnref14"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn14">[14]</a>: "La descripción de los límites objetivos del Recurso de Casación, están vinculados con su evolución histórica.... a pesar de la restringida concepción originaria, como consecuencia de la misma dinámica recursiva, de la necesidad de “Afianzar la Justicia” y de la imposibilidad de confirmar, por razones formales, sentencias que si bien no eran susceptibles de recurso – pues no encontraban adecuación en el tipo procesal del remedio casatorio - eran notoriamente contrarias al derecho vigente, se fueron poniendo en crisis aquellos límites.-Los que fueron forzados a expandirse por múltiples razones, entre las cuales la necesidad de brindar solución adecuada a los conflictos, mediante el mejor aprovechamiento posible de los recursos que el Estado destina a la Administración de Justicia fue uno de los más relevantes.- "Y esta expansión de aquellos linderos originarios, recorrió distintos carriles y obedeció a diferentes motivaciones, entre las cuales cabe destacar: a) extensión por la necesidad de solucionar conflictos, mitigando la práctica del reenvío.-b) Extensión por la vía de la inobservancia de la norma formal que establece el sistema legal de apreciación de la prueba.-Lo que conlleva, de todos modos, a la necesaria revisación de los hechos de la causa por parte del Tribunal de Casación.-c) Extensión por la vía de la errónea aplicación de una norma sustancial o de la preterición de otra.-Toda vez que según las enseñanzas de una importante <a name="_ftnref15"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn15">[15]</a>parte de la doctrina (Núñez, Morello, Hitters) las conocidas dificultades en el deslinde lo que es “Hecho” y “Derecho” en casación, concluyen por conducir a aceptar que cada vez que se deja de aplicar la norma legal que corresponde (aunque ello sea por una defectuosa apreciación de los hechos de la causa) hay inaplicación de norma sustancial y por ende casación.-d) Extensión por la vía de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, o por la declaración de nulidades absolutas de oficio, o por la aplicación del principio iura curia novit.-e) extensión por la evolución interpretativa en lo que es el correcto “encuadre” o “subsunción” que no solamente la doctrina mayoritaria, sino recientemente la jurisprudencia de la CSJN ha definido como típico motivo casatorio <a name="_ftnref16"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn16">[16]</a>.-f) Necesidad de adaptar el sistema del “doble conforme” en materia penal prescripta por las normas de los Tratados Internacionales ahora incorporados a la Constitución Nacional <a name="_ftnref17"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn17">[17]</a>flexibilizándose la admisibilidad del recurso de casación, visto que el R.E.F. atento la modificación del art.280 del CPCyC resulta inhábil para constituir la exigida segunda instancia".<br />"Y como se explica más arriba, los mecanismos de acceso a la revisión de la órbita fáctica, fue desarrollándose sobre varios carriles: a) por la verificación de si se ha respetado el sistema legal de apreciación de la prueba, esto es, la sana crítica racional o sistema de las libres convicciones, unánimemente adoptado por todos los códigos inquisitivos reformados, y por ende, si se han respetado las leyes lógicas (art.369 CPPRN 363 CPPNQ y 398 CPPN); si se ha merituado toda la prueba dirimente, si toda la prueba merituada ha sido regularmente incorporada; etc.b) por la verificación sobre la observancia de las disposiciones rituarias que obligan a fundamentar todas las decisiones judiciales y particularmente las sentencias, adosándole las causales de nulidad de estas últimas (arts.110, 370 y 375 CPPRN, 106, 364 y 369 CPPNQ y 123, 399 y 404 CPPN); c) Por el control de que han sido observadas las normas constitucionales que aseguran el derecho de defensa en juicio (art.22 CPROV.RN, 32 CPROV.NQ y 18 CN) y aquellas que explícitamente mandan fundar las sentencias (arts.200 CPROV.RN y 166 CPROV.NQ); d) Por la verificación de la subsunción de los hechos a las normas, lo que como es obvio, supone no solo la revisación de estas últimas, sino la de aquéllos; e) Por el control de la observancia de las normas sustanciales (básicamente, las penales y constitucionales), lo que supone (Núñez) verificar en el caso concreto si la norma aplicada concuerda con los hechos reales de la causa.-f) Por la aplicación del principio “iura curia novit” en casación, por la admisión de recursos “in pauperis” y por la necesidad de cumplimentar el principio del “doble conforme” exigido por los Pactos Internacionales.- "En síntesis: como dice Morello <a name="_ftnref18"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn18">[18]</a>“...la casación no está solamente destinada a corregir nada mas que errores de derecho. Las normas no pueden funcionar a ciegas, desconociendo los hechos probados: o tampoco desentendiéndose - o deformando- las consecuencias de tales hechos para el derecho; hechos, por otra parte, que le sirven de soporte y fundamento”.-<br /><br />La "revolución": El fallo "Casal" y los nuevos límites de la casación.<br />Ahora bien, volviendo diez años atrás, habrá que recordar que, una vez dictado el fallo "Giroldi" el día 7 de abril de 1995, con sus claras implicancias doctrinarias, <a name="_ftnref19"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn19">[19]</a> y contra todas las expectativas, nada pasó. Ni el Congreso, sancionó las indispensables modificaciones legislativas para adecuar el Código ritual Nacional, ni la jurisprudencia de los Tribunales de Casación Nacionales y Provinciales experimentaron ningun cambio notable en esta materia. La vieja rutina jurisprudencial de la "soberanía del tribunal de juicio en las cuestiones de hecho" y otras monsergas por el estilo, siguieron prevaleciendo. Vista la absoluta inercia legislativa en esta materia y la paralela pasividad judicial (como lo acotan de consuno tanto Alberto Binder como Maximiliano Rusconi, parecería que la gran mayoría de los titulares del poder jurisdiccional en materia penal, piensan que las normas de los Pactos Internacionales incorporados a nuestro texto constitucional, son nada más que meros mandatos a los legisladores y no derecho nacional vigente que debe ser aplicado de inmediato) está claro que ahora la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha debido echar manos al asunto, para fijar nuevos rumbos. Ahora - después de "Casal" - ya no habrá más excusas para seguir aferrándose al pasado y fingir que nada ha cambiado.<a name="_ftnref20"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn20">[20]</a> Así pues, desde nuestro perenne optimismo, pensamos que ahora sí, por fin, el derecho vigente...entrará en vigencia...y la casación empezará a ser - antes que nada - una garantía del condenado en materia penal.<br />Sintéticamente, podríamos decir que la doctrina que fluye de este fallo, unánime en lo esencial de su doctrina para los cuatro ministros que firman el voto conjunto, encabezado por el Presidente del Tribunal el Dr.Enrique Santiago Petracchi y compartido por los Dres.Eugenio Raúl Zaffaroni, Ricardo Luis Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, como por los votos fundamentados por separado, por los Dres.Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Carmen Argibay, puede sintetizarse así:<br />1) Al efecto, de cumplir con las normas convencionales en vigencia, ha de interpretarse el recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, posibilitando la revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso. Así pues, el límite de la amplitud del recurso, lo fija solamente la imposibilidad en el caso concreto, de revisar lo que esté expresamente vinculado con el principio de inmediación, derivado del de oralidad que gobierna el tipo constitucional del juicio penal.<br />2) La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. En este contexto de legislación progresiva con respeto judicial por los tiempos legislativos, se inserta la introducción y la interpretación del alcance del recurso de casación en materia penal.<br />3) La sana crítica racional que debe ser observada en la fundamentación de las sentencias, se corresponde con la aplicación del método histórico de reconstrucción de los hechos del pasado, para establecer los que se consideran probados en el proceso. El recurso de casación abarca tanto la no aplicación del método, como su aplicación incorrecta. El recurso extraordinario federal subsiste - como último método correctivo - si no se ha aplicado la sana crítica racional y ello implique en el caso concreto, "arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno"<br />4) Nada impide en el texto del art.456 del CPPN<a name="_ftnref21"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn21">[21]</a>, abarcar la revisación de las cuestiones de hecho, ello más allá de la reconocida dificultad para establecer los límites entre los hechos y el derecho en casación. Además el sistema legal de apreciación de la prueba de la sana crítica racional presupone la fundamentación racional de la sentencia, sin que pueda legitimar una interpretación desprovista de razonabilidad...” ( C.S.J.N., Fallos, 303:160, 306:1115 ); por lo cual cualquier violación de los principios lógicos que gobiernan el pensamiento humano, y la consiguiente carecencia de jurisdicidad siempre implica la necesidad de su revisación, al menos tratándose de sentencia condenatoria para cumplir el principio del "doble conforme".<br />5) Las condenas pueden ser revisadas íntegramente por el tribunal de Casación, aunque el motivo casatorio no haya sido establecido por deficiencia de la defensa técnica. Los límites en las cuestiones fácticas serán establecidos caso a caso y por cuestiones de hecho (si hay video-grabación, acoto, los límites derivados de la inmediación tienden a desaparecer).<br /><br />Los fundamentos del voto conjunto del fallo "Casal". Los "agregados" o "matices" de los votos de Highton de Nolasco, Fayt y Argibay.<br />Como antecedentes y fundamentos de lo decidido, el voto conjunto, que lleva la firma de los Dres.Petracchi, Zaffaroni, Lorenzetti y Maqueda invoca:<br /><br />a) La decisión del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas del 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos y sus análogos ulteriores.<br />b) La sentencia del 2 de julio de 2004, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica": "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165).<br />c) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.<br />d) Que dicha decisión se impone como resultado de (d. 1) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (d. 2) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (d. 3) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d. 4) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en la sentencia "Ulloa Herrera" citada.<br /><br />Merece un comentario adicional el Voto de la Dra.Elena I.Highton de Nolasco.<br />El voto separado de la Dra.Highton de Nolasco, coincidente en las conclusiones, ofrece algunos matices diferenciales en los fundamentos. Algunos anecdóticos, como remarcar que en realidad, el art.369 del Código Procesal Penal de Costa Rica, NO "tiene un alcance mucho mayor que el de la ley procesal argentina, ya que permite revisar también la insuficiente o contradictoria fundamentación de la mayoría del tribunal y la inobservancia de las reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo", ya que en realidad, existiendo una norma expresa en el Código Procesal Penal de la Nación que adopta "la sana crítica racional" como criterio obligatorio para la apreciación de la prueba por el órgano jurisdiccional, su inobservancia implica también la de la doctrina legal del dispositivo del art.398 y por ende existe, el motivo casatorio estructurado en el art.456, inc.2º, quedando comprendidos en él los supuestos contemplados en la norma costaricense. Pero otros, trascendentes, como por ejemplo, la mención expresa, en la glosa de "Herrera Ulloa" que "....la Corte Interamericana consideró que es "deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Opinión Consultiva OC 11-90, del 10 de agosto de 1990, parágrafo 23)", lo cual si bien ya había sido citada en anteriores pronunciamientos de la CSJN (incluído "Giroldi") resulta oportuno remarcarlo aquí, sobre todo por lo que sigue en una suerte de "mensaje" que este voto irradia para todos los órganos legislativos y jurisdiccionales en el párrafo 10º:.<br /><br />Párr.10º) Que de tales antecedentes resulta inequívocamente la obligación del Estado Nacional argentino de reformar su legislación procesal penal de modo de sustituir el recurso de casación - como ha quedado dicho, de carácter extraordinario y limitado - por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite estaría dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la inmediación, y de cuyos pormenores no existiera constancia actuada. "En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde a esta Corte —en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su carácter de órgano esencial del gobierno federal— adoptar las medidas de carácter no legislativo tendientes a asegurar la aplicación de la Convención." Y en lo que parece ser la clara fijación de un "estándar" para adentro del Poder Judicial remarca: "A tal efecto, ha de interpretarse el recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso.<br />Comentario adicional al Voto del Dr.Fayt<br />En este voto, nos parece interesante remarcar que según su párrafo 7º se fija el comienzo operativo de las garantías de los Pactos, no a la fecha de su aprobación, sino a la de su constitucionalización, al ser incorporados al art.75, inc.22º de la Carta Magna por la reforma de 1994 y se recalca que las disposiciones convencionales - de todos modos - estarían supeditadas a que su cumplimiento no obstaculizara "los principios de derecho público establecidos en esta Constitución". Para lo cual, se alude al art.27 de la CN, que se refiere "al afianzamiento de las relaciones de paz y comercio con las naciones extranjeras por medio de tratados..."<br /><br />Fundamentando esta disidencia,<a name="_ftnref22"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn22">[22]</a> se dice en su voto: "7°).... Hasta 1994 era discutible el alcance de su art. 456, en tanto no se advertía la clara existencia de obstáculos constitucionales para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron a configurar un imperativo constitucional (siempre que su contenido no resulte violatorio de los principios de derecho público local establecidos en el art. 27 de la Constitución Nacional como manifestación inequívoca de la soberanía estatal [conf. A.533.XXXVIII. in re "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros —causa n° 259—" del 24 de agosto de 2004 y S.1767.XXXVIII. in re "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. —causa N° 17.768—" del 14 de junio de 2005). " (del texto de su voto en disidencia parcial).<br /><br />Sobre el particular, nos permitiremos mencionar que compartimos los argumentos generales del voto, pero no esta disidencia. Por dos motivos: a) en primer lugar, porque si bien después de 1994 es absolutamente indiscutible que el texto de los Pactos internacionales aludidos, forma parte del núcleo de normas ubicadas en la cúspide de la pirámide normativa (art.31 CN), antes de ello - y una vez ratificada la vigencia de aquéllos por las leyes 23.054 y 23.312, y en atención a la doctrina emergente del conocido "leading case" "Ekmekdjian c/Sofovich, ratificado en "Bramajo", con base en el art.67, inc.12º del texto anterior, ya tenían (art.75, inc.22º nuevo texto, párrafo primero) "preeminencia" sobre las leyes nacionales, es decir, eran derecho vigente. Como también lo eran las resoluciones, dictamenes y recomendaciones de la Corte Interamericana de Justicia; b) Y en segundo término, porque deducir del texto del viejo y no reformado en 1994, art.27 de la CN, <a name="_ftnref23"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn23">[23]</a> que todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso de la Nación, como condición previa a su vigencia deben estar "... en conformidad con los principios de derecho públicos establecidos en esta Constitución" y que la facultad de decidir si lo están o nó, sea de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, me parece un clarísimo avance sobre las facultades legislativas.<br /><br />Precisamente, esta "constatación" la tiene que hacer el Poder Legislativo al disponer la aprobación de todos los tratados internacionales y en todo caso, el art.27 de la Constitución Nacional rige para aquellos tratados internacionales aludidos expresamente en su texto. Y no a los que reconocen derechos humanos. Que nada tienen que ver con la "Paz y Comercio" - normalmente bilaterales - entre los Estados contratantes, sino con derechos de los ciudadanos de todos los Estados firmantes o adherentes a este tipo de Pactos Internacionales, multilaterales por definición. En cuanto a la acertada postulación que sigue, relativa a la distinción entre "Hecho" y "Derecho" en casación, debe destacarse quer utiliza una terminología más categorica que el voto conjunto, para remarcar siempre y en todos los casos, su artificialidad, mencionando expresamente al antecedente "Tabarez" ya aludido, y a su transcripción supra me remito<br /><br />También merece un Comentario adicional al Voto de la Dra.Carmen Argibay<br />El voto de la Dra.Argibay presenta un particular interés, pues si bien coincide, al igual que los otros votos con fundamentos propios, en las soluciones a las que arriba el voto conjunto, efectua algunas consideraciones que merecen comentario.Lo transcribimos parcialmente: "Párr. 12) En principio, puede afirmarse que si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carácter total que debe tener el derecho de revisión de la condena vedará, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho. "Este parece ser, por otra parte, el sentido con el que han sido dictadas las normas que contienen la garantía de revisión, en tanto éstas no contienen una regla según la cual la revisión de la sentencia condenatoria pueda o deba limitarse a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas, debe destacarse también la exigencia establecida por la Corte Interamericana en el citado precedente "Herrera Ulloa" en cuanto a que debe garantizarse una revisión integral de la condena."<br />Y en cuanto a los límites de la revisión: "En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en primer término, que pese a la posibilidad de revisión integral que debe brindar el recurso, existen ciertas cuestiones que, por razones fácticas, la Cámara de Casación se verá impedida de conocer. Ello remite específicamente a aquellos extremos que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis, lógicamente, no puede ser reeditado en la instancia revisora (vgr. la impresión que los jueces del tribunal oral pudieren haber tenido sobre tal o cual testigo). El comentario que el párrafo merece, es idéntico al que efectuaremos en el apartado siguiente, al comentar el alcance del principio de "inmediación" a propósito de parecida proposición efectuada en el voto conjunto y cómo el principio de verificabilidad no permite que sobre tal "impresión" - obviamente subjetiva - se puedan encontrar fundamentos para la sentencia (y menos si es condenatoria) por lo cual la expresión no nos parece del todo feliz.<br /><br />"La segunda especificación se refiere a que el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador.<br />"Las precisiones establecidas precedentemente permiten, entonces, circunscribir con mayor nitidez los alcances normativos de la garantía de doble instancia; en tal sentido, corresponde afirmar que el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo."<br />No concordamos con la limitación que esta forma de razonar implica. Creemos que el Tribunal puede - de oficio - no solamente decretar nulidades (absolutas) o extinciones de la acción penal (por prescripción) que la defensa no ha articulado, sino - incluso - suplir las deficiencias de la defensa técnica - exactamente igual que la Corte viene haciendo desde antiguo con los recursos "in pauperis", y advertir deficiencias en la estructuración del discurso condenatorio, haciéndolas valer para revocar una condena, o en el ejercicio de la defensa para anular la sentencia condenatoria y el debate que la precedió por no haber existido defensa técnica válida. Pre-condición de cualquier condena legítima.<br />Esta forma de pensar que propugnamos, emparenta con la idea del derecho penal como sistema fragmentario y de aplicación subsidiaria (última ratio) y además, con el concepto que las partes del proceso penal no tienen iguales derechos procesales<a name="_ftnref24"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn24">[24]</a>: así como el principio es "in dubio pro reo", así como no hay recurso de revisión contra la sentencia absolutoria y sí contra la condenatoria, así como está prohibida la "reformatio in pejus", y nada se dice de la "reformatio in mellor", así como contra la sentencia absolutoria no debería haber recurso fiscal (prohibición del "double jeopardy") y en cambio se exige el "doble conforme" para la validez de la condena, así como la "indefensión" genera la nulidad de la sentencia condenatoria y en cambio, la torpeza del Fiscal produce una absolución válida, de la misma manera, no se advierte por qué motivo constitucional, la revisación de la condena debería "limitarse" a los "motivos" o "agravios" expresados por la defensa técnica. Así - por el contrario - como se argumenta en este voto, parecería que se cargan en la "cuenta" del imputado, los desaciertos, negligencias o errores de su abogado. Lo que no parece justo.<br /><br />Si tenemos en cuenta que en la enorme mayoría de los casos, el ejercicio de la defensa penal es pública <a name="_ftnref25"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn25">[25]</a>y que - por lo usual - este ministerio es el "pariente pobre" del Ministerio Público Fiscal, en punto a asignación de recursos humanos y materiales, lo cual determina que la mayoría de los defensores públicos en todo el país, están agobiados por una carga de trabajo excesivo que no alcanzan a solventar con su esfuerzo ímprobo, se advertirá inmediatamente cuan propensos pueden estar a no ejercitar en forma exhaustiva su ministerio defensista. Y por ello, no parece que el argumento - emparentado con el brocardo "tantum apellatum quantum devollutum", a esta altura del siglo XXI y precisamente en el marco de una decisión, como este fallo "Casal" que tiende a romper con los viejos formalismos, las viejas "cábalas" a las que alude Binder en el prólogo a mi libro de Casación Penal, pueda ser invocado para abstenerse de revisar - para anular de oficio - una condena deficiente, que podría serlo por sus ostensibles errores, inadvertidos por el defensor técnico. Creemos que por lo demás, la amplitud total que le confiere el voto de la Dra.Argibay a la revisación, quedaría a nuestro juicio absolutamente completada y sería totalmente coherente, si se suprimiese el límite al que nos venimos refiriendo, pues este sería el criterio de máxima de la vigencia de la garantía: control total a partir de la impugnación total.<br />Pasaremos ahora al tema central, vinculado con los nuevos límites de lo que será revisable en casación.<br /><br />Los nuevos límites. La obligación de fundamentar las sentencias. El principio de inmediación: ¿ última valla para la revisión de los "hechos" por el Tribunal de la Casación ?.<br />¿Cuándo comenzó la vigencia de la obligación de fundamentar las sentencias?<br />Como lo recuerda Carrara <a name="_ftnref26"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn26">[26]</a> siempre hubo y siempre habrá dos métodos para apreciar la prueba: "..el método...que llamaré de la convicción autocrática en el cual al Juez (sea ciudadano sea profesional) le bastará declararse convencido por mera inspiración del sentimiento (veredicto, "guilty, not guilty", íntima convicción) ..o el del juez, "que después de haber declarado que existe culpabilidad, escribe y consigna para la posteridad y para los revisores contemporáneos y futuros, las razones por las cuales se declara convencido.." este segundo método, es el de la convicción razonada (sana crítica racional). Ahora bien ¿ es así ? ¿ Es cierto que los jueces profesionales, después de un juicio oral, resuelven por "sana crítica racional" ? Tengo mis fuertes dudas. Sospecho que en realidad, los jueces profesionales prácticamente siempre, inducidos por el mecanismo de la deliberación previa, no hacen otra cosa que desarrollar un simulacro de confección "racional" de la sentencia, consistente en adoptar primero una decisión (bien sopesado, un veredicto "in péctore") para ulteriormente escribir un alegato - frecuentemente harto de retórica y huérfano muchas veces de pura lógica - que justifique o "racionalice" el veredicto que le precedió. Basado en la misma "inspiración del sentimiento" a que aludía Carrara.<br /><br />Y esto es tan claramente así, que aunque Garraud, citado por Vélez Mariconde <a name="_ftnref27"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn27">[27]</a>comentando el art.342 del Código de Instrucción Criminal francés sostiene que "el jurado no debe juzgar por sentimiento o por vagas impresiones: debe formar su convicción por un trabajo de reflexión y de conciencia y someterse él mismo a las reglas de la lógica y de la dialéctica naturales..Si el jurado no lo comprende, si da a su libertad y soberanía otro sentido y sustituye el sentimiento a la convicción, no es digno de juzgar y es preciso no constituirlo o suprimirlo.." el maestro cordobés escribe: "Hermosas palabras y muy buenos consejos...para los jueces técnicos que están obligados a motivar sus resoluciones...pero completamente utópicas cuando se dirigen a jurados que, precisamente por no tener esa obligaciòn, son en todo caso irresponsables de sus veredictos". Pero nos parece - respetuosamente - que hay que ir más allá...Que las hermosas palabras y los consejos tampoco son buenos para los jueces técnicos, en los que el maestro cordobés depositaba demasiado crédito, a diferencia de Carrara...<br />Y es que bien mirado, el mecanismo lógico aceptable para la elaboración del discurso fáctico y jurídico que conlleva una sentencia fundamentada, nacido en el seno del juicio escrito, juzgado por jueces profesionales, no resulta fácilmente adaptable a la estructura de un juicio oral y a un Tribunal colegiado. Como lo explica Olsen A.Ghirardi<a name="_ftnref28"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn28">[28]</a><br /><br />"Las decisiones de los jueces pueden producirse con motivo de las normas a aplicar o con motivo de los hechos que se ha tratado de probar..." Y cuando su decisión es del segundo tipo y se ha producido prueba testimonial (que es, a los fines del funcionamiento del principio de inmediación la que fundamentalmente interesa) para la apreciación de los dichos de cada uno de los testigos, será necesaria una decisión..."una "micro-decisión" puesto que por sí, no influye en el resultado del pleito, pero el juez está obligado a decidir sobre su admisibilidad...y sobre sus dichos ..lo que le posibilita hacer pié para seguir avanzando. Las micro-decisiones son, pues los primeros lugares de apoyo que el juez encuentra y produce en su camino desde los hechos hasta la elaboración de la premisa que los involucra..para finalizar con la macro-decisión de la sentencia" Por mi parte, recurriendo a una cita de Oderigo<a name="_ftnref29"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn29">[29]</a> decía en la obra citada de mi autoría: " Lo que ocurre es que el sistema de la “deliberación previa-veredicto” (palabra ésta tan peligrosa en el sistema de las libres convicciones<a name="_ftnref30"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn30">[30]</a>, ya que corresponde al sistema de las íntimas convicciones como por ejemplo, la decisión de un jurado, no a la sentencia de un tribunal), favorece el mecanismo de la adopción de una decisión íntima – “in péctore” – del sentenciante, a menudo adoptada sobre la base de la credibilidad que inspire un determinado testigo (generalmente la supuesta víctima) y después, que lo que siga no sea propiamente una sentencia, elaborada con el “razonamiento jurisprudencial” de que nos habla Ghirardi, con un fino y paulatino raciocinio, fundado en cada “microdecisión”, sino un alegato pleno de retórica, en vez de discurso lógico, para “justificar” o “fundamentar” la decisión así adoptada, con la inconsciente (y a veces consciente) supresión lisa y llana de los elementos de prueba que “no encajan” en la solución adelantada. Con lo que el juez “hace” de abogado, defendiendo su propio veredicto".-<br /><br />"Pretendiendo “racionalizarlo” e invocando para ello la “soberanía" en la apreciación de la prueba.-No sé si no sería mejor que, como lo cuenta Oderigo de cuando era juez, para confeccionar las sentencias habría que empezar por escribir los resultandos prolijamente, después comenzar con las "micro-decisiones" que señala Ghirardi y después ir viendo el rebote y la interacción entre cada una de ellas y la norma, para ir delineando la solución, de modo tal que probablemente sería bueno que el propio autor se vaya convenciendo de ella al mismo tiempo que la va escribiendo.-Naturalmente que esto es incompatible con la deliberación previa, pero quizás ese proceso se puede producir en tal ocasión, con la interacción no solamente de una mente en diálogo consigo mismo (decía Antonio Machado “converso con el hombre, que siempre va conmigo”), sino con la de los demás miembros del tribunal colegiado.-Pero hay que admitir que la “deliberación” inmediata al debate, favorece la elaboración de un veredicto y no de una sentencia." Leyendo ese texto - y pese a la poética invocación de Machado a quien en su momento acudiese para salir del aprieto - es imposible no advertir qué difícil es la instrumentación de un método de sana crítica racional para un Tribunal colegiado de jueces profesionales, después de un juicio oral. Situación que se agrava si - como ocurre en nuestra actualidad cotidiana - los mismos jueces que han deliberado, siguen atendiendo su despacho diario, escribiendo otras sentencias, o resolviendo otras cuestiones, mientras escriben sus votos individuales (cuando esto sucede - pocas veces -) o colectivos.<br />Y quizás sea por ello, que la tan "odiada" reforma Leopoldina de 1838<a name="_ftnref31"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn31">[31]</a>, en el Código de la Toscana, a que alude Carrara <a name="_ftnref32"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn32">[32]</a> decidió que - suprimida la necesidad de fundamentar las sentencias - los jueces profesionales fungiesen como verdaderos jurados, disponiendo en íntima convicción...lo que motivase su enérgica protesta instrumentada en esas páginas y decide su fervorosa adhesión al Juez popular sobre el Juez profesional. Al fin y al cabo, coincidiendo en eso con Carmignani, si se trata de "íntima convicción" entonces prefiero "las impresiones de un corazón vírgen a la costumbre de un funcionario" (op.cit., pg.234)<br /><br />De todos modos, como se recordará, la "reforma Leopoldina" de la que abominaba Carrara, no era sino la correspondencia "con una de las páginas políticamente más amargas e intelectualmente más deprimentes de la historia de las instituciones penales. La fórmula de la "libre convicción" que por sí misma expresa sólo un trivial concepto negativo, que debe ser integrado con la indicación de las condiciones no legales sino epistemológicas de la prueba, en realidad fue acríticamente entendida como un criterio discrecional de valoración sustitutivo de las pruebas legales....Recibido en tal sentido por la doctrina y la jurisprudencia..ha terminado por transformarse en un tosco principio potestativo idóneo para legitimar el arbitrio de los jueces"<a name="_ftnref33"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn33">[33]</a> Y sigue diciendo Ferrajoli, después de recordar la criatura "monstruosa", "nacida del acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio"<a name="_ftnref34"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn34">[34]</a> "La disolución moderna de la carga de la prueba a la sombra de la fórmula vacía de la íntima o libre convicción del juez ...no puede ser suplida por la calificación de la convicción requerida como "racional", "cierta", "firme" "estricta", "argumentada"...o con otros adjetivos similares que no añaden nada a los sustantivos".<br /><br />Ya se apreciará entonces que la razón la tenía Couture en su amable polémica con Vélez Mariconde, cuando prefería la expresión "sana crítica racional" en cambio de "libres convicciones", defendida por el cordobés,<a name="_ftnref35"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn35">[35]</a> fundado en el temor que abrigaba por el riesgo que se escondía en el aparentemente inocente uso de esta última expresión, en vez de su pretendido sinónimo "sana crítica racional"...Parecería como que - en verdad - era predecible, que denominado el sistema de apreciación de la prueba "libres convicciones", por el agobiante peso de la tradición histórico-jurídica europea, la expresión sería usada como antónimo de "prueba tasada", pero como sinónimo de "íntima convicción"....Es decir, que en vez de los "veredictos" de los jurados, tendríamos los de los jueces profesionales...<br />Que es lo que - en nuestra opinión - sigue ocurriendo en la actualidad con nuestro sistema vigente conocido como "inquisitivo reformado". Por otra parte, la supresión de la fundamentación de las sentencias, había prevalecido durante siglos. No solamente en las costumbres anglo-sajonas con el jurado popular, sino en los países continentales, con jueces funcionarios o profesionales para usar el lenguaje carrariano.Y aun previamente, en el derecho romano. Como lo recuerda De la Rúa<a name="_ftnref36"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn36">[36]</a>:<br /><br />"La sentencia no era motivada en el Derecho Romano y tampoco en España se fundaban las sentencias. El 28 de noviembre de 1715 Felipe V dispuso que fuesen escritas en castellano y se expresaran los motivos, pero Carlos III, en 1778 ordenó que cesara dicha práctica porque "origina cavilaciones a los litigantes". Este principio fue comprendido en la Novísima Recopilación por lo que en nuestro país no se motivaron las sentencias hasta que Rosas estableció la fundamentación de los fallos del Tribunal de recursos extraordinarios (ley del 6 de diciembre de 1838, que fue suprimido el 18 de diciembre de 1852...la primera vez que la motivación aparece exigida como garantía de justicia, (fue) en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1854 (art.124)."<br />En el antiguo derecho francés del siglo XIII, como lo recuerda Ghirardi<a name="_ftnref37"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn37">[37]</a> "la motivación de las sentencias fue un tema inquietante, pero aun no existía una teoría al respecto como tampoco una norma concreta que lo exigiese. En el siglo XIV, en una suerte de retroceso, se llegó a decir que los jueces debían cuidarse mucho de mencionar la causa de la decisión. Tampoco se podía publicar las resoluciones judiciales sin autorización del Parlamento. ..Montesquieu si bien sostenía que las sentencias debían ser conocidas, no se preocupó por esbozar una teoría de la motivación. Y bien entrada la segunda mitad del siglo XVIII, el Consejero de Orleans expresaba que era mejor no fundamentar las sentencias "a fin de no dar lugar a chicanas por parte de quien ha perdido el juicio"<br /><br />Recién por la ley de agosto de 1790 (3 Fructidor) se aprobaron normas concretas sobre la motivación que abarcaron el orden civil y el penal y el Consejo de Estado francés llegó a conclusiones que podrían llamarse "modernas" en el año 1834 ya que dispuso que "la falta de motivación violaba las normas sustanciales de toda decisión en materia contenciosa". A similares conclusiones llegó la CSJN mediante elaboración pretoriana a partir del art.18 de la CN, mediante el proceso jurisprudencial y doctrinario reflejado en las notas Ns.199 a 214<a name="_ftnref38"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn38">[38]</a><br />Habrá que tener presente que todo este proceso de racionalización de la elaboración de la sentencia por parte del Juez profesional, exigiendo la aplicación de un sistema de sana crítica racional para juzgar las pruebas (esencialmente como lo dice la CSJN, el método de investigación histórica para la construcción del discurso que fije los hechos que se tienen por demostrados, lo que implica el respeto por las reglas del pensamiento humano y esencialmente de los cuatro principios lógicos), era coetáneo con la mansa resignación al no cumplimiento de las normas constitucionales que habían definido un modelo de juicio - que debía concluirse en materia criminal por jurados… Ahora bien, creemos que la minuciosa y acertada revisación histórica tanto del recurso de casación en general, como de la evolución histórica del proceso penal en nuestro país, en función de las normas constitucionales, efectuada a partir del párrafo Sexto del voto conjunto y hasta los párrafos 21º y 22º en los cuales comienza el análisis jurídico del funcionamiento de los incisos del art.456 del actual Código Procesal Penal Penal, está sin embargo incompleta.-<br /><br />Nos parece que a ese análisis - inobjetable por lo demás - le falta una referencia concreta y circunstanciada, a dos temas entrelazados a la necesidad de fundamentar las sentencias: los límites de la sana crítica racional y el rol que juega el principio de inmediación en la determinación de aquellos. Y que algunas reflexiones sobre los mismos y una rigurosa revisación histórica, permiten llegar a una conclusión más innovadora aun, en cuanto a los "límites" de la doctrina del agotamiento de la capacidad de revisión, pues sostenemos que -en nuestro parecer - ésta ni siquiera tiene un límite real en el invocado principio de inmediación.<br />Ahora bien, el párrafo central del voto conjunto vinculado con el tema que nos ocupa, reza así: "Párrafo 25º Que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen.<a name="_ftnref39"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn39">[39]</a> Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc. "<br />Su texto, obviamente, está destinado a establecer con la mayor precisión posible, el nuevo linde de lo permitido en casación. Que en principio, está establecido en el "principio de inmediación". Pero - como venía ocurriendo - el problema así precisado, sin embargo subsistiría, ya que precisamente era aludiendo a la "necesaria inmediación" como se le daba fundamento en los términos de la jurisprudencia tradicional hasta ahora vigente, a la clausura del ingreso de las cuestiones de hecho a los Tribunales de Casación. Clausura, cuyo derrumbe, ahora se propugna. Es decir, la cuestión ahora pasa por definir una respuesta a esta pregunta: ¿ Qué permite el respeto por el principio de inmediación revisar ahora en casación y qué es lo que queda excluído por "estrictas razones lógicas" vinculadas con "la naturaleza de las cosas" ?<br />Y para ello, hay que comenzar a desbrozar el camino, respondiendo los interrogantes previos:<br />Para lo cual, plantearé el tema con una pregunta: ¿ El principio de inmediación, definido o al menos esbozado en sus contenidos, por las apreciaciones similares que Maier y Binder le otorgan, tiene idéntico alcance en un juicio penal efectuado según el tipo constitucional, es decir, por jurados, que con el actual sistema de "jueces profesionales" ?<br /><br />Adelanto que en mi personal opinión, la respuesta es no. Que el principio de "inmediación" podría constituir un límite válido - fijado con coherencia - en un juicio por jurados, en el marco del cual el sistema legal para la apreciación de la prueba es la íntima convicción del jurado, en el cual además, no hay recurso del ministerio público - ni de la víctima - contra la sentencia absolutoria y cuya decisión se fundamenta en la legitimación política del Tribunal Popular y no en la innecesaria fundamentación argumentativa de la decisión. Pero en un juicio oral llevado a cabo ante un Tribunal de Jueces profesionales<a name="_ftnref40"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn40">[40]</a>, el principio de inmediación, tiene un ámbito muchísimo más reducido, que los medios técnicos hoy disponibles, reduce prácticamente a la nada. Creo que hay otras razones que confluyen en fundamentar la afirmación, además de las explicitadas en el párrafo 25º del voto conjunto, en su primer apartado, que fuera transcripto más arriba.<br />Personalmente, creo que un tribunal integrado por jueces profesionales, no tiene - nunca - facultades para fundar una decisión en la "credibilidad" o "falta de ella" que le genere en su ánimo subjetivo, la declaración de un testigo. Un juez no puede fundar una sentencia en la "impresión de veracidad" que le producen los dichos de quien depone en su presencia. Y ello, aunque sus "razones" para creerle o no, no deriven de ningun prejuicio social, ni de su vestimenta, sino de pautas más objetivas y apreciables por cualquiera, como sus titubeos, o su expresión, o sus gestos de nerviosismo, etc. mientras depone. Y ello así, no solamente por la formidable ambigüedad de tales conclusiones <a name="_ftnref41"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn41">[41]</a> sino porque para cumplir con las reglas de la sana crítica racional deberá acreditarse, en la reconstrucción del relato histórico de los hechos, el cumplimiento del principio de verificabilidad al que alude Olsen Ghirardi<a name="_ftnref42"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn42">[42]</a> y que consiste en la adaptación del pensamiento de Karl Popper sobre la "falsabilidad" de las proposiciones que se tienen por ciertas. Es decir, hace falta una demostración "objetiva" válida para todos y no solamente para el juez que experimenta - subjetivamente - esa sensación de veracidad, para poder fundar válidamente la decisión. O sea que ese proceso intelectual, tiene que sortear el control de logicidad para ser válido.<br /><br />Y entonces, se aprecia claramente que aquella impresión alcanzará para poder fundar un veredicto, pero no una sentencia. De lo que se desprende, que el alcance del principio de inmediación será decisivo en el juicio por jurados, para alcanzar la mejor decisión posible mediante "íntima convicción", pero que no tiene un rol de esa importancia en el caso de los jueces profesionales que deben fundar sus sentencias en sujección a la sana crítica racional, excluyendo las subjetividades (y no solamente los prejuicios). Por otra parte, aun para los testigos que declaran en el juicio (que actualmente en el procedimiento mixto, son un porcentaje generalmente minoritario respecto de los que se incorporan por lectura, lo que contribuye a la desnaturalización de la oralidad) a lo que queda reducido el tema de la "inmediación", nos parece que de todos modos, con la video-grabación - y aquí creo que lo "cultural" ha pasado a la historia, igual que la discusión que la enmarcaba entre oralidad y escrituralismo - la cuestión es, si los vilipendiados "medios técnicos" están en condiciones o no (y parece claro que sí lo están) de suministrarle a los jueces de la casación, la absoluta y fidedigna imagen y sonido, de lo que dijeron los testigos en el debate. Quizas aun mejor, pues pueden ser filmados con varias cámaras a la vez, mientras que los jueces mirarán con solamente dos ojos y un solo cono visual...y otro tanto podrá decirse de los sonidos que emitan...Es decir, que si mirasen y oyesen ulteriormente la video-grabación del debate que ellos mismos presenciaron, tendrán más y mejores imágenes visuales y percepciones auditivas que las que percibieron "en vivo" estando presentes en la Sala<a name="_ftnref43"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn43">[43]</a>.<br /><br />Conclusiones<br />Así pues, parecería que un criterio desmitificado de viejas controversias, permitirá que la casación<a name="_ftnref44"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftn44">[44]</a> pueda revisar absolutamente todas las cuestiones de hecho implicadas en una sentencia y que la tantas veces utilizada frase de que "el tribunal de mérito es soberano en materia de los hechos" a fin de decretar la frustración ritual del recurso, consagrando múltiples injusticias, se dejará de usar. Puesto que los jueces de la casación (nacional y provinciales) deberán después de este precedente, cumplimentar la doctrina que emana del mismo y que dispone en síntesis, que los Pactos Internacionales deben ser cumplidos, sin esperar del legislador reformas adicionales en los códigos procesales, aplicando las reglas provenientes de aquellos en sus decisiones jurisdiccionales, por todos los tribunales del país.<br /><br /><a name="_ftn1"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref1">[1]</a> Profesor Consulto de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Nacional del Comahue<br /><a name="_ftn2"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref2">[2]</a> Pandolfi, Oscar Raúl "Recurso de Casación Penal", Ediciones La Rocca, BsAs-Barcelona 2001, pgs.26/30<br /><a name="_ftn3"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref3">[3]</a> Maier, Julio J.B. “El Recurso contra la sentencia de Condena: ¿ Una garantía procesal ?” publicado en los Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba, edición especial de Homenaje a D.Ricardo C.Núñez, diciembre de 1995, pgs.141/188.-<br /><a name="_ftn4"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref4">[4]</a> L.L.1995-D, 461<br /><a name="_ftn5"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref5">[5]</a> Torres Bas, Raúl E., Código Procesal Penal de la Nación Comentado, ed.Lerner, Córdoba, 1997., T.III, pg.429, com. al art.459.-<br /><a name="_ftn6"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref6">[6]</a> La afirmación pertenece a Juan Carlos Hitters (véase LL 1989-D-1255, pg.2) “la situación es tan grave que no se debe vacilar en afirmar que de continuar la técnica actual de la casación, sería mucho mejor suprimir radicalmente el recurso" con citas de Guasp, Jaime, “Derecho procesal civil", ps. 1427/8, Ed. Bosch, Barcelona.y Serra Domínguez, M., “Consideraciones sobre la situación actual del recurso de casación civil", Revista Jurídica de Catalunya, abril-junio 1979, núm. 2, p. 87.-<br /><a name="_ftn7"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref7">[7]</a> Poder Ciudadano, “Jueces y periodistas” – Como se informa y cómo se juzga.- Ed.Fundación Poder Ciudadano, San Martín, 1996, prólogo de Héctor Ruiz Núñez, pgs.7/12.-<br /><a name="_ftn8"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref8">[8]</a> Núñez, Ricardo C. “El contralor de las sentencias de los Tribunales de juicio por vía de casación”, pág.19 y sgtes., luego volcada en el libro del mismo nombre publicado por E.J.E.A., ed.Buenos Aires, 1958, pgs.59 a 71 y 84.-<br /><a name="_ftn9"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref9">[9]</a> Calamandrei, Piero. “La casación civil”, Ed.Bibliográfica Argentina, Bs.As 1980, t. I. vol. II, ps 89, 90.-<br /><a name="_ftn10"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref10">[10]</a> algunos autores evitando esta clasificación han preferido hablar de error individual o General (véase Calamandrei, op. cit., t. I, vol. I, ps. 59 y 70, p. 114).-<br /><a name="_ftn11"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref11">[11]</a> Satta, Salvatore “Diritto processuale civile”, Padua, Italia, núm. 81, p. 484.-<br /><a name="_ftn12"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref12">[12]</a> Morello, Augusto M., “Dificultades de la casación”, J. A., 1980-III, p. 758.-<br /><a name="_ftn13"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref13">[13]</a> La reseña que antecede corresponde a nuestro trabajo "Recurso de Casación Penal", ed.La Rocca, BsAs-Barcelona ago 2001, pgs.366 y ss<br /><a name="_ftn14"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref14">[14]</a> Véase op.cit., Cap.IV, puntos 1 y 2, pgs.113/116.<br /><a name="_ftn15"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref15">[15]</a> Pero francamente minoritaria, cuyas referencias en el sentido que apoyamos, son - además - algo ambiguas..<br /><a name="_ftn16"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref16">[16]</a> CSJN marzo 17 de 1998 “Tabarez, Roberto G.”., fallo éste que - no por casualidad - ahora la CSJN invoca como precedente, en "Casal".<br /><a name="_ftn17"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref17">[17]</a> CSJN in re “Giroldi” 7/4/95 y su comentario por Julio J.B.Maier en el trabajo mencionado en el prólogo<br /><a name="_ftn18"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref18">[18]</a> Morello, Augusto, “La Casación Final en Buenos Aires - Notas distintivas y flexibilización para su admisión”, en “JA”, semanario Nº 5796 del 30/9/92, ps. 54-55.-<br /><a name="_ftn19"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref19">[19]</a> Aparte del difundido artículo de Julio J.B.Maier "El recurso contra la sentencia de condena: ¿ una garantía procesal ? "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba, edición especial de homenaje a Ricardo C.Núñez, diciembre de 1995, ps.141 a 188, y los artículos allí citados de Bovino y Ferrante, se puede ver el artículo de D.Germán J.Bidart Campos "La doble instancia en el proceso penal" ED t.118 pgs.877/892 y Werner Goldschmidt ED 110-955, entre otros muchos.<br /><a name="_ftn20"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref20">[20]</a> Al fin y al cabo, el código de procedimientos no fue modificado...<br /><a name="_ftn21"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref21">[21]</a> Ni por ende en los de sus similares correlativos arts.415 del CPPNQN y 426 del CPPRN.<br /><a name="_ftn22"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref22">[22]</a> en esta postura no parece acompañarlo ningun otro ministro de la Corte, en su composición actual<br /><a name="_ftn23"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref23">[23]</a> que se refiere - a mi entender - solamente al texto de los "tratados..celebrados con potencias extranjeras" ...tendientes a "afianzar las relaciones de paz y comercio" con las mismas...<br /><a name="_ftn24"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref24">[24]</a> todos los ejemplos que siguen se enraizan epistemológicamente en el mismo concepto liminar de política criminal: no se puede tratar igual a la víctima de la violencia privada, que a quien sufre la violencia punitiva estatal y confronta con la utilización de todos los recursos del Estado para obtener su condena...<br /><a name="_ftn25"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref25">[25]</a> como obvia consecuencia del archi-conocido fenómeno de la "selectividad penal"<br /><a name="_ftn26"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref26">[26]</a> "Programma.." op.cit., t.2, pgs.233<br /><a name="_ftn27"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref27">[27]</a> Vélez Mariconde, Alfredo, op.cit., T.I, pg.357/358<br /><a name="_ftn28"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref28">[28]</a> Op.cit., pgs.74/76, ver su cita en Pandolfi, Oscar Raúl "Recurso de Casación Penal" op.cit.pg.396 y ss<br /><a name="_ftn29"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref29">[29]</a> Oderigo, Mario A. El problema del Juez "Monografías Jurídicas Nº 10", Abeledo-Perrot, BsAs, 1959, pg.43 .ss<br /><a name="_ftn30"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref30">[30]</a> Para el desarrollo de los diversos sistemas de apreciación de la prueba, véase Eduardo J.Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4ª.edición, editoruial B de F Ltda. Montevideo-Buenos Aires, 4ª. Edición, Montevideo, marzo 2002, pgs.219 y ss., Gorphe, Francoise, "De la Apreciación de las Pruebas", ed.E.J.E.A., BsAs, 1955, pgs.19/37, 141 y ss y el "Prefacio" de H.Donnedieu de Vabres; Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, .E.J.E.A., trad.Santiago Sentís Melendo, BsAs, 1989, t.II, pgs.155/171; Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Levene (h) Derecho Procesal Penal, t.II, pgs.43/54, ed.Guillermo Kraft, BsAs, dic 1945; Rubianes, Carlos J. "Derecho Procesal Penal", ed. Depalma, BsAs, dic 1978, t.I, pgs.443/44 y t.II, pgs.244/245 aunque a mi juicio confunde "prueba tasada legal" con las limitaciones de la prueba excluída en su valoración por razones constitucionales (inviolabilidad defensa en juicio y derecho a la intimidad) y político criminales (vgr.preservación valores familiares) que rigen en cualquier sistema (moderno) de apreciación de la prueba, como lo explica adecuadamente Maier en la cita que sigue; Julio J.B. Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos T. 1, pg.863 y ss.especialmente 870 y ss, Ed.Del Puerto, 2da.ed. 3ª reimpresión, BsAs, 2004; Alfredo Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, 3ª.edición, 2da.reimpresión, actualizada por Manuel Ayán y José I.Cafferata Nores, Marcos Lerner Editores, Córdoba jun 1981, t.I, pgs.352/367; y por sobre todo exahustivamente, Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razón" Ed.Trotta, 4ª.edición en castellano, Madrid, año 2000, pgs.133/141 y 181/192, Notas Nos.23 a 59, con un completísimo abordaje de la cuestión.<br /><a name="_ftn31"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref31">[31]</a> inspirada claro está en la "Restauración Monárquica"..pero no hay que olvidar que en la Ordenanza Napolitana de 1778 se establecía la obligación de fundamentar, igual que la difundida Constitución del 3 Fructidor, lo que se contrapone con la aludida reforma de Carlos III en España el mismo año de la Ordenanza Napolitana...<br /><a name="_ftn32"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref32">[32]</a> op.cit. pgs.234 y 257<br /><a name="_ftn33"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref33">[33]</a> Ferrajoli, op.cit., pgs.139/140<br /><a name="_ftn34"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref34">[34]</a> Ferrajoli, op.cit., pg.140, nota 59, con cita de Pagano, F.M. "Considerazioni sul processo criminale"XV, pg.80 y el mismo Ferrajoli, op.cit.,infra ap.39.2 y Notas 103/105 del Capítulo IX.<br /><a name="_ftn35"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref35">[35]</a> Que la usó en el art.410, párr.2º del viejo Código Cordobés, aunque no en el 417, inc.4º, en la que, como para reafirmar la sinonimia, alude a la "sana crítica racional". Sin embargo que la confusión igual se produjo, dan cuenta los numerosos fallos del TSJ Córdoba, que tuvieron que pontificar que "libres convicciones" no es lo mismo que "íntimas convicciones"...aunque con escaso éxito, por lo visto...<br />[36] De la Rúa, Fernando "Recurso de Casación", ed.Zavalía, BsAs, 1968, pgs.149/150<br /><a name="_ftn37"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref37">[37]</a> Ghirardi, op.cit., pg.81<br /><a name="_ftn38"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref38">[38]</a> De la Rua, op.cit. pgs.150/153<br /><a name="_ftn39"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref39">[39]</a> Antecedente de esta forma de pensar, puede ser considerado la reforma que sufrió la ley del Menor Neuquina, Nº 2302 art. 88 párrafo segundo, en cuanto habilita que el recurso de casación tenga por objeto “ cuestiones de hecho” “...siempre que no se trate de aspectos del juicio de valoración de la prueba que dependan en forma directa y exclusiva de la inmediación...”<br /><a name="_ftn40"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref40">[40]</a> o mixto si los escabinos están en minoría como en el originario juicio del Código Cordobés de 1991.<br /><a name="_ftn41"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref41">[41]</a> En la clásica obra de Francoise Gorphe "La Crítica del Testimonio" hay decenas de páginas dedicadas al tema.<br /><a name="_ftn42"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref42">[42]</a> Olsen A.Ghirardi, "Lógica del Proceso Judicial", 2ª. ed. Marcos Lerner Editores, Córdoba, 1992, pg.127<br /><a name="_ftn43"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref43">[43]</a> Ello dejando al margen la lamentable circunstancia que para los señores jueces que - como el abogado que suscribe - han comenzado su octava década, por ejemplo, no siempre la vista y el oído funcionan a la perfección...de tal suerte que la ulterior revisación video-grabada puede ayudar y mucho a evitar equívocos siempre peligrosos...para los reos, claro....<br /><a name="_ftn44"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/pandolfi2.htm#_ftnref44">[44]</a> O apelación, o como se quiera llamar el medio de impugnación que tenga ese contenido completo, abarcativo</div>Unknownnoreply@blogger.com0